追寻工具理性与价值理性的整合——对《刑法修正案（七）》的刑事政策分析

【出处】《北方法学》2011年第1期
【摘要】刑事政策分析是根据政策目的与刑法修正之间的关系，选择最优刑法修正模式的过程。以宽严相济刑事政策为分析框架，《刑法修正案（七）》就是政策的工具理性与价值理性交错的产物，它在规则上体现了政策的内容，在价值上融合了政策的理念，在实践中树立了政策的形象。而要在刑法修正中追寻工具理性与价值理性的整合，则应处理好犯罪化与非犯罪化的并轨运作、犯罪要素与刑罚要素的合理配制、立法理念与立法技术的同步提升三个基本向度问题。
【关键词】三角刑法修正案；工具理性；价值理性
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法修正是刑事政策分析中的一个重要话题，它始终不能脱离一国刑事政策的制约和影响。随着中国刑事法治的不断推进，在刑法频繁修改的背景下，对刑法修正活动具有理论导向意义的刑事政策分析研究正日益走向前台，它不仅是刑法修正及其定位的制度保障与调制器，而且是引导刑法修正及其实施的动力支持与指示标。因此，对刑法修正案进行刑事政策分析，必将大有可为，而且意义深重。经由政策分析，刑法修正案的工具理性和价值理性方能得以清晰呈现，刑法修正案的合法性与有效性才能得到有效保障，刑法修正案的现实问题和未来走向才能得到理性定位。有鉴于此，笔者尝试在《刑法修正案（七）》“盛装出场”之后，对其进行一番刑事政策分析，以期能为我们正确认识《刑法修正案（七）》以及刑法修正案的未来走向提供一个合理的解释路径。

　　一、宽严相济刑事政策视野下的《刑法修正案（七）》

　　刑事政策分析本质上是一个理性的认识过程，它是根据政策目的与刑法修正之间的关系，选择最优刑法修正模式的过程。很显然，《刑法修正案（七）》就是以宽严相济刑事政策为根基而出台的，它在规则上体现了宽严相济刑事政策的内容，在价值上融合了宽严相济刑事政策的理念，在实践中树立了宽严相济刑事政策的形象，并最终实现了由政策定位到罪刑规范的理性复归。

　　（一）《刑法修正案（七）》体现了宽严相济刑事政策的内容

　　宽严相济刑事政策是我国目前的基本刑事政策，它是对严打刑事政策反思的结果，是对惩办与宽大相结合刑事政策的超越，其内容包括“从宽”和“从严”两个基本向度。仔细分析《刑法修正案（七）》就不难发现，它一改过去刑法修正只扩大犯罪圈、提高法定刑的立法惯例，不仅强调入罪与出罪相结合，而且兼顾重刑与轻刑的搭配，因而较好地贯彻落实了宽严相济刑事政策。

　　1．“严”的一面的体现。毋庸置疑，严密法网和加重个罪的法定刑仍是本次刑法修正的主色调。在《刑法修正案（七）》的15个条文中，有12个条文是属于向从严方向修正的，这主要体现在如下三个方面：第一，增设新罪。即第2条增补金融领域的“老鼠仓”犯罪行为；第4条增补组织、领导传销组织罪；第7条增补了非法侵犯公民个人信息罪；第8条增补组织、领导未成年人进行违法活动罪；第13条增补国家工作人员的近亲属等5种人“准受贿”的犯罪。第二，扩大犯罪外延。即第1条增补了《刑法》第151-条第三款走私犯罪的对象；第5条、第9条、第12条分别对《刑法》第225条、第285条、第375条第二款的非法侵入计算机信息系统罪、非法经营罪、非法生产、买卖军用标志罪增补了行为类型；第10条对《刑法》第312条妨害犯罪所得及其收益追查罪增补了单位犯罪；第11条对《刑法》第337条逃避动植物检疫罪增补了犯罪行为类型和危险犯形态。第三，提高法定刑。即第14条将《刑法》第395条巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑，从而延续了刑法修正案既适当犯罪化又提高法定刑的立法惯例，体现了宽严相济刑事政策中“严密法网”、“严厉刑度”的一面。

　　2．“宽”的一面的体现。与以往六部刑法修正案不同的是，《刑法修正案（七）》在强化对新型犯罪惩治、提高个罪法定刑的同时，也适应刑法观念的变化和社会发展的要求，对一些犯罪适当从宽处理。《刑法修正案（七）》第3条在《刑法》第201条中增设了第四款，规定“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任”。这样就以二元化犯罪模式适当缩小了偷税罪的犯罪圈。于此需要特别说明的是，这种减少是一种“附条件”的不追究，即在不具备“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚”的条件下，或在具备“五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”的条件下，仍需追究刑事责任，因而是一种以犯罪化保障非犯罪化的二元化犯罪模式。而《刑法修正案（七）》第6条则将《刑法）第239条第一款修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如此一来，它就把绑架罪由原来的两个法定刑档格修改为三个法定刑档格，从而不仅使绑架罪的法定刑设置更为科学、合理，而且也有效地协调了绑架罪与其他相近犯罪之间法定刑差异过大的矛盾，体现了宽严相济刑事政策中“宽大”、“宽缓”的一面。

　　综上可见，《刑法修正案（七）》这种全面贯彻宽严相济刑事政策的要求，既根据社会治安形势适当犯罪化和非犯罪化，又适时降低或提高个罪法定刑的立法特色，是前六部刑法修正案所缺乏的，因而尤为值得肯定与称道。

　　（二）《刑法修正案（七）》融合了宽严相济刑事政策的理念

　　作为刑事规则，刑事政策与刑事法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。同时，刑事政策又是“具有一定目的的行动战略或运动，这种运动正是以政策所确立的理念为导向的”。[1]在政策目的支配之下，《刑法修正案（七）》本就是一个价值选择的结果，融合了宽严相济刑事政策的理念--公正观念、治理理念和法治立场。

　　1．体现了公正观念。如果缺失公正观念，刑法修正只能成为“干燥的光”。“公正”不仅是一个关于刑事政策的价值法则、法治法则的判断，还是一个关于刑法修正的合法性、有效性的判断；它不仅是公民衡量刑法修正是否合理、是否合意的判断标准，而且是一个国家刑法修正取得民众认同的政治底线，还是刑法修正得以持续的观念保证。在《刑法修正案（七）》涉及的14个罪刑规范中，无论是犯罪圈的设计与调整，还是刑罚量的合理配置，都体现了刑事政策的公正价值。这是刑法修正案取得民众服从和自愿遵守的首要条件。

　　2．融入了治理理念。在工具本位的政策理念之下，刑法往往沦为专政工具，这样的社会就是采用压、制型法律控制的压制型社会；而在权利本位的政策理念之下，刑法则成为合理组织对犯罪反应的治理工具，这样的社会采用回应型的刑法。《刑法修正案（七）》无疑延续了刑法的这种回应型属性。无论是其严密刑事法网，比如增设非法侵害公民个人信息罪、非法组织未成年人违法活动罪、组织领导传销组织罪，还是调整绑架罪和巨额财产来源不明罪的法定刑，或是重新定位偷税罪的入罪模式，都从理念上体现了刑法的回应特质。而这正是以权利本位、犯罪治理为范式的宽严相济刑事政策的作用使然。

　　3．确立了法治立场。在刑法意义上，罪刑法定并不是最终的刑法价值追求，其目的在于使刑法能够更好地控制犯罪和保障人权，因此，既能有效控制犯罪，又能促进人权保障实现的刑法修正案，才是真正法治意义上的刑法修正案。当法治立场成为刑法修正的基本理念之时，刑法修正就会成为一个自然的过程。而当刑法修正成为一个自然的过程时，刑事法治就有可能培育起来，刑法也就可以成为控制犯罪和保证人权的利器。这是两个逻辑贯通的历史过程。无疑，《刑法修正案（七）》开启了这一历史进程，它不仅以犯罪化、重刑化的模式明确了民众控制犯罪的呼声，又以非犯罪化、轻刑化的模式清晰了民众的权利保障要求。

　　（三）《刑法修正案（七）》树立了宽严相济刑事政策的形象

　　不难看出，《刑法修正案（七）》以宽严相济刑事政策为指导方针，极大地增强了刑法的时代性、科学性和适用性，为我国构建和谐社会提供了强有力的刑事法治保障。而“科学的犯罪模式”、“现实的政策选择”和“合理的规则安排”的组合体，则是它区别于前六部刑法修正案的最大特色。正是在这种区别的过程中，《刑法修正案（七）》树立起了宽严相济刑事政策的正义形象。

　　1．构建了一个科学的犯罪模式。《刑法修正案（七）》第3条对《刑法》第201条的修改表明了一个“半推半就”的犯罪立场，这个“半推”表现为“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任”；而这个“半就”却体现为“但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。而恰恰是这种“半推半就”的犯罪立场又为我们认定偷税罪提供了一个较为科学的标准。这种全新的犯罪模式为中国推动非犯罪化浪潮提供了一个契机。

　　2．体现了一个现实的政策选择。刑事政策的特点之一是它的适应性，即它可以根据当前社会的犯罪结构及其变化适时调整，这就表明进入刑法意义上的犯罪都应是现实犯罪结构的真实写照。目前不但“老鼠仓”犯罪行为、传销犯罪、非法经营犯罪、受贿犯罪等概念的外延有所扩大，而且还出现了非法侵害公民个人信息、组织未成年人实施违法活动等新型犯罪。为了有效地预防和惩罚这类犯罪行为，《刑法修正案（七）》将这类新型犯罪行为纳入到刑法的调整范围之中。因此《刑法修正案（七）》的出台本就是一个现实的政策选择。

　　3．开创了一个合理的规则安排。在宽严相济刑事政策之下，规则安排既包括定罪规则的设置，也包括刑罚规则的设置，而且它们都应该体现宽严相济刑事政策的内容，维护宽严相济刑事政策的形象。这是刑事政策与刑事法律的关系所致，也是刑事法律于和谐社会建设的使命使然。《刑法修正案（七）》的最大亮点之一是既向下调低了绑架罪的法定刑，又向上调高了巨额财产来源不明罪的法定刑，其相对于之前六部修正只向上调整的规则设计来说，无疑充分贯彻了宽严相济刑事政策，因而是一个更为合理的规则安排。

　　二、工具理性与价值理性交错的《刑法修正案（七）》

　　马克斯·韦伯在其著作《经济与社会》中，把人类的理性形式分为两种：工具理性与价值理性。从内涵上看，工具理性与价值理性是两个多义而复杂的范畴。当然，在相对的意义上，工具理性与价值理性亦有各自侧重的一面。如果说，工具理性的探索更直接地指向犯罪治理的手段，那么，价值理性的关怀则较多地关联着犯罪治理的目的。如何合理地定位刑法修正中工具理性与价值理性，构成了刑事政策分析中的恒久主题。

　　应该说，《刑法修正案（七）》以它的“新视点”、“新亮点”、“新特点”实现了对前六部刑法修正案在理念、制度与技术上的突破，成为了一部独具特色的刑法修正案。它既以犯罪控制为手段，采用“对原有个罪构成要件的补充或修改”、“增补新罪”、“提高个罪的法定刑”等传统方式对社会发展中的新型犯罪加以规范，又以合理的罪刑认识来适当降低个罪的法定刑，从刑法谦抑精神出发弹性认定个罪的犯罪模式，因而可以说是一部工具理性与价值理性交错的刑法修正案。

　　（一）刑法谦抑之维与犯罪观的重塑

　　刑法谦抑理念虽然形成于西方，但受到了中国学者的极大关注。随着我国刑事法治的提倡和法律人刑法价值观念的提升，刑法谦抑理念越来越受到国内理论界与实务界的重视。刑法谦抑的基本理路是：刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。这是一种强调刑法的最后性、补充性和经济性的策略选择和价值追求。作为策略选择，它强调在适用刑罚“无效果”、“可替代”、“太昂贵”的情况下，应选择经济或行政手段；作为价值追求，刑法谦抑要求严格收缩刑法干预范围，能不作犯罪处理的违法行为应尽量不作犯罪处理，以体现刑法的人隆关怀。

　　遗憾的是，我们长久以来对这一问题的认识不是很到位，尤其是在刑法工具主义本位的主导下，模糊了刑法与其他法律之间的应有界限，以致于出现了刑法被“滥用”的情形。《刑法修正案（七）》无疑为我们重拾刑法的这一特性开启了新的篇章。这主要体现在其对《刑法》第201条的修改，即“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。由此，在偷税犯罪的治理上，立法提高了其犯罪标准的门槛，即不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚的，才按照偷税罪处理。当然，这种非犯罪的处理也是有限制的，即“五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。这就在我国首次开启了一种二元化的犯罪模式，体现了一种全新的犯罪观。

　　很显然，这种二元化的犯罪模式有给予特别理论解释的必要。正如刑事政策会有来自基于现实的犯罪结构及其发展变化的制约一样，刑法修正案也会有来自基于犯罪现实压力的挑战。其中一个问题就是，关于偷税罪的犯罪圈划分是否真的有意义？是否反映了某种重要的社会现实？从刑事政策层面上说，比犯罪控制更有效的方法是减少偷税行为的规则设计。考虑税收犯罪的多发现象，《刑法修正案（七）》对偷税行为兼采用行政处罚的行政救济和刑事处罚的刑事救济，即只有行政法不能达到有效调整税收关系的前提下，才动用刑罚。由此，税收关系的调整不是到了犯罪界限就由刑法调整，而是先强化行政法的调整职能，刑法则充当了“不得不”的角色。二元化的犯罪模式告诉我们，虽然税收关系的调整既可以由行政处罚来保障，也可以由刑罚来保障，但基于刑罚成本的昂贵性和不及时性，在税收关系失调的时候，刑罚并非保障税收关系的最佳选择。我国以前过分强调以刑罚为主来调整税收关系的犯罪模式，不仅会减弱刑法保障税收安全的功效，而且也不利于保障国家的税收利益。在二元化犯罪模式之下，行政处罚与刑事处罚互为补充、互相保障，它们不仅能强化行政责任，能使行政机关更好地承担起调整税收关系的重任，而且能减少偷税罪惩治的成本，能有效保障国家税收利益，因而又是一种科学的犯罪观。

　　在这种全新的、科学的犯罪观背后，体现的则是宽严相济刑事政策的刑罚目的观--从单纯的惩罚到预防的发展，而且，预防观念本身也有一个重要的变化，就是从单纯依靠刑罚预防到采用多种措施进行社会预防。正是在这种转变中，刑法谦抑理念应运而生，即如果采用其他手段就可以控制犯罪的发生，就没有必要以刑罚的手段去制裁这种行为。在这种情况下，刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代，刑罚的预防性则越来越为其他法律制裁手段所取代。换言之，犯罪预防的防线大大地前移了，进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪，而且包括民事不法与行政不法。这正是《刑法修正案（七）》中犯罪观的谦抑之维。

　　（二）价值理性之源与治理观的微调

　　价值理性是“通过有意识地对一个特定举止的五条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”。[2]进一步而言，刑法修正意义上的价值理性要求刑法修正关注刑法、政策与法律思想、文化、价值观基础的相应性，即刑法修正必须与相应的法律思想、价值观的培育相结合。[3]《刑法修正案（七）》的出台绝不是偶然的，它是总结我国新时期的犯罪发展趋势和反思现行刑法规定的必然结果，它体现了对刑法公民权利保障和对社会秩序维持的深刻揭示，并鲜明地展现出了宽严相济刑事政策的价值诉求。

　　对中国刑事法治而言，刑事政策的理性定位是一个具体法治问题。这一具体法治建设有赖于两个基本前提：一是治理观问题；二是立法术问题。前者主要涉及对犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化等问题的视角转换与观念定位问题；后者表现为合理组织对犯罪反应中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的系统整体。在宽严相济刑事政策之下，如要建构出一种使刑法各个子系统（定罪结构、刑罚结构、量刑结构）之间及其内部处在一个比较均衡、匀称和稳定状态的罪刑结构，就必须提升我们的犯罪治理观。那么，对这种犯罪治理观应如何认识呢？

　　笔者曾说过：“从理论样态上思考，‘以权利保障’和‘公平正义’为旨归的宽严相济刑事政策的总体构成应该是一个复杂的、多元的有机整体，是一种和谐型的刑事政策。它既要尊崇原则性的刑法理念，又要蕴含丰富的人文关怀；既要充分体现刑法保护社会的机能，又要淋漓展露刑法保障人权的机能；既要平衡公平与效率，又要协调秩序与自由；既要有科学完整的结构，又要有合理完善的内容；既要突出手段，又要体现目的；既要适应本国国情，又要符合国际潮流。”[4]其实，《刑法修正案（七）》是在宽严相济刑事政策基础上对犯罪圈、刑罚圈作出的一种理性反应，它在治理观上适时进行了微调。

　　归纳而言，这种微调主要体现在以下两个方面：第一，合理地组织对现实犯罪的反应。无论是《刑法修正案（七）》增补《刑法》第151条第三款走私犯罪的对象、《刑法》第337条逃避动植物检疫罪的犯罪行为类型和危险犯形态、《刑法》第375条第二款非法生产、买卖军用标志罪犯罪行为类型，还是将《刑法》第181条编造并传播证券交易虚假信息罪、《刑法》第388条受贿罪的犯罪主体范围扩大，或是在《刑法》第224条、第262条、第285条中分别增加了组织、领导传销组织罪、组织未成年人实施违法活动罪和非法侵害公民个人信息罪，或是在《刑法》第312条、第375条中增加单位犯罪的规定，都是对当前我国犯罪结构及其变化趋势的合理反应，有利于实现刑法的社会保护机能。第二，以维护各种利益关系和谐为根本。利益关系调整是事关犯罪模式定位中的核心问题，真实反映各种现实利益关系及其变化趋势，是实现犯罪模式合理化、科学化的基本保障。对此，无论是《刑法修正案（七）》调整绑架罪和巨额财产来源不明罪的法定刑，还是重新定位偷税罪的犯罪模式，或是增加了一系列新的罪名，或是新增个罪的行为类型、危险形态，无疑都真实地反映了我国目前的现实利益关系及其变化趋势。第三，充分反映了人们共同的价值观。在刑事法治之下，如何处理好控制犯罪与保障人权的关系并保持两者之间的均衡成为刑法修正必须面对的问题，而这种均衡绝不是中间点，而是应在控制犯罪的同时，向人权保障倾斜。以修正案的形式增设非法使用公民个人信息罪、非法组织未成年人违法活动罪、组织领导传销组织罪等，表明了刑法对民众控制犯罪愿望一种更高层次的、超越式的反应。同时，又在偷税罪中规定了二元化犯罪模式，降低了绑架罪的法定刑，这充分体现了刑法的人权保障功能。

　　这种犯罪观的微调，正是《刑法修正案（七）》获得民众信仰和自愿遵从的基础。可以说，无论是严密刑事法网，还是对偷税罪确立二元化犯罪模式，或是调整绑架罪、巨额财产来源不明罪的法定刑，都体现了宽严相济刑事政策的犯罪治理观，或者说都是宽严相济刑事政策治理理念的产物。

　　（三）工具理性之策与立法术的提升

　　工具理性的基本特征就是要求刑法修正必须选择最有效的手段以实现既定目的，或者说以手段的最优化作为理性的最高要求，它看重手段对达成目的的可能性。正如伯特兰·罗素表述的那样：“‘理性’有一种极为清楚和准确的含义。它代表着选择正确的手段以实现你意欲达到的目的，它与目的选择无关，不管这种目的是什么。”[5]在工具理性之下，带来的结果必然是立法术的提升。那么，《刑法修正案（七）》是如何提升自己的立法术的呢？

　　从应然意义上说，作为刑事法治整体的刑法修正案是个重要的议题，完整的刑法修正案导源于刑法，应包容犯罪、刑罚与量刑三个组成部分。这三者作为刑法修正案的基本框架，任何一方对于其他两方都有所影响，将三方提供的内容整合，就形成了一个刑事政策意义上的刑法修正案整体，它是一种刑法修正案的多元组合（三角刑法修正案，笔者注）。犯罪、刑罚和量刑一样，都是刑法修正案的重要维度，使刑法修正的内容多元化，这是解决刑法修正适用危机的出路之一。因此，我们不能再走刑法修正的一元化路径--即严密刑事法网，还应涉及刑法总论中的刑罚种类更新、刑法分论中的法定刑调整以及量刑制度的改革。如果在刑法修正案中过分强调以犯罪为主的刑法修正模式，必然会加重国家的犯罪治理负担，安排不当的话还会减弱刑罚的功能，降低量刑的制度绩效。因此，刑法修正案的内容应是多元的。与之对应，我们应追求一种“三角刑法修正案”，这是刑法修正理念革故鼎新的理论结晶。

　　在三角刑法修正案系统中，只有各子系统之间有序联系、协调一致，才能使刑法系统在运动中不断保持良性循环的活力和生机，否则，刑法系统就无法发挥其最优功能。不难看出，传统刑法修正案片面地追求严密刑事法网，使得刑法各子系统之间不相适应的情况经常发生，有时甚至会出现严重的失调现象，从而使宽严相济刑事政策无法真正得到贯彻落实。这具体表现为：传统刑法修正案以单一的严密刑事法网为旨归，这必然建构出“大量犯罪--大量司法--大量废弃”的司法方式和罪犯改造方式，必然只能以刑罚来对待失控的社会关系。正是基于对传统刑法修正案的反思和对三角刑法修正案的追求，《刑法修正案（七）》不仅实现了对刑法分则中个罪的非犯罪化调整，而且对刑法分则中个罪的法定刑也进行了更为理性的配置--降低个罪法定刑。虽然这并非真正意义上的三角刑法修正案，但也让我们看到了《刑法修正案（七）》的转型努力及其法律意义。无疑，这种全新的立法术，是我们今后刑法修正的重要支点和方向所在。

　　总之，《刑法修正案（七）》以宽严相济刑事政策为基础实现了刑法理念与变革模式上的殊多异趣。这些异趣在实质上表征着刑事政策的工具理性与价值理性的不同反映，这对我们贯彻落实宽严相济刑事政策，实现刑法理性修正不无裨益。因此，今后仍需加强的是，在刑法修正中追寻政策工具理性与价值理性的整合。

　　三、在刑法修正中追寻政策工具理性与价值理性的整合

　　刑事政策作为以权力配置为基础的刑事规则，从宏观策略上决定着犯罪的范围、刑罚的设置和量刑的尺度，规定刑法修正的理念定位、运作模式和技术要求。然而，在工具理性和价值理性分化的今天，现代刑法修正处于两难选择境地。其实，工具理性与价值理性作为政策的两个不同侧面，它们的存在原本是完整的，并不存在彻底的分化。在刑法修正中，单纯追求工具理性或固守价值理性势必造成客观现实与价值观念的分离，造成纯粹事实与价值判断的分离，并最终造成刑法修正的科学性与人文性、客观性与主观性的对立。因此，关于两者“何为贵”、“何为本”的争论显然不是本文所关注的。

　　笔者认为，工具理性与价值理性都是影响和制约刑事政策的重要参数，并内在性地构成了刑法修正的深层结构。如果说工具理性为刑法修正提供了条件和基础的话，那么，价值理性则更多地为刑法修正提供了精神和动力。因此，追寻工具理性与价值理性的整合，这既是对刑法修正进行刑事政策分析的内在要求，也是我国刑法在修正中的一个应有努力方向。而要在刑法修正中追寻工具理性与价值理性的整合，则应处理好犯罪化与非犯罪化的并轨运作、犯罪要素与刑罚要素的合理配制、立法理念与立法技术的同步提升三个基本向度。

　　（一）犯罪化与非犯罪化的并轨运作

　　犯罪是什么？这一问题曾被反反复复地提出，又被严肃的刑法学家们以形形色色、奇特的甚至反论的方式予以回答。其实，犯罪模式的设置最终取决于刑事政策。问题是当犯罪化被作为一种政策手段被选择之前，我们是否有可能做出其他更佳的选择呢？毋庸置疑，刑法修正浪潮的掀起为我们提供了重申保持刑法作为人权保障法和秩序维持法的本色的契机，于是我们开始了重新构筑犯罪化与非犯罪化的立法界限，确立刑事立法中犯罪化与非犯罪化的最佳契合点的尝试，并试图探寻二元化犯罪模式存在的正当化理由。

　　一个社会的刑法能否同时为其社会提供犯罪化与非犯罪化？一个社会的刑法能否既以犯罪化保障社会秩序，又能以非犯罪化保障人权？欲回答这些问题，刑法在自由与安全之间进行权衡就是不可避免的了。其实，犯罪化与非犯罪化之所以能够有机统一，根源于犯罪控制中的内在矛盾运动。一般来说，犯罪控制作为主体与客体之间的双向对象化过程，内含着不可分割的两个方面：一是立法者按照犯罪的本来面目去认识和改造犯罪的过程，即追求犯罪控制的规律的过程；二是立法者按照自己的利益、需要、目的去认识和改造犯罪的过程，即实现犯罪控制的价值的过程。以犯罪控制为根基，刑法修正也包含两个逻辑相关的内容：一方面，刑法修正不能随心所欲地规定犯罪，它只是立法者认识和遵循犯罪发展及其预防规律的进程，即合规律性的过程；另一方面，刑法修正又是立法者满足自身的需要、利益，实现其价值判断及其选择的过程，即合目的性的进程。前者往往造成犯罪化，而后者则为非犯罪化提供了可能。这两方面的结合，即合规律性与合目的性的有机统一，构成了完整刑法修正意义上的犯罪模式。因此，无论是只追求合规律的犯罪化，或者片面强调合目的的非犯罪化，都必然导致刑法修正的失衡，甚至扭曲。问题的关键在于，该如何在刑法修正中寻求这种犯罪化与非犯罪化的合理定位。

　　在经济学家看来，犯罪化与非犯罪化往往被比作是一场零和博弈，犯罪化多，则非犯罪化少；反之亦然。然而，法律的理性告诉我们，“犯罪即危害”的思维逻辑应该给予纠正，虽然犯罪化与非犯罪化在其基本价值取向和社会意义上具有遗传性，但它们在当前的社会、经济结构中可以同时发生作用。以此为认识基准并付诸努力实践，就会给人类采取这样一种犯罪模式有所启示，即努力地实现犯罪化和非犯罪化的并轨运作。亚里士多德曾指出：“右手自然强于左手，但任何一个人都有可能使左右手变得同样有力。”[6]“右手”代表的是刑法制度惯性的力量，“左手”代表的是刑法制度更新的力量，当刑法制度惯性出现有效性与合法性危机之时，刑法制度更新就是不可避免的了，虽然这种更新要以“放纵犯罪”为成本，但带来的却是犯罪预防效果的增进。很显然，非犯罪化就是这样一种刑法制度更新的力量，具有不可替代的刑法地位。由此，作为刑法谦抑思想直接体现的非犯罪化的存在，已经成为现代刑法追求的犯罪模式之一。值得一提的是，离开非犯罪化的补充作用，刑法修正中的犯罪模式就失去了合理存在与有效运行的条件。正像一个人失去左手是残疾人一样，缺乏非犯罪化的刑法修正案也是不完整的刑法修正案。

　　有鉴于此，犯罪化与非犯罪化代表了刑法修正的两个方向，刑法修正的理想境界是既实现犯罪化又不失非犯罪化，既有秩序维持又可保障自由。然而，这不过是刑法的应然状态，如果想在实然层面上把现代刑法修正案制定为应然规则，以使刑法修正能按照理想模式去变更，这并不属实。因为“法律在构造理想模式时，不会寻求最低标准，同时也不会寻求一个最高的标准”。[7]而只能是选择一个相对的标准，因此现代刑法修正案尽管更多地是向犯罪化方向努力，但也可能会按照立法者的意愿去建立刑法谦抑意义上的非犯罪化规则，这是刑法修正案无法删减和变更的。尤其是随着现代刑法理论的发展，刑罚经济、谦抑等理念的深入人心，犯罪模式的标准也在逐步由绝对标准走向相对标准，其中，二元化犯罪模式就是这种变化的产物。这种观念的变化并不必然导致犯罪模式的变化，谁能够真正影响犯罪模式的确立，在很大程度上取决于哪种犯罪模式更有效。换句话说，取决于制定和实施某种犯罪模式能否更有效地预防违法犯罪的发生。考虑到纯粹的非犯罪化的消极影响，我们可以采用以“犯罪化”为保障的“非犯罪化”，即首先对行为人进行非犯罪化的法律模式处理，如果行为人一旦不符合适用非犯罪化的条件要求，则以犯罪化的方式对行为人以刑罚处之。这就形成了二元化犯罪模式。它既不是完全意义的犯罪化，也不是完全意义的非犯罪化，而是相对的非犯罪化，或者说是一种“附条件”的非犯罪化。由于二元化犯罪模式具有重要的激励、效用和谦抑功能，理应成为我国刑法修正中一些特殊罪名的犯罪模式选择。

　　有时立法者采用犯罪化的处理模式，却收到了与立法者本来欲达目的相反的结果。因此，当刑法在犯罪化与非犯罪化的制度追求中出现了迥异的法律要求时，为了实现刑事立法中各立法主体的潜在利益，有效地解决和谐社会建设中的犯罪控制问题，立法者在刑法修正中必然要进行一次政策选择。于此要强调的是，犯罪化和非犯罪化的辩证关系表明，非犯罪化仍一直是与犯罪化相伴生的，只是犯罪化往往被提升为刑法修正的主色调而被更多地强调罢了。对严格有余、宽松不足的中国刑法来说，只有引入非犯罪化的判断标准，弘扬刑法谦抑精神，革新落后的刑法传统，才能实现中国刑法修正历程中一次真正意义上的突破。因此，非犯罪化应成为我国今后刑法修正中的一个努力方向。

　　（二）犯罪要素与刑罚要素的合理配制

　　很显然，“犯罪要素与刑罚要素的合理配置”是一个比较理念，是一种判断不同模式优劣的做法。刑法修正案之所以能在我国得以全面地运行，其实应归功于它推动刑事政策实施的制度功能。从应然审视实然，犯罪治理必须要讲刑事政策，其不能受利益驱动而任意调整。日本刑法学家牧野英一把人类刑法的进化过程区分为四份额阶段：原始的复仇时代--国家刑罚统治的威吓时代--以保障人权为背景的人道时代或博爱时代--采纳了科学研究成果的科学时代。[8]就人类社会的发展进程而言，我国已经行走在人道时代之途。在人道时代之下，无论是犯罪要素的配置，抑或刑罚要素的配置，只要设置合理、运用得好，都是犯罪治理中的法宝，都是人权保障的利器。毕竟，“现在的社会不是坚实的结晶体，而是一个能够变化并且经常处于变化过程中的机体”。[9]犯罪要素和刑罚要素在犯罪治理上的作用，诚如医学学者所言，是“西药”与“中药”对有机体进行治理的诠释。由宽严相济刑事政策的抽象性所决定，其政策内容必须转换为罪刑规范，才能得到贯彻实施。这就决定了在宽严相济刑事政策框架下实现刑法修正法治化的目标应是犯罪要素与刑罚要素的合理配置。

　　经过30年改革开放的发展，我国社会取得了巨大的进步。但不容否认的是，我国现阶段仍处于社会转型期，由于种种因素所决定和影响，我国目前的新型犯罪不断出现且危害严重，并呈现出愈演愈烈的趋势，加大对这类犯罪的惩治与防范，事关我国经济和社会各方面可持续发展的大局。因此，刑法修正的根据乃是立足于我国的现实国情，晕在刑事法治领域对我国经济和社会发展的维护与促进，是对危害、阻碍社会进步的新型犯罪行为的法律遏制与回应。这一修正根据是应当予以充分肯定的，它反映了社会发展进步的诉求，也代表了广大人民群众的愿望。而回应与遏制新型犯罪，必然要求以刑法修正案的方式合理配置犯罪要素与刑罚要素，以合理、有效地组织对这类犯罪的反应。那么，我们在刑法修正中应如何合理配置犯罪要素和刑罚要素呢？

　　正如一台庞大的机器需要更多的燃料一样，犯罪要素与刑罚要素的合理配置也可能具有多种方式和途径。鉴于前面已经论述了犯罪模式的科学选择，因此这里只述及刑罚要素的配置走向问题。首先要说明的是，在犯罪要素与刑罚要素的分配中，并不能如玩魔术那样地完成，而是由采取行动的立法者来完成。笔者认为，在立法上重视“以刑定罪”之定律、“非刑罚化”趋势，应是实现刑罚要素合理配置的重要选择。第一，须重视“以刑定罪”之定律。在罪刑关系的认识中，由罪到刑是一种认识路径，由刑到罪则是认识路径的另一方面，长久以来的那种以危害量定罪的划分确实过于“粗糙”了。为此，冯亚东教授曾撰文指出，犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化，但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系，故无法解决中国现实问题。深层次分析犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪”规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。[10]因此，凡是出现法定刑设置严厉而犯罪较轻的情况，应基于刑罚分配划分犯罪圈的大小。当然，基于犯罪危害性划分犯罪圈应该是正规的，而基于刑罚设置划定犯罪圈仅仅是作为纠正不足和将犯罪圈划分重新置于更合理基础之上的一种补充。第二，重视“刑罚轻缓化”趋势。近几十年来，随着犯罪数量的急剧上升，监狱行刑压力随之扩大，刑罚轻缓化思潮随之形成。刑罚轻缓化的基本主张是用非刑事制裁措施替代刑罚，或用较轻的刑罚替代较重的刑罚，它的出现，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，转而注重刑法的犯罪预防效果。在现代刑法思想和刑事政策影响下，刑罚轻缓化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题。可以肯定的是，犯罪的危害的确是刑罚确立的前提和基本条件。但是，该条件只是行为刑罚确立的必要条件而非充分条件--在犯罪危害基础上，该犯罪应如何设置刑罚还受诸多因素的制约。在影响刑罚设置的多方面因素中，最具本质意义的是犯罪预防的效果。从实证的角度分析，犯罪预防的实现是多路径的，刑罚只是其中的路径之一，非刑罚措施也是有效的路径，而且在刑罚路径中，轻刑有时会比重刑收到更好的犯罪预防效果；既然犯罪预防的效果并不必然借助于刑罚，那么，把以财产方式能够有效承担的法律责任统统划归到行政或民事责任范畴之中，自然是刑法修正的题中应有之义。

　　（三）立法理念与立法技术的同步提升

　　立法理念是在利益冲突中形成的，并处在不断变化中，其并非是一个可以传递下去的物件。在立法的层面上，理念可以被看作是一个路标，它可以指导立法技术的选择，以便达到立法的科学性和客观性。这是因为，立法理念不仅决定着立法的方向、立法的定位，而且还可以换算为客观的、可视的立法技术，因此立法技术总是具有象征性意义。由此，刑法修正就应是立法理念与立法技术境况的集合。

　　’缺乏立法理念的立法技术可以比作是一个契子，一旦它们在门缝中插上一脚，立法者就会得寸进尺。契子的比喻告诉我们，一个看起来很小的开端，往往会造成巨大的后果。然而，问题却并不是给定的，并不是犯罪问题等待在那里，让那些聪明的立法者过来对它们加以正确的界定。诚如哈耶克所指出，“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具--它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶”。[11]在此，哈氏的警告表明了有关立法技术范畴的另外一个重要之点--缺乏立法理念，或受错误的立法理念影响的立法技术，往往是立法资源的一种浪费，人类必须要用科学的立法理念来引导立法技术的提升。

　　改革开放以来，在我们的一切工作包括立法工作中，有两个口号或指导思想是贯穿一切的，这就是：一是以经济建设为中心；二是稳定压倒一切。体现在立法中则是“维护社会治安和稳定的立法优先”。[12]这正是我国立法整体质量欠缺的原因所在。维护社会治安和稳定固然重要，但人权保障也不能忽视。尤其是在刑事法治化的过程中，我们更要重视保障人权的重要性。这就要求以和谐理念来指导刑事立法，就要求在刑法修正中强化人权保护，就要求将刑罚的重心从犯罪发生之后的打击转向犯罪发生之前的预防，从而达到减少社会冲突、促进社会和谐稳定的目的。而要实现这一目标任务，罪刑规范的完善就是不可避免的。三角刑法修正案理论告诉我们，刑法目的既可以通过对犯罪模式的修正实现，也可以通过对刑罚结构、量刑制度的修正而获得。尤其是在刑法存在适用危机之时，三者都可以承担起解决危机的重任，且互为补充。这就是我们在树立和谐刑事立法理念过程中应有的立法技术选择。

　　三角刑法修正案各个角色的配置及它们之间的互动关系是理解刑法修正案技术提升的关键。一般来说，在“严密法网”不能满足实现这一任务的要求时，如要满足社会关系调整的需要，我们就需要一种全新的罪刑规范。然而，过分提升单一内容的刑法修正案都会对其他修正案部分产生影响，因为中国在社会转型过程中，法律制度转型也伴随着刑法修正模式转型，如果刑法修正案不能发展出新的技术规则去满足社会关系调整的需要，就会造成犯罪愈演愈烈、刑罚无效和量刑失衡的问题，从而影响社会的和谐。正如前文指出的，完整的刑法修正案导源于刑法，应包容犯罪、刑罚与量刑三个组成部分。它们都是刑法修正的基本内容，而且在每一部分的修正中，都有多向度修正的可能。三角刑法修正案中的犯罪、刑罚与量刑三种不同部分及它们之间的互动，不仅仅表示了刑法修正案的基本结构，而且支持了刑法修正案本身，使刑法修正的技术得以全面升级。这是因为，这三者作为刑法修正案的基本结构，任何一方对于其他两方都有所贡献，将三方提供的罪刑规范整合，就形成了一个刑法修正案的整体，或者说它们是刑法修正案的多元组合。笔者确信的是，三者的兼顾及良性运行必然能增促刑法中犯罪预防和人权保障目的的实现，而过于强调犯罪而忽略刑罚和量刑的最终结果必然是对刑法修正案合法性、有效性的破坏。

　　有鉴于此，我们决不能在刑法修正中只关注“犯罪”部分，而忽略其他部分，或只关注一部分中的一个向度，而忽略该部分中的其他向度。回顾前六部刑法修正案不难发现，它们基本上是只涉及犯罪部分，忽略了刑罚和量刑部分，并且在犯罪这一部分的修正中，也无疑例外地是实施犯罪化的向度，而不涉及非犯罪化向度，这就背离了刑法修正案的技术要求，因此是偏颇的、低效的。《刑法修正案（七）》既实行犯罪化，又实行非犯罪化；既实行重刑化，又实行轻刑化，可以说是距离三角刑法修正案越来越近，但因其并不涉及量刑一角，因此也并非完整意义上的三角刑法修正案。在刑法对社会政治、经济、文化等领域影响的广度和深度日益加深的今天，刑法修正案的技术选择直接关系到刑法形象，直接关系到刑法制度绩效的发挥。为了刑法的科学修正，减少刑法修正的失误，树立良好的刑法修正案形象，保证国家刑法的高效运行，我们必须要塑造一种真正意义上的三角刑法修正案。

　　可以断言，一个以宽严相济刑事政策为指导的刑法修正案，必定具有区别于该刑事政策出台以前的新方案，该新方案应既不同于严打刑事政策之下的“单边性”（即严厉、严密、严格）修正，也不同于传统刑法的立法技术，它无论在理念上还是在技术上都必定要扎根于宽严相济刑事政策内部。当刑法严厉的功效不再是刑法适应犯罪结构变化的必须之时，当单纯依靠关涉犯罪或刑罚的罪刑规范更新显然难以使刑法真正成为保护公民权利的利器之时，刑法修正模式将不得不另觅它途，以合理地、有效地组织对犯罪的反应。因此以和谐理念指导刑事立法，并实施一种三角刑法修正案必将是我们的选择。法治之下，情况尤甚。




【作者简介】
姜涛，江苏大学法学院副教授。


【注释】
[1][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第26页。
[2][德]马克思·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第56页。
[3]参见郭小聪、文明超：《论中国近现代政治文明转型的工具理性思维》，载《政治学研究》2003年第3期。
[4]姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》2007年第1期。
[5][英]伯特兰·罗素：《伦理学与政治学中的人类社会》，肖巍译，中国社会科学出版社1992年版，第25页。
[6][美]E．博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第15页。
[7][美]本杰明·N．卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第110页。
[8]转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第17页。
[9]《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社2005年版，第12页。
[10]参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，载《中国社会科学》2006年第5期。
[11][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法和自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。
[12]郭道晖：《立法理念与重心的与时俱进——以“十七大”精神审视我国法律体系》，载《政治与法律》2008年第6期