刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨（下）

【出处】中国民商法律网
【摘要】《两个证据规定》的公布是我国司法制度改革中的一件大事。确立证据裁判原则具有重要现实意义。司法人员应当努力做到根据证据认定的法律事实与案件客观事实相统一。规定刑事证明标准的“结论唯一”不仅有必要，而且有可能达到。“唯一性”与“排除合理怀疑”在证明程度上有差别，不能结合使用。“留有余地”的做法能避免错杀，但不能避免错判。非法证据排除规则的确立，有刑实现程序公正和实体公正。在非法言词证据排除条件上用刑讯逼供“等”字样，范围模糊，有待修改。要求被告人应当提出被非法取证的线索和证据属于举证的初步责任。公诉人对合法取证的证明要求达到“确实充分”，难以实现，建议改为“较大证据优势”。检察机关负有排除非法证据的职责，极具中国特色。实物证据排除的条件规定过高，建议加以修改，以减少排除的难度。
【关键词】两个证据规定；证据裁判原则；“结论唯一”的证明标准；非法证据排除规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、非法证据排除规则问题

　　（一）非法证据排除规则的确立和价值

　　非法证据排除规则，是指采用非法手段所取得的证据不得作为证明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的根据。非法证据排除规则作为一项证据法治的重要规则，开端于美国1914年Weeks v. U. S一案的裁判，发展于1966年Miranda v. Arizona一案的裁判。并在此过程中逐步为英国及大陆法系国家所仿效，进而形成了不同的非法证据排除模式。这些概况，国内论著多有详述，本文不赘。[17]联合国 1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条也规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为根据。但这类陈述可以引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见，非法证据排除规则已作为程序正义的标志性规则被全世界所确认。

　　在我国，刑事诉讼法只规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而未规定非法证据排除规则。在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中虽然有非法言词证据排除的规定，[18]但由于其缺乏可操作性，特别是要求“查证确实属于”非法取证才能予以排除，致使在司法实践中无法得到贯彻执行。如今《非法证据排除规定》将非法证据排除规则作为一个单独的司法解释文件加以专门规定，其内容不仅规定了言词证据排除，即第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”而且第14条规定了非法实物证据的排除（条文内容见下）。并详细规定了非法言词证据的排除程序、举证责任、证明标准等配套制度，以保证其得到有效实施。这无疑是我国证据制度的一项突破性的改革举措。

　　我国之所以要确立非法证据排除规则，不仅是为了适应世界潮流，更由于该规则具有保障实现司法公正的重要价值。

　　一是程序价值，即保障程序人权的价值。保障人权是我国实行民主、法治的应有之义，并在2004年把“国家尊重和保障人权”载入宪法（第33条第3款），为我国刑事司法的人权保障提供了宪法依据。在刑事诉讼中，人权保障主要是指诉讼参与人的权利保障，其中重中之重是犯罪嫌疑人、被告人的程序人权保障。因为他们在刑事诉讼中是被公安司法机关追究刑事责任的对象，处于弱势的地位，其合法权利最容易被公安司法机关所侵犯，这就要求公安司法机关按照无罪推定原则的精神，充分尊重和保障他们的程序人权。应严禁刑讯逼供、非法搜查扣押和其他以侵犯人权的方式取证。非法证据排除规则正是对非法取证行为的鲜明否定和有力制裁措施。通过对非法证据的排除，可以有效地遏制侦查违法取证现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，从而加强诉讼人权保障，彰显正当程序的正义价值。

　　二是实体价值，即有利于查明案件事实真相。在中外诉讼法学界，不少学者认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相。这种观点仅看到有罪的被告人因非法证据排除而被宣告无罪的事实，而没有看到无罪的被告人因非法证据未加排除而被宣告有罪的严酷事实。实际上，近些年见诸报端的杜培武案、佘祥林案、赵作海案等许多冤案错案几乎全部是刑讯逼供造成的。实践证明，通过刑讯或其他非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人认罪供述有可能是真实的，但更多的是犯罪嫌疑人无法承受刑讯折磨之苦，被迫假招供，乱攀供，导致混淆真假，颠倒是非，造成冤案。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的，刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。[19]非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤案错案的发生。

　　（二）“非法证据”的界定与排除范围

　　非法证据仅限于采用非法手段取得的证据，“非法”专指取证违反法定程序而言。至于证据其他方面的不合法不属于此范围。例如心理测试（测谎）检查结果，虽不属于法定证据种类，但只要不是被强迫测试，就不属于非法证据排除的范围，虽不能作为定罪根据，但可提供给检察官、法官作为审查判断证据的参考材料。

　　在西方，“非法”通常指侵犯了宪法所规定的权利。而在我国，笔者认为“非法”应当指违反了宪法和其他一切法律（特别是刑事诉讼法），因为我国宪法对公民的权利规定得不够具体，与非法证据排除有关的只有人身权、住宅权、通讯自由权等，不像美国宪法修正案（四）、修正案（五）规定了公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种具体的权利。因此，在我国如以侵犯宪法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作。

　　特别要指出的是，并非所有的非法手段获得的证据都要排除。《非法证据排除规定》第1条仅把非法言词证据排除的范围限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。而刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”两相比较，显然可见刑事诉讼法规定的非法取证的手段并未都在排除之列。笔者认为第1条所规定的“采用刑讯逼供等非法手段”，用词欠明确性，在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人的讯问采用赤裸裸的暴力手段已不多见，更多是采用变相的刑讯手段，如使用电棒触打、疲劳讯问，让被讯问人受酷热、冷冻和饥渴煎熬以及服某些药品等，这些手段是否属于“等”的范围亟须明确解释。同样，对证人、被害人取证采用规定“暴力、威胁等非法手段”，其中“等”字也难准确适用。而且从立法语言规范化方面来说，法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对非法的取证方法采取了较宽的解释。该公约第1条规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”因此，笔者认为，应当参考有关国际条约的规定，借鉴其他国家和地区的做法，并结合我国司法实践中存在的问题，对言词证据非法取得的手段作适当扩大的明确规定。具体而言，在修改刑事诉讼法时应当对本文件第1条略作修改，具体建议改为：“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”

　　（三）证据是否为非法取得的证明问题

　　非法证据排除规则的真正确立，有赖于建立一整套制度体系，以保证其具有可操作性，特别是要解决对证据是否为“非法”取得的证明问题。这主要包括非法取证的证明程序、证明责任与证明标准三个问题。关于证明程序，文件第5条明确规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”根据这个规定，非法证据的排除程序形成了相对独立的审判程序，这既提升了程序价值，更保证非法证据在审判中得到有效排除。本文对此不拟展开论述，而着重就证明责任与证明标准问题予以探讨。

　　1．关于非法证据的证明责任问题

　　关于非法证据的证明责任，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释并没有具体涉及。《非法证据排除规定》第一次对该问题进行了具体规定。首先，被告人及其辩护人如果提出被告人审判前供述是非法取得的，“法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”（第6条）。对于被告人方提供线索或证据的性质，理论界存在不同理解。一种观点认为是被告人的权利，被告人可以选择提供或放弃提供；另一种观点认为是被告人方需要承担的举证责任。[20]笔者赞同后一种观点。因为被告人只有提供被非法取证的线索或证据，法庭才可能启动审查程序；如果被告人及其律师只笼统说：“被刑讯了！”而不提供刑讯的具体场景作为线索，法官无法对其“被刑讯”的可能性作出初步判断，也无法着手进行具体审查。也就是说，被告人只空讲被非法取证，而不提供有关线索，则会产生法庭不启动非法取证的审查程序之后果。这说明被告方提供线索或证据的行为是一种举证责任。其性质属于推进或行为责任，而非最终的结果责任。[21]中央政法机关负责人就《两个证据规定》答记者问时也明确表示辩护方承担启动证据非法性调查程序的初步责任，指出“启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的‘审理’程序的情况。”[22]而且条文用语是“应当”而非“可以”，表明了这是一种义务。由于考虑到被告方提供证据难以做到，才规定了被告方承担举证责任的最低要求，即提供讯问人员、手段、时间、内容和地点等线索即可。这不仅是应当的，而且是能够做到的。

　　其次，控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任。这种举证责任倒置的做法是国际的通例。《非法证据排除规定》也规定只要被告方提供刑讯线索或证据，经法院审查，认为存在刑讯可能性时，控方就必须对证据收集的合法性进行证明，即第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”如果公诉人不按此规定举证，就要承担被告人庭前供述被排除的后果。明确规定控方承担举证责任，大大提高了非法证据的排除可能性，这是该规定的一大亮点。

　　最后，法院对非法证据有主动调查核实的职责。第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”赋予法院主动调查核实的职责，这是由法院基于职务上的勤勉义务所决定的，不仅有利于对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护，而且符合我国刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第158条就明确规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这同样适用证据是否为非法取得的情形。

　　2．关于非法证据的证明标准问题

　　《非法证据排除规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”据此，一旦启动非法证据排除的法庭调查程序，控方对证据合法性的证明就必须达到“确实、充分”的程度。[23]这与我国刑事诉讼中有罪判决所采取的证明标准相同，是最高层次的证明标准。从理论上来说，此证明标准是有可能达到的，但是，从司法实践来看，该标准要求苛刻，多数案件中难以达到。因为我国侦查程序比较封闭，导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力不强；即便有录音、录像，实践中进行全程同步录音录像的也不太多。另外，《非法证据排除规定》既然规定控方要证明到“确实充分”的程度，同时又规定法院对“证据有疑问”时有调查核实权，这本身就有矛盾。试想：如果控方对证据合法性的证明已经达到了确实充分的程度，那么法庭的调查核实就是多余的了。如果达不到确实充分的程度，那么法庭根据第11条规定径直把该证据加以排除即可，亦无须调查核实。

　　与我国如此高的证明标准不同，一些国家或地区采用了低于有罪判决的证明标准。如美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中，不应施加大于优势证据的负担。”[24]换言之，采用的是优势证据证明标准。日本对此也不采取适用于实体事实的严格证明标准，而采取低于严格证明的适用于程序事实的自由证明标准。[25]笔者认为，为了能够真正实行非法证据排除规则，应当适度降低对证据合法性证明要达到的程度。笔者认为宜采用“较大证据优势”或“明显证据优势”的标准。用概率表示，则大约为60％以上或80％以上。因为较大或明显证据优势比证据优势容易衡量，从而既有利于实现发现案件真实与程序正义之间的平衡，又有利于实务部门具体操作。

　　（四）排除的机关和诉讼阶段

　　在西方国家，非法证据是在审判阶段被排除的。如美国作为确立非法证据排除规则的代表性国家，非法证据是根据利害关系人的申请，由法官通过听证程序进行审查决定排除的。在听审中，起诉机关只是充当应诉者的角色。

　　与西方国家的通行做法不同，我国《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”明确规定非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，而且还适用于审查批准逮捕和审查起诉阶段，这是极具中国特色的制度，是由我国检察机关的法律监督性质和客观公正义务所决定的。与国外的公诉机关只承担起诉职能不同，我国检察机关不仅是公诉机关，而且是专门的法律监督机关，它负有发现、纠正侦查机关违法行为的职责。人民检察院不能把追求胜诉作为其唯一的目标，而应当以实现司法公正为其基本目标。人民检察院基于履行诉讼监督的职责，在审查批捕和审查起诉过程中排除侦查机关违法获取的证据，能有效地纠正违法侦查行为，保障侦查活动依法进行，并维护侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。这就要求在审查批准逮捕、审查起诉阶段，当发现有关证据为非法取得的证据时，人民检察院应当本着客观、公正的立场，果断地依法予以排除。

　　赋予检察机关排除非法证据的职权和义务还可以把非法证据直接挡在法庭审判之外，避免其进入审判程序，影响法官评判证据认定案件事实之心证。．这与西方国家通过阻断陪审团接触非法证据有异曲同工之效。西方国家负责裁定案件事实问题的陪审团是不参加非法证据听审过程的。如《美国联邦证据规则》第104条（C）就明确规定：“在所有案件中，有关（被告人）自白的可采性的审理，应在陪审团审理范围之外进行。”我国不采用西方的陪审团制度，在法庭上审查非法证据的法官与审理案件的审判人员为同一人或同一合议庭，导致法官在判案前就已经了解了非法证据的内容，先入为主地影响到他们在评判证据、认定案件事实时的客观性，使非法证据排除的效果大打折扣。检察机关在庭审前的审查批准逮捕环节和审查起诉阶段提前排除了非法证据，尽量避免了法官与非法证据的接触，更好地达到排除非法证据的预期效果。

　　检察机关审查批捕和起诉中排除非法证据的程序如何设计，文件没有规定，笔者认为可以参照审判中的程序施行。即，如果犯罪嫌疑人或其辩护律师提出被非法取证之主张，并提供了线索或证据，检察机关的有关部门就应进行审查；审查后如认为有非法取证之疑，应当要求侦查机关提供证明合法取证的证据，检察机关必要时可主动调查核实，最后决定是否予以排除。

　　（五）非法实物证据的排除问题

　　我国过去的相关司法解释对非法言词证据的排除作出了规定，但对非法实物证据的排除问题并没涉及，理论界和实务界对此也长期争论不休。此次《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国第一次明确规定非法实物证据的排除，无疑是证据法治的一个进步。

　　从上面所引《非法证据排除规定》第14条的规定来看，首先，我国没有涉及“毒树之果”的排除问题，对此，笔者认为是符合我国国情的。因为“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据，但它本身取得的手段是合法的。考虑到查明事实真相的需要，对它不予排除具有现实合理性。而且这也是目前世界多数国家的做法。

　　其次，我国对非法实物证据的排除设置了很高的门槛。根据第14条的规定，物证、书证的取得只有同时满足“明显违反法律规定”和“可能影响公正审判”两个条件，才不能作为定案的根据。“明显违反法律规定”比较容易理解和把握，例如，搜查时没有出示搜查证等就属于明显违反刑事诉讼法规定的情况。“可能影响公正审判”的表述则令人难以揣摩。笔者认为这可能是参照《刑事诉讼法》第191条而规定的。该条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……。（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。这里“影响公正审判”显然是指影响实体上的公正审判。据此，明显违反法律规定所取得的物证、书证“可能影响公正审判”，也应当是指影响实体公正审判。具体而言，不外两种情况：一种是非法取得的实物证据是假的，但这种情况司法实践中鲜能出现；另一种情况是非法取得的实物证据是真的，如果排除掉确实会影响实体公正审判。如果笔者的上面分析是正确的话，那么实物证据既要取证“明显违反法律规定”又要其后果“可能影响公正审判”的才能予以排除，实际上实物证据极难得到排除。要知道非法实物证据排除的功能主要在于把严重违反程序所取得的真实实物证据加以排除，以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用，从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证。再者，对收集实物证据“明显违反法律规定”的，还规定允许“补正或作出合理解释”，这更有待进一步推敲。如果收集物证、书证，在程序上存在一般瑕疵，如扣押笔录上没有见证人签名（见证人确实在场）等情况，“允许补正”尚可理解；如果明显违反《刑事诉讼法》第111条的规定，[26]没有搜查证且不属于拘留、逮捕的情况，岂能用补办搜查证加以弥补？可见“明显违反法律规定”而允许“补正”，似乎有藐视法定程序之嫌。但可以用确实存在某种特殊情况之类原因加以“合理解释”。

　　诚然，由于实物证据具有较大客观性和不可替代性等特点，世界多数国家对实物证据的排除赋予法官一定的自由裁量权。如在英国，法官具有自由裁量权并规定其标准是“保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。”[27]但是与西方国家相比，我国的规定使法官对非法实物证据的排除拥有更大的自由裁量权。在当前我国仍然存在重惩罚轻保障、重实体轻程序的现实背景下，非法实物证据排除规则几乎注定不可能得到有效执行。

　　基上所述，笔者认为，在修改刑事诉讼法时，应当对实物证据排除的条件加以修改。建议删除“可能影响公正审判”和“予以补正”这两个条件，改为“物证、书证的取得明显违反法律规定，又不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”以使实物证据排除的条件更加清晰，难度适当降低，更符合惩治犯罪和保障人权相平衡的要求。




【作者简介】
陈光中，中国政法大学教授。


【注释】
[17]参见陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期；杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版；张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版；郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。
[18]最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定。
[19][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罪》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32—33页。
[20]参见《中国法学会刑事诉讼法学研究会2010年年会论文集》有关论文。
[21]参见陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第455—458页。
[22]参见《中央政法机关负责人就两个“证据规定”答记者问》，载//news. xinhuanet. com/legal/2010-05/30/c_12157696.htm（最后访问时间是2010年10月16日）
[23]笔者过去所出版的著作中，也曾主张控方对证据合法收集的举证，要达到“证据确实充分”的程度，但笔者现在改变了观点。
[24]United States v. Matlock, 415 U. S. 164, 94 S. Ct. 988, 39 L. Ed. 2d 242 (1974)．
[25]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220-221页。
[26]刑事诉讼法第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”
[27]参见中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展—赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第364页