容留行为的中立性

摘　要:容留型罪名可谓吸毒、卖淫违法行为的“帮助犯”,被容留的行为尚不构成犯罪,科处容留行为刑罚理应慎重。容留行为通常为提供娱乐服务的业务行为或出租房屋的日常生活行为,行为本身往往具有中立性质,中立行为帮助的理论可为借鉴,科处刑罚时应对法益保护与行为自由进行权衡。在自己家中接纳朋友吸毒,不宜作为犯罪处理。出租的房屋被用于卖淫场所,不宜作为容留卖淫罪定罪处罚。　　
关键词:容留行为中立性质业务行为日常生活行为

一、问题意识
刑法典中有两个“容留型”罪名,即第354条的容留他人吸毒罪和第359条第1款的容留卖淫罪。刑法理论的通说认为,“容留,是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为”。“容留,是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。”〔1〕问题是,行为人主观上明知他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或卖淫,客观上为他人吸食、注射毒品或卖淫提供了场所,全都作为容留他人吸毒罪或容留卖淫罪进行处罚是否合适? 无论是餐饮、住宿场所,还是出租车上,抑或自家住宅、租赁屋内,即便满足容留犯罪〔2〕的所谓主客观要件,也不可否认这些行为往往具有正当业务行为或日常生活行为的“中立性”的一面,一概作为犯罪予以处罚是否导致对公民行为自由的过度限制,这是必须认真对待的问题。
二、案例切入
【案例一】2006年2月20日,韦志军购买海洛因回到租住屋后,叫朋友韦某、覃某前来一起吸食,被邻居举报。公安人员当场将他抓获,送戒毒所强制戒毒。同年4月8日,公安机关以涉嫌容留他人吸毒罪对韦志军执行逮捕。法院开庭审理认定韦志军构成容留他人吸毒罪,判处有期徒刑6个月,并处罚金2000元。韦志军对此百思不解:大家一起吸毒,朋友仅是违法,自己为何是犯罪?〔3〕
【案例二】2002年8月24日,蔡某在路上巧遇朋友司某和周某。交谈中,司某慷慨地提出要买点毒品请大家享用,于是打电话同毒贩联系,之后三人打车前往约定交易地点购买毒品。在南京建宁路上一小学门口,司某用200元买了一小包海洛因。朋友的破费让蔡某感到很过意不去,遂主动邀请大家到自己家共同享用。于是,三人又乘车来到蔡某在金陵小区的住处。蔡某将朋友请进自己家中躺在床上各自注射了一针海洛因。11月18日,蔡某被警方逮捕。〔4 〕
上述两个案例的不同之处在于,前者是邀请朋友在自己租住屋内吸毒,后者是在自己家中吸毒。从民法上讲,租住屋与自己家中同属于自己管理、支配的场所,在刑法上也不应做出不同评价。在自己生活起居的场所内邀请朋友一起吸毒,形式上符合容留犯罪的主客观要件,按照理论通说,似乎没有争议地构成容留犯罪。但是,若不考虑“主动邀请”的因素,法律是否应介入公民私人住宅这种作为工作之余赖以栖息的港湾、城堡,不得不认真追问。若认为当然构成犯罪,则客人在主人家中掏出吸毒器具“公然”吸食、注射毒品,主人不积极予以阻止或报案,则也难逃构成容留他人吸毒罪的命运。但这会导致明显的不均衡。发现客人之一突然拔出随身携带的尖刀刺向另一客人而不予阻止的,由于主人既不是被害客人的法益保护人,也不是加害客人的监督人,同时也不能认为家中属于危险源而使得主人负有危险源监督义务,因而,主人消极不阻止客人之一杀死其他客人的,通常不会构成故意杀人罪的帮助犯。〔5 〕而消极不阻止客人在家中吸毒的,却构成容留犯罪,这难言合理。诚然,上述两案中的行为人都有“主动邀请”这一情节,但评价“主动邀请”行为只可能是《刑法》第353条的引诱、教唆吸毒罪,而司法机关并没有以引诱、教唆吸毒罪予以评价,而是以容留他人吸毒罪评价。这说明,评价的落脚点并不在于“主动邀请朋友到家中吸毒”,而是“容留朋友在家中吸毒”。有观点认为,“由于我国《刑法》没有把吸毒行为列为犯罪,因此自己吸毒仅是违法行为,但如果容留他人在自己家中吸食毒品,却变成了犯罪行为。因为我国刑法第354条对此做出明确规定:容留他人吸食、注射毒品的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。在这里,‘容留’是指提供场所,招徕、收容他人吸食、注射毒品。因此,只要在主观上明知他人吸毒而为其提供场所,且行为人具有刑事责任能力,不论提供场所的次数、时间长短,依法构成容留他人吸毒罪。本案中,韦志军将朋友叫来在自己的租住屋一起吸毒,显然在主观上他明知属为他人提供了吸毒的场所,即使仅是一次,依法也构成犯罪。”〔6 〕但是,本文认为,在自己家中容留朋友吸毒的行为属于具有中立性的日常生活行为,不宜评价为犯罪。当然,由于2006年3月1日施行的《治安管理处罚法》第72条规定:“有下列行为之一的,处10日以上15日以下拘留,可以并处2000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款: (二)向他人提供毒品的; (三)吸食、注射毒品的。”本案中行为人及其朋友的行为应受到治安行政处罚是没有疑问的。
【案例三】一天晚10时许,两名乘客李某、孙某搭乘张某的出租车,并让张某在城里转。二人上车后不久,即拿出毒品在车内吸食。张某发觉后未有任何表态,仍载乘二人继续行使。二人在车上吸完毒品,又逗留半个多小时后下车。二人如数支付了车费,并多给了张某20元钱。后来二人因实施犯罪而被逮捕,交待了在张某的出租车内吸毒的情况。〔7 〕
关于张某的责任有三种意见。第一种意见认为,张某的行为应构成容留他人吸毒罪。根据刑法第354条的规定,张某主观上有容留李某、孙某在出租车吸毒的间接故意;客观上实施了容留他人吸毒的行为,而且侵犯了国家对毒品的监管秩序,因而张某的行为构成容留他人吸毒罪。第二种意见认为,张某的行为虽然属于容留他人吸毒,但是其情节显著轻微,根据刑法第13条“但书”的规定,可不作为犯罪处理,而只给予相应的行政处罚即可。第三种意见认为,对张某在出租车中容留李某、孙某吸毒的行为,可以认为其缺乏期待可能性,因而对张某不应追究刑事责任。理由主要有三点: (1)出租车司机没有任何拒载的权利,也就是说,除非乘客在搭车时有明显的违法企图或者有明显地拒绝支付车费的情形,司机都有义务载乘乘客。(2)出租车司机没有报案的义务。(3)就本案而言,从当时情势判断,如果张某停车让二人下车,可能会遭到人身安全上的危险。〔8 〕
上述第一种意见的疑问在于,即便司机发现乘客在车上吸毒,客观上容留了他人吸毒行为,但作为出租车司机仅属从事正常的出租运营业务的行为,具有业务行为的中立性,评价为容留犯罪不够妥当。正如,出租车司机即便知道乘客到目的地行贿的意图,也没有拒载的正当理由,没有要求其向警察报告的理由。〔9 〕第二种意见的不当之处在于,不从犯罪构成要件入手进行分析,而直接根据《刑法》第13条“但书”的规定做出出罪的判断,一是在理论上显得怠惰,缺乏必要的说服力;二是恣意根据“但书”的规定得出不构成犯罪的结论,客观上存在架空刑法分则所规定的定型的构成要件的危险,有悖《刑法》第3条所明文规定的罪刑法定原则。
第三种意见的问题在于,不从构成要件入手而盲目照搬德、日刑法理论中期待可能性理论进行出罪与否的判断,这在理论上显得过于草率。如今德国的通说认为,缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础,或者说,缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由,而不是一般的超法规的责任阻却事由。例如,德国刑法第33条规定由于慌乱、恐惧或者惊吓导致的防卫过当不受刑事处罚,其理论基础就是期待可能性的理论,即在上述情况下,不可能期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下,不能以缺乏期待可能性为由免除责任。日本的通说曾经认为,缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。但日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响,上述通说正在产生动摇。另一方面,在日本最高裁判所的判例中,也未见到以缺乏期待可能性为由宣告无罪的判例。〔10〕换言之,期待可能性理论只是对法律已做出出罪规定的条文进行说明阐释的理由,而不应动辄以缺乏期待可能性为由得出无罪的结论。例如,我国刑法之所以没有将本犯自己作虚假供述、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、作案后自己藏匿等行为规定为犯罪,是因为本犯的这些行为缺乏期待可能性。而不能反过来在法律没有明文作出出罪规定的情况下,直接根据期待可能性得出不构成犯罪的结论。
本文认为,本案中出租车司机张某的行为因为属于正常的业务中立行为,原本就不符合容留他人吸毒罪的构成要件,不应作为容留他人吸毒罪定罪处罚。
【案例四】被告人张某将自己在朝凤庵村的一处住房租给外地来京人员赵彦芳。赵彦芳在朝凤庵村经营“追缘理发店”,实际上是介绍卖淫女以每人100元的价格卖淫,并将从被告人张某处租用的房屋提供给卖淫女。张某后来知晓赵彦芳容留他人进行卖淫,但为了收取房租仍将其家房屋租赁给赵彦芳。2007年9月6日16时许,赵彦芳再次介绍卖淫时被公安机关抓获,张某也随之被批准逮捕。张某后被北京市昌平区法院以容留卖淫罪判处有期徒刑1年,罚金1000元。〔11〕
本文认为,出租房屋供人生活起居用,属于日常生活行为,具有中立的性质,一般不宜评价为容留行为,此其一。其二,出租者对于发生在出租屋内的违法犯罪活动,并没有监督、控制、举报的义务。其三,即便出租房屋时没有按照相关租房管理条例办理房屋出租登记手续,也仅属于行政违法行为,不宜直接上升为刑事犯罪。其四,出租房屋本身没有制造不被法允许的危险,不应将出租屋内发生的违法犯罪的结果归责于出租人。其五,《刑法》第361条规定“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚”,也只限于这些公共服务行业,不易理解为包括公民个人出租私人住宅的行为,否则,对于房东来说就是被科予过重的注意义务,会导致公民行为自由的萎缩。结论:本案中张某出__租房屋虽客观上容留了卖淫行为,但不宜作为容留卖淫罪定罪处罚。
三、出罪的路径选择
由于容留他人吸毒罪与容留卖淫罪在刑法中均属简单罪状,要对其做出罪处理时有三种可能的路径选择:缺乏期待可能性、《刑法》第13条的“但书”规定以及中立行为的理论。
关于期待可能性路径,为了维护罪刑法定原则,如今德、日的有力理论已不再将期待可能性作为超法规的责任阻却事由,因而此路不通。《刑法》第13条“但书”规定与实质的解释论有契合之处,有时作为容留行为的出罪理由具有一定的说服力,但由于“但书”规定与实质的解释论属于一般性的规定和原理,对于容留行为本身缺乏针对性,故以此作为出罪的理由支撑尚显不足。
容留行为是为他人从事违法犯罪活动提供场所的行为,通常具有业务中立性或日常中立性的特点,故本文倾向认为中立行为理论可能是相对合理的出罪路径选择。
那些外观上无害,而客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为,被德、日学者称为日常行为(Alltagshandlung) 、中立行为( neutrale Handlung) 、职业典型行为( berufstyp isches Verhalten) 、职业上相当性(p rofessionelle Ad? quanz)行为或者惯常的业务活动( übliche Gesch? fst? tigkeit) 。本文倾向于称为“中立行为”。
中立行为的帮助,要解决的是如何区分不可罚的中立行为与可罚的帮助犯(有时可能是正犯)的问题。〔12〕换言之,称其为中立行为,是因为这类行为外观上通常具有正常业务行为、日常生活行为的一面,并不意味着当然地不构成帮助犯。中立行为帮助的理论就是试图通过理论的建构为实务寻找一条界分不可罚的中立行为与可罚的帮助犯的路径。关于中立行为帮助的可罚性,德国刑法理论上存在认为不应对中立行为帮助的可罚性进行限制的全面可罚说以及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。〔13〕全面可罚说认为,只要满足传统的帮助犯的成立条件(因果性或者促进关系和故意) ,就应肯定中立行为帮助的可罚性;因为从刑事政策的角度看全面肯定中立行为的帮助的可罚性具有妥当性;若将中立行为的帮助从德国刑法第27条的适用中排除恐怕会留下难以容忍的处罚空隙;〔14〕况且,主张限制中立行为帮助的可罚性的理论并没有提供有说服力的论证,故应当在全面肯定可罚的前提下,从量刑和程序的角度加以合理解决。〔15〕但是全面可罚说存在疑问。关于中立行为帮助的可罚性问题,不从处罚的实质根据上着手,而简单地从刑事政策得出全面可罚的结论,并没有将处罚根据理论化,也怠于从解释论的角度加以说明,因而全面可罚说没有得到理论和判例多数说的支持,多数说采限制说。〔16〕
德国判例,一直以来都是着眼于行为的主观要素来划定中立行为帮助的处罚范围,坚持主观说立场。〔17〕具体而言,成立帮助犯仅仅只是认识到正犯行为还不够,还必须有促进犯罪行为的认识和意思,即在欠缺犯行促进意思的场合不成立帮助犯。德国判例这种着眼于行为的主观方面、根据犯行促进意__思的有无判断中立行为帮助的可罚性的主观说立场,直到现在也基本上没有大的改变。〔18〕
尽管德国学说普遍认为应限定中立行为帮助的处罚范围,但如何限定却远未达成共识。概观各种限制说,基本上可以分为主观说(重视行为的主观要素,如故意、意图、动机等) 、客观说(重视行为的客观要素)和折衷说(主客观兼顾) 。总体而言,主观说是少数说,客观说和折衷说是多数说。〔19〕日本学者松生光正认为,主观说强调心理的侧面存在问题,而且界定的基准也不明确;折衷说区分确定的故意与未必的故意存在问题,因为,即使是关于故意论的学说也不会讨论这种区别的存在是否影响可罚性的问题,以此作为界定中立行为帮助的可罚性的基准,存在相当的不明确性,而且共犯规定也没有预想存在这种区别,故以此作为解释论的基础存在困难。〔20〕如今德、日关于中立行为帮助的学说中,客观说是压倒性多数的学说。客观说从帮助犯的客观构成要件的角度把握中立行为帮助的可罚性问题。具体包括两种进路:一是从帮助行为这一客观要件对中立行为帮助的可罚范围进行限定;二是从帮助行为与正犯行为、结果间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部存在社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论等学说的分歧。下面简要介绍一下持折衷说立场的Roxin的主张与持客观说立场的Jakobs的主张。
1、Roxin的折衷说〔21〕
Roxin虽然与德国判例一样重视行为的主观要素,但同时以客观归责论为基础,故基本上属于折衷说的立场。客观归责论是当今德国占优势的学说。根据客观归责论,要将引起的结果归责于行为人,必须是行为人制造了不被法所允许的危险,并且这种危险在该当构成要件的结果中实现。客观归责论以制造了不被法允许的危险、不被允许的危险的实现以及构成要件范围内的危险实现这三个方面作为归责的基准。Roxin以不被允许的危险制造作为解决中立行为的帮助问题的出发点,从而确立了以下原则:要成立可罚的帮助犯,仅仅是存在结果的因果的引起或者危险增加还不够,还必须是制造了不被允许的危险。如何判断帮助行为是否制造了不被允许的危险呢? 一是在帮助者确知正犯犯罪计划的场合(确定的故意的场合) ,二是自己的行为可能不会被犯罪所利用的认识(即未必的故意的场合) ,应将这两种情况分开进行处理。在确定的故意的场合,因为犯行的参与存在犯罪的意义关联,应肯定制造了不被法所允许的危险的帮助犯的成立;在未必的故意的场合,基于信赖的原则,相信自己的行为不会被用于犯罪的场合,仅仅是发生了被法所允许的危险,应否定客观归责,即一般情况下应否定帮助犯的成立,但如果存明显的犯罪倾向,就不应再适用信赖原则,而应肯定帮助犯的成立。
例如,在顾客出于侵入他人住宅的目的要求五金店的职员向其出售螺丝刀,即职员知悉此意图的场合,以及出租车司机知悉乘客的犯罪计划仍将其运载到目的地的,因为认识到了犯罪关联性,所以应肯定帮助犯的成立。向卖淫场所出售面包及肉,因为不存在犯罪关联性,所以应否定帮助犯的成立。在仅仅是未必的故意的场合,大体上基于信赖的原则,应否定帮助犯的成立,但是,知道两人在前面马路上争吵,其中一人突然冲进店里要求买一把刀,仍将刀出售给他的话,虽然对于该刀可能被用来杀伤他人只是存在未必的认识,但是由于对于明显的犯罪倾向已有认识,所以成立帮助犯。
本文认为, Roxin根据信赖的原则划定中立行为帮助的处罚范围,虽具有一定的合理性,但是根据是确定的故意还是未必的故意,得出帮助犯成立与否的结论,还存在一定的疑问。因为,确定的故意与未必的故意同属于故意,根据故意内部的不同类别划分可罚与不可罚的中立行为,是过于夸大了两种故意种类之间的差别,而且,确定的故意与未必的故意的划分本身就缺乏明确的标准。此外,在未必的故意的场合,又根据是否存在明显的犯罪倾向来确定是否适用信赖原则,不得不说又使得标准变得更加模糊。
2、Jakobs的客观说〔22〕
根据Roxin的观点,行为的社会意义因行为人的主观的不同而变化。与此不同, Jakobs认为,行为的社会意义不应受行为人的主观所左右,而应从客观的社会背景中规范地进行把握。根据Jakobs的观点,从属共犯应从他的行为适合正犯的实行行为,而且据此归属于他人的实行行为,也就是能认定成立规范的“共同性”的场合,在这种情况下,根据参与者的不被允许的行为,而应将结果归属于他。这种“共同性”,仅仅存在相互的意思联络或者片面的意思还不能形成,即单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义。因此,正犯者利用他人定型的社会相当的行为实施犯罪的,还不能构成“共同性”的基础。例如,利用裁判官传司法大臣出庭应诉的机会杀害司法大臣的,在此事件中就不能认为杀人者与裁判官之间存在“共同性”。
另外,在复数人共同行动的领域,作为伴随情报交换和物品交换的高度复杂化的分工社会,社会客观接触的意义和人人主观所追求的意义必须严格地进行区分。也就是说,主观的意欲是与他人无关的。作为中立行为的帮助,也应该如此考虑。例如,出售食品的商家,只要是出售适当的食品,即使被顾客作为毒杀的工具而且也知道这一点,也不能肯定杀人的帮助犯的成立;出租车司机,即使知道乘客到达目的地实施犯罪的意图,也不能追究该司机的罪责。
相反,参与者的行为与正犯的实行行为形成客观上的一体化的场合,也就是形成了适合特别的犯罪关联的场合,才应该承认“共同性”。据此,重要的是,参与者是否会根据这种“适合”的认识与否来决定是否提供“适合物”。例如,向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的,不成立帮助犯,但向他人出售配制的钥匙,则成立帮助犯。另外,行为的意义依赖于当时的背景,例如,尽管园艺用品商店出售锄头本身是无害的,但如果顾客是在店前跟人打架而负伤的当事人,飞奔进来要求购买锄头,情况就发生变化了,这种情况应肯定帮助犯的成立。
从以上Jakobs的主张可以看出,与Roxin的主张相比较,对行为的社会意义的理解完全与行为人的主观意思相分离而从客观上进行确定,在出租车与螺丝刀事例中,均否定了帮助犯的成立,这是两者明显不同的地方。当然, Jakobs主张的“共同性”、“参与者的态度与正犯的实行行为的客观上的一体化”以及“适合特别的犯罪关联的形成”等等概念还过于模糊。尽管如此,笔者还是赞成其结论:即使出租车司机知道了他人前往目的地的犯罪意图还继续将其载往目的地的,明知他人可能将螺丝刀用于入室盗窃而出售的,明知他人可能将面包作为毒杀人的工具而出售的,都不应成立帮助犯;相反,向他人出售配置的钥匙的,则应肯定帮助犯的成立。
综上,本文认为,在判断中立行为的可罚性时,应考虑法益保护与行为自由之间的权衡,是否存在义务违反,行为本身是否制造了不被允许的危险,等等。具体到容留行为,应考虑处罚这种行为是否对服务行业的业务自由或者公民日常生活自由的过度限制,是否符合刑法谦抑性的要求,处罚这种行为是否有悖普通人的法感情,判断容留行为是否丧失中立性质,从而得出可罚与否的结论。
四、归纳总结
容留行为本身属于一种帮助行为,容留型犯罪是刑法分则将“共犯行为正犯化”,故在一定意义上说,容留行为是对吸毒、卖淫这类违法行为的“帮助”,因而上述中立行为帮助的理论对于界定容留行为的处罚范围仍具有理论价值。
说容留行为通常具有中立性,并不意味着所有的容留行为都要做出罪处理,正如认为某种类型的行__为属于中立行为的帮助也并非意味着全都不成立可罚的帮助犯。其实,区分不可罚的中立行为与可罚的帮助犯正是中立行为帮助理论的使命。尽管最近十余年来德、日刑法学者关于中立行为进行了广泛的研究,提出了种种学说,但目前为止还没有提出一种众人普遍认同的学说及可操作的明确的判断标准。在一定意义上说,关于中立行为帮助的相关理论只是为人们在判断符合传统的帮助犯构成要件以及形式上符合某一正犯构成要件的行为的处罚必要性时,提供一种思路,即考虑到某类行为本身的中立性质,是否要作为帮助犯或者正犯予以处罚,需要进行利益权衡、义务违反、客观归责等多方面的考量,从而得出可罚与否的结论。
对于容留他人吸食、注射毒品而言,由于不存在类似第361条的规定,因而认定容留他人吸毒的行为具有中立性的范围要广于容留卖淫的行为。而且,由于刑法理论认为吸毒行为属于“自己是被害人的犯罪”,我国刑法没有像日本第139条那样将吸毒行为犯罪化。在正犯尚不构成犯罪的情况下,在认定正犯化的共犯行为时应特别慎重。从对前述典型案例的分析可以初步认为,就容留他人吸毒行为而言,在自己家中容留客人吸毒的,通常具有中立的性质,不宜作为犯罪处理;在运营的出租车上吸毒的,由于出租车司机没有拒载的理由,阻止他人在出租车上吸毒也不是出租营运规范的保护目的,故不应认为出租车司机实施了“容留”行为,不宜作为犯罪处理。
就容留卖淫而言,出租私人住宅的房东并没有监控房客活动的义务,在发现房客从事违法犯罪活动时,也没有阻止或向公安机关报告的义务,不宜作为容留卖淫罪处理。
总之,由于容留行为牵涉到服务企业的业务自由及公民的日常行为自由,加之,被容留的吸毒、卖淫行为不是犯罪,处罚容留行为实质是处罚违法行为的“帮助犯”,故在认定容留型犯罪时,必须考虑行为可能具有的中立性质,谨慎做出出入罪的判断。在增设容留型新罪名时应特别慎重。一般来说,具有事前意思沟通的,作为帮助犯处理,不具有意思沟通的,即便客观上对正犯行为、结果起到了物理上的帮助作用,也应考虑容留行为可能具有的中立性质,是否成立可罚的帮助应谨慎判断。

注：
〔1 〕张明楷:《刑法学(第三版) 》[M ] ,法律出版社2007年版,第837、840页;参见高铭暄、马克昌:《刑法学(第三版) 》[M ] ,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第671、675页;王作富:《刑法分则实务研究(下) 》(第二版) [M ] ,中国方正出版社2003年版,第1847页;陈忠林:《刑法分论》[M ] ,高等教育出版社2007年版,第308、311页;李希慧:《刑法各论》[M ] ,中国人民大学出版社2007年版,第456、461页;等等。
〔2 〕以下将容留他人吸毒罪和容留卖淫罪统称为“容留犯罪”。
〔3 〕谢剑民、莫杏先:《自己吸毒属违法容留他人是犯罪》[N ] ,《法治快报》, 2006 - 09 - 01。
〔4 〕参见孟军:《请朋友回家过毒瘾,蔡某涉嫌容留吸毒罪被捕》[ EB /OL ] ,来源: http: / /www. longhoo. net/big5 / longhoo /news/ shijing/node100 /userobject1. . . ,访问日期: 2008年5月9日。
〔5 〕德、日学者在探讨不作为共犯问题时一种有力的观点是所谓义务二分说,即在行为人负有法益保护义务时,承担不作为的帮助犯的责任,在负有危险源监督义务时,承担不作为的正犯的责任。Vgl. Armin Kaufmann,Die Dogmatik derUnterlassunngsdelikte, 1959,S. 283ff; [日]山中敬一:《刑法总论Ⅱ》[M ] ,成文堂1999年版,第848页。
〔6 〕同前注〔3〕。
〔7 〕参见时延安、韩晓雪:《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》[ J ] ,《人民检察》2008年第6期,第35页。
〔8 〕同前注〔7〕。
〔9 〕参见[日]松宫孝明:《• ¡ . ¿ ⑧刑法总论》[M ] ,法学书院2006年版,第107页。
〔10〕参见张明楷:《外国刑法纲要(第二版) 》[M ] ,清华大学出版社2007年版,第256 - 257页。
〔11〕《放任租户卖淫北京一房东因容留卖淫罪获刑》[ EB /OL ] ,来源: http: / /bbs. peop le. com. cn /postDetail. do? board Id = 11&id =84547288,访问日期: 2008年5月9日。
〔12〕参见[日]豊田兼彦:“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据———共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察———”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集•第一卷》,成文堂2006年版,第553页。
〔13〕同前注〔12〕,第552页。
〔14〕Vgl. Katharina Beckmper, Strafbare Beihilfe durch allt? gliche Gesch? ftsvorg? nge, JURA 2001, S. 163 ff. , 169. , 15.〔15〕Vgl. Korner/Dach, Geldw? sche, 1994, Rdn. 36.
〔16〕参见[日]山中敬一:“中立的行为による帮助の可罚性”,载《关西大学法学论集》56卷1号(2006) ,第69页;参见[日]豊田兼彦: “中立的行为による帮助と共犯の处罚根据———共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察———”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第552 - 553页。
〔17〕RGSt. 37, 321; 39, 44; 62, 363; 68, 411; 75, 112; BGHSt. 29, 99; BGH DAR 1981, 226; BGH StV 1982, 517; BGH StV 1985,279; BGH NStZ 1993, 43; BGH NStZ 1995, 490; OLG Stuttgart NJW 1950, 118; OLG Düsseldorf JR 1984, 257; OLG KoblenzMDR1984, 790.
〔18〕参见[日]松生光正:“中立的行为”による帮助(1) ,载《姬路法学》27•28合并号(1999) ,第207页。
〔19〕参见[日]豊田兼彦:“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据———共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察———”,
〔20〕载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》,成文堂2006年版,第553页;参见[日]曲田统:“日常的行为と从犯———© . ¤ における议论を素材にして———”,载《法学新报》111卷2•3号(2004) ,第141页以下。
〔21〕参见[日]松生光正:“中立的行为”による帮助(2)完,载《姬路法学》31•32合并号(2001) ,第292页。Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 3. Aufl. , C. H. Beck, 1997, S. 309ff.
〔22〕Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , Walter de Gruyter, 1993. S. 696ff.

作者简介:杜文俊,上海社会科学院法学所副研究员、法学博士;陈洪兵,南京师范大学法学院讲师、法学博士。
文章来源：《国家检察官学院学报》2009年12月。