论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品

摘　要:现行司法解释将淫秽电子信息当然地归属于刑法上的淫秽物品值得商榷。将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品并无法律依据;在解释论上将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品属于类推适用刑法,为罪刑法定原则所不容;此外,将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品存在规范适用上的障碍,因而不具现实合理性。
关键词:淫秽电子信息;淫秽物品;罪刑法定　

一、问题的提出
随着计算机信息技术的高速发展,互联网已深度嵌入现代社会生活。不过,其在推动社会发展的同时也带来了网络失范、越轨行为泛滥的恶果。如何利用刑法来规制这些现代型越轨行为是理论与实践界需要积极思考的课题。
近来,对于利用互联网传播、散布淫秽电子信息的行为能否作为犯罪处罚这一话题引人注目。其中的关键在于,网络中的淫秽文字、图片、音频、视频动画等淫秽电子信息是否属于刑法中的淫秽物品?
对此,我国现行司法解释持肯定的态度。最高人民法院、最高人民检察院于2004年9月颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中指出,刑法第367条第1款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯语音信息。并进而以行为人是否以牟利为目的规定“利用互联网(包括聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式)以及移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息”的行为,按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪论处。
但是,淫秽的“网站、网页”以及通过互联网或移动通讯手段传播的“淫秽书刊、影片、音像、图片”本身属于电子信息,从物理属性上讲,其并非“物品”。因此,从罪刑法定原则的立场出发,将本属于“信息”的东西作为“物品”来看待,值得商榷。
在本文看来,上述司法解释直接将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品,进而广泛扩张刑法分则第六章第九节关于淫秽物品犯罪规定的适用范围,缺少正当性与现实合理性,因而不宜认同。以下就此展开阐述。
二、将淫秽电子信息归属为淫秽物品并无法律依据
在淫秽电子信息刑法属性的探讨中,我国的情况较为特殊。全国人大常委会于2000年12月通过了《关于维护互联网安全的决定》(下文简称《决定》)这一法律文件,其第3 条明确规定,“在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。正因为如此,理论上有学者认为,《决定》第3条的上述规定为《解释》将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品提供了法律依据。①
果真如此,问题将变的非常简单。既然全国人大常委会制定的法律文件已经就涉及淫秽电子的信息的不法行为作出了追究刑事责任的明确规定,那么实践中当然可以将淫秽电子信息等同于淫秽物品并适用刑法分则第六章第九节的相关规定了。但问题在于,《决定》第3条的相关规定能够作为司法解释的法律依据吗? 显然,这里的关键在于如何理解《决定》第3 条相关规定的性质与效力。在笔者看来,《决定》第3条的规定属于象征性立法,并不能给前述司法解释提供法律依据,因为从罪刑法定原则的内容来看, 该规定实际上并未创设任何有效的罪刑规范。
众所周知,禁止不定期刑是罪刑法定原则形式侧面的重要内容。其基本要义为,刑事立法必须有明确的刑种和刑度;如果刑法条文宣布禁止某种行为,但没有对该行为规定刑罚后果,那么根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali)的法谚,该行为便不是犯罪。简言之,如果法律是某种行为并未规定明确的刑罚后果,那么其所规定的该行为就不是犯罪,或者说该刑罚法规就应当是无效的。不难发现,根据此认识标准,《决定》第3条的规定实际上是无效的刑事责任条款。
《决定》第3条表述的内容是,“在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。显然,其虽然有“构成犯罪的,依据刑法相关规定追求刑事责任”的表述,但是这实际上等于什么也没有说。因为,任何一种行为构成犯罪的,当然应当依据刑法的相关规定处罚,这是逻辑上的常识。问题在于,对于《决定》规定的行为,构成犯罪的到底该如何处罚并不明确,也即,对于该规定所欲规制的行为应适用的何种法定性并不清楚。如此看来,由于该规定并未明确应适用的法定刑,因此当然也就无适用上的实际效力。
当然,人们完全有理由认为,“我国迄今为止的非刑事法律规范也针对犯罪作了一些规定,但都没有直接规定法定刑,而是依照刑法条文处罚。由于刑法规定的法律后果是刑罚,故非刑事法律中规定的犯罪的条文实际上也属于刑法的内容。”②在此意义上讲,笔者的上述看法似乎有失偏颇。
但是,应注意的是,承认非刑事法律中追求刑事责任的条款的刑法规范效力,其前提是能够明确其所援引和适用的罪刑条款或规范,否则,同样是无效的。这就涉及到作为罪刑法定实质侧面的明确性原则。为贯彻“实质的保障人权原理”,确保人的基本自由,罪刑法定原则还蕴涵着实质侧面的要求,明确性原则即是其中之一。根据明确性原则,刑事立法在罪刑规范的表述上其用语应当尽可能地明确,否则会因不明确而无效。反观《决定》第3条的相关规定,其虽然明确表述了所欲规制的行为,且表述了这些行为“构成犯罪的应依刑法相关规定追究刑事责任”,但其并未明确这些行为到底应依据刑法的哪一个或那些罪刑规范来追究刑事责任。而实际上,人们要想明确《决定》第3条相关规定应如何适用刑法典的条文或规范是相当困难甚至是不可能的。从该规定的表述看,其所欲规制的行为包括以下三种,即( 1)在互联网上建立淫秽网站、网页的行为; ( 2)在互联网上提供淫秽站点链接服务的行为; (3)在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片的行为。但是,首先,如后文所述,在互联网上建立淫秽网页、提供链接服务或者传播和散布淫秽电子信息的行为,完全可能同时是一种制作、复制、贩卖淫秽电子信息的行为,甚至可能是组织淫秽表演的行为(比如组织多人从事网络裸聊的行为) ,对此到底该适用那个刑法规范,人们无法轻易得知。其次,现实中完全可能存在行为人虽在客观上传播了淫秽电子信息但主观上并无认识及故意的情况。比如,互联网高速下载工具B itTorrent、天网Maze、电驴等软件,利用的是P2P (又称点对点)信息下载技术。该技术在应用上有两大特征,一是行为人在下载的时候可能同时在为别人为下载提供帮助;其二,行为人把保存在下载文件夹中的信息,只要登陆互联网,打开软件,就可以被他人下载。现实中,许多人利用这些软件在互联网上下载大量的淫秽电子信息,但往往由于并不了解该技术及其原理,因此行为人在登陆和利用这些软件时,完全可能在客观上传播了淫秽电子但主观上并无传播的故意。对此情况,一方面,有人会认为,这种没有故意的行为并不构成犯罪,因为刑法中的任何犯罪都必须具有罪过,既然没有罪过的行为当然不能认定有罪。但另一方面,也可能有人将《决定》第3条的规定理解为一种特殊的法律拟制,由此承认行为人在不具备传播淫秽电子信息的故意的情况下,也应成立犯罪。显然,对此情况到底该如何处理,人们无法从该规定中获知肯定或明确的答案。
总之,无论是从“无刑罚即无犯罪”还是从罪刑法定的明确性原则来看,《决定》第3条的相关规定都因无法满足一个有效的罪刑规范的基本要求而无效,其顶多是一个象征性立法。③ 因此,当然地将淫__秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品并无法律依据。
三、将淫秽电子信息解释为淫秽物品违背罪刑法定
从解释论日趋成熟与精巧的刑法理论发展现状来看,即使笔者的上述观点能够得到认同,人们或许依然会认为,将淫秽电子信息归属于刑法上的淫秽物品并不需要刑法典之外的法律依据,在解释论上完全可以将淫秽电子信息归属于刑法典上的淫秽物品。
根据我国刑法第367条的规定,所谓淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。显然,从刑法规定的用语看,其所规定的淫秽物品是一种有体物。认为在解释论可以将淫秽电子信息归属为刑法上淫秽物品的见解,无非是认为刑法中规定的淫秽物品不仅包括有体物,而且还包括不以实物为载体的淫秽电子信息。但笔者认为,这种解释结论属于类推适用刑法。
日本刑法典第175条规定了“散布、贩卖或公然陈列猥亵物罪”。一般认为,该罪的行为对象是淫秽文书、图画及其他物品。但是,对于淫秽的电子信息能否认定为其他猥亵物则饱存争议。近年,有日本地方法院开始在判例中正面肯定“作为信息的图像数据”本身就是猥亵物。④ 对于判例的这一立场,虽有少数学者(前田雅英、崛内捷三)表示赞同,但多数学者则认为,既然法条规定的是“物”,那么将“作为信息的图像数据”本身作为猥亵物是很困难的,如果将“信息数据”本身也包括在“猥亵物”的范围之中,已经超越了解释的限度。⑤
从禁止类推解释的罪刑法定原则立场出发,应当说上述多数学者否定立场是正确的。因为信息无论如何不能被说成是物品。的确,从社会规范属性上看,淫秽的电子文字、图片、声音或者图像与实物性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等淫秽物品二者具有共同性或相似性,即都具有淫秽性。但是,在物理属性上二者相差甚远:淫秽的电子信息在借助电脑以及移动通讯终端等设备也能显示出文字、图片、声音或者图像,但其本身在物理属性上只是信息数据而非物品。将淫秽电子信息看做刑法上的淫秽物品正是罪刑法定原则所禁止的类推解释。
不过,问题的复杂性在于,近年来各国刑法理论与司法实践中逐渐盛行所谓的实质的刑法解释论。按照这种解释论原理,刑法的解释必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。在日本,以前田雅英为代表的一些学者主张,不能只从形式上解释犯罪及其构成要件,而应该从实质上即从“国民的规范意识”来把握。比如,对轻微的违法行为,形式上虽然符合刑法规定的某罪的构成要件,但从实质上看因为不具有可罚的违法性,而不认为是犯罪。反过来,在有必要扩大处罚范围的场合,则通过合理的解释来达到惩处某些法律无明文规定的行为的目的。在这种解释论看来,日本法院的判例把窃电解释为构成盗窃罪,把伪造信用卡解释为符合伪造文书罪的构成要件,正是贯彻了“实质解释”的适例。⑥无疑,按照这种解释立场,传统上为罪刑法定所禁止的类推解释和为罪刑法定原则所允许的扩大解释之间既无区分的必要也无区分的可能。⑦
肯定淫秽电子信息相当于刑法上“猥亵物”的日本冈山地方法院在判决中认为,“科学技术的飞速发展难免会出现刑法制定当时难以预想的各种信息通讯手段。因此,包含猥亵画面的猥亵物应当是有体物这种限定处罚的根据在今天并不适当;将作为信息的数据包含于猥亵物的概念之中可以说是能被容许和理解的刑法解释”。⑧ 显然,此种见解正是这种实质解释论的贯彻。无疑,从处罚的必要性以及对法益(所谓的社会健康的性风尚)的侵害性上看,传播、散布淫秽电子信息的行为与散布、传播淫秽物品的行为之间并无差异,甚至前者的危害性和处罚必要性远远大于后者。刑法用语规定的“物”;将淫秽的电子信息解释为淫秽物品,正是在处罚必要性或法益的侵害这一点上寻找二者的共同点与相似性。
但问题在于,现代法治能允许如此解释刑法吗?在笔者看来,这种否定禁止类推必要性的实质解释论,实际上也否定了罪刑法定原则的必要性和意义。诚然,当代社会一日千里,社会生活事实变迁飞速,而__成文法的文字表述具有局限性,因此,刑法的解释不可能拘泥于立法的字面含义及制定当时立法者的主观意思,解释者需要从法条背后法益保护目的出发进行同时代的客观解释、注意从社会现实生活中去发现法条的真实含义。⑨ 但是,刑法与其他法律存在根本不同,其是动用刑罚这种最为严厉的法律制裁手段来规制违法行为。因此,刑法的机能必须同时具有社会秩序维持和人权保障这两个侧面;刑法的目的和任务是保护法益,但这里法益必须包括公民的基本人权和自由。⑩ 显然,刑法的人权保障机能的发挥需要依靠罪刑法定原则作支撑,倘若失去罪刑法定原则对刑法解释和适用的限制,刑法就成为单纯地依靠刑罚手段来维持社会秩序的工具。因此,刑法的客观同时代解释,必须是在罪刑法定原则的基础上进行,解释的结论无论如何不能超越刑法用语的涵摄范围;倘若从处罚的必要性或者法益保护的目的出发,无视刑法用语可能具有的含义范围来解释和适用刑法,那么罪刑法定原则也就名存实亡了,现代刑法的法治原理也就彻底被抛弃。由此可见,所谓的实质的解释,是假法益保护原理之名而否定法益侵害原理、否定罪刑法定原则。如果将这种解释论贯彻到底的话,刑法也终将沦为维持社会秩序和维护一般国民那种朴素的处罚情感要求的工具;同时,刑法的人权保障机能以及现代刑法目的中所蕴涵的确保自由和人权的法治原理也终将被抛弃。
总之,在不能放弃罪刑法定原则的前提之下,并不能从处罚的必要性考虑来随意类推解释刑法。正如曾根威彦教授所说,“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性,但是如果在事前没有明文规定的话,也不得予以处罚的原则,因此,在确定处罚范围的时候,不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性,也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”⑾将本属于“信息”的东西解释为“物”绝不能为罪刑法定原则及现代法治所容忍。
四、将淫秽电子信息认定为淫秽物品存在规范适用上的障碍
上文从两个方面论述了将淫秽电子信息归属于刑法上淫秽物品的不正当性,除此之外,在笔者看来,这种归属还不具有现实合理性,即对于涉及淫秽电子信息的各种不法行为根本无法准确适用刑法分则的相关罪刑规范。
如果淫秽电子信息能够归属于刑法上的淫秽物品,显然需要适用刑法分则第六章第九节中的具体罪刑规范。刑法分则第363条、364条、365条其共规定了五个具体的罪名,分别是制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪,传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪以及组织淫秽表演罪。这五个罪名不但构成要件及实行行为不同,而且法定刑也相差甚远。因此,在适用上必须准确,才能符合罪刑法定及罪责刑相适用原则。但前已述及,由于淫秽电子信息并不具有体性,传播、散布淫秽电子信息的行为实际上也是制作、复制或出版行为,甚至可能是一种组织播放行为及组织淫秽表演行为。因此,对涉及淫秽电子信息的各种不法行为根本无法精准判定到底该如何适用刑法分则第六章第九节的各具体罪刑规范。
《解释》将淫秽电子信息等同于刑法上的淫秽物品,对于涉及淫秽电子信息的各种不法行为的罪刑适用做出了一刀切的规定。根据其规定,行为人以牟利为目的而制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为以刑法第363条第1款的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处;行为人不以牟利为目的而传播淫秽电子信息的行为以第364条第1款的传播淫秽物品罪论处。但是,司法解释显然低估了问题的复杂性。实际上,此种极为模糊和武断的规定,存在许多矛盾和问题。以下略举几例。
其一,按照司法解释的规定,在行为人利用网络或移动通讯终端组织多人观看和播放淫秽视频的情形下,也应按照按制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪论处。但是,按照这种处理方式,实际上等于将组织播放淫秽音像制品的行为与制作、复制、出版、贩卖或传播淫秽物品的行为作等同的评价,这显然放弃了罪刑法定原则所要求的构成要件及实行行为的定型性。同时,由于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑重于组织播放淫秽音像制品罪的法定刑,而传播淫秽物品罪的法定刑又轻于组织播放淫秽音像制品罪的法定刑;因此,对于原本应作为组织播放淫秽音像制品罪论处的行为,无论是按制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处还是按传播淫秽物品罪论处,都可能违背__罪刑相适用原则。
其二,根据司法解释的规定,对传播淫秽电子信息的行为以行为人是否以牟利为目的而分别按照传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪论处。但是,由于行为人利用互联网,传播的对象是信息而非有体物,因此多数情形下,行为人是否以牟利为目的根本无法判断。比如,行为人为增加点击率而推销其商品,将淫秽电子信息复制到自己的网站、网页上的行为,行为人是否以牟利的为目的是难以评价的。显然,在此情形下,司法解释的上述规定实际上也就根本无法真正适用。
其三,既然淫秽电子信息与淫秽物品是等同的概念,那么不管针对二者中的何者,只要行为性质相同,那么对其的法律评价上也应当相同。根据刑法分则的规定,行为人不以牟利为目的而制作、复制、出版淫秽物品的行为并不成立犯罪,因此,不以牟利为目的而制作、复制、出版淫秽电子信息的行为当然也不应构成犯罪。但是,由于制作、复制、出版淫秽电子信息的行为本身就是一种传播行为,因而,如果按照司法解释的规定,则完全可能将这种行为按照传播淫秽物品罪定罪处罚。这种评价结果显然违背了刑法典的明确规定,从而导致罪刑的不均衡。
由此可见,对于涉及淫秽电子信息的各种不法行为,试图简单地套用刑法关于淫秽物品的罪刑规范,显然行不通。实际上,之所以存在此种规范适用上的困难与障碍,根本原因在于刑法分则第六章第九节的罪刑规范是以实物性的淫秽“物品“为中心而设计的。
犯罪是符合构成要件的违法有责行为,为了贯彻罪刑法定原则,使犯罪成立的认定不失之于随意与擅断,刑法分则在构成要件中预先明确规定了具体的实行行为,此即实行行为的定型性。刑法分则中的实行行为的定型性往往与刑法分则明确规定的行为对象密切相关。比如,刑法分则规定的“贩卖行为”,其指的必须是有体物的有偿转移。如果对象包括信息的话,那么贩卖行为就可能与信息的制作、复制和传输行为相混淆,因为信息的制作、复制和传输行为完全可以是一种有偿转移。刑法分则第六章第九节各刑罚罚则实际上正是如此:正因为行为对象是以实物为载体的淫秽物品,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪之间才可因有无牟利为目的而呈现实行行为方式的差异;正因为行为对象是各种具体不同的淫秽物品,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪,传播淫秽物品罪以及组织播放淫秽音像制品罪这四罪名之间才存在构成要件及实行行为的清晰界限;正因为没有现实的物品作为对象,组织淫秽表演罪的构成要件及实行行为才与上述其他四个罪名的构成要件及实行行为得以区分开来。而如果将这种以有体物为中心的构成要件及实行行为的立法设计套用在性质完全不同的信息之上,那么必然引起罪刑规范适用的混乱,最终使实行行为的定型性受损。
五、结语
综上所述,淫秽电子信息并不能归属于刑法上的淫秽物品,现行司法解释的立场不宜认同。⑿ 显然,此种结论现实意义在于:对任何传播、散布淫秽电子信息的行为都不能作为犯罪来处理。
客观地讲,淫秽电子信息泛滥的确可能严重影响青少年的健康成长以及和谐社会的建设,因此本文的上述结论或许让不少人感到不安:网络淫秽电子信息传播如此泛滥,严重危害到社会秩序,刑法怎能一昧放任不管? 但是,刑法是以罪刑法定为基本原则的法律,其机能不仅有维持社会秩序的一面,更有确保国民的预测可能性及被告人基本人权的一面。因此,对于现代社会给我们提出的现代课题,虽说刑法不能视而不见,但将立法的缺陷与不足随意用解释论的方法来进行弥补,反而会引起更大的问题。
对于淫秽电子信息泛滥的问题,或许可以通过立法制定新的刑罚罚则来给予规制。 不过,这显然是立法论上的问题,已经超出了本文主题的界限。能否及在应在何种程度上通过制定新的刑罚罚则来对淫秽电子信息泛滥问题作出反应,需要人们从法益论原理出发去认真论证和判断。但毋庸置疑,在新的刑罚罚则未制定之前,对任何传播、散布淫秽电子信息的行为都不能作为犯罪来处理应当说是追求法治的必要代价。

注：
①张明楷:《刑法学》,北京:法律出版社, 2007年版,第846页。
②张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社, 2003年版,第115页。
③这里实际上提出了我国行政刑法(附属刑法)普遍存在的一个问题,即不表述罪刑规范内容这一问题。与我国不同,日本和德国刑法中的行政刑法或者附属刑法,一般都明确表述出新的犯罪构成和法定刑,其实际上创设了新的罪刑规范。这显然更符合罪刑法定原则对刑事立法的要求。我国的行政法或社会法中一般都有“依照刑法相关规定追求刑事责任”的类似表述,但其并未明确表述出犯罪构成及适用的法定刑,从罪刑法定原则来看,其能否被称为行政刑法是值得拷问的。在此提出这一问题,期望理论上能对此作深入探讨。
④典型的判例有冈山地判1997年12月15日的判决以及横滨地川崎支判2000年7月6日的判决,详见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志:《判例刑法各论》,东京:有婓阁, 2005年版,第409 - 412页。
⑤[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社, 2007 年版,第307页; [日]曾根威彦:《刑法各论》,东京:弘文堂, 2006年版,第,第281页。
⑥刘明祥:《德、日刑法学的动向与我国刑法学的展望》,《法商研究》2003年第3期,第63页。
⑦正因为受此实质解释论影响,理论上有不少学者对传统的“禁止类推”提出质疑和否定,详见刘明祥:《论刑法学中的类推解释》,《法学家》2008年第2期,第62页以下;黎宏:《“禁止类推解释”之质疑》,《法学评论》2008年第5期,第45页以下。
⑧冈山地判1997年12月15日《判例时报》1641号,第158页。
⑨张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,《法学家》2008年第4期,第68页。
⑩张明楷:《刑法目的论纲》,《环球法律评论》2008年第1期,第21页。
⑾ [日]曾根威彦:《刑法学的基础》,东京:成文堂, 2001年版,第13页。
⑿ 《解释》除了将利用互联网及移动通讯终端传输的淫秽电子信息归属为刑法上的淫秽物品,还将利用将声讯台传输的语音作为刑法上淫秽物品来看待。但是,将“声音“看做“物品”,此种刑法解释违背罪刑法定原则的明显程度甚至根本不值一驳。

作者简介:缑泽昆,清华大学法学院2007级刑法学博士研究生(北京, 100084) 。
文章来源：《云南大学学报法学版》2009年11月。