论犯罪故意中的违法性认识

【内容提要】 犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性　和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三　种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法　性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。

【关 键 词】犯罪故意/违法性/社会危害性


　　　　一

犯罪故意是否要求有违法性认识?这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。

在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质　的违法性两方面。“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为　。实质的违法是指危害社会的(反社会的行为)。违法行为是对受法律保护的个人或集体　的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之生活利　益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。”“只有当其违反规定共同社会目　的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的　违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同社会目的相适应的。”(注：[德]弗兰茨　·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、　290页。)具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不　允许；而“社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质”(注：张　明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，导言第4页。)，也即实质的违法　。我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨论，都缺乏对违法性认识　是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社　会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本　上按社会危害性错误的刑事责任原则解决。”(注：青锋：《论刑法中行为人的认识错　误及其刑事责任》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版　，第277页。)“不认为自己的行为具有刑事违法性，却明知行为具有社会危害性的现象　却大量存在”(注：杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，《政法　论坛》1996年第3期。)；“确定犯罪故意时不能从行为的违法性出发，而应以行为的社　会危害性为根据”(注：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第198页。)；“应　该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社　会危害性认识与违法性认识相分离的场合”(注：赵秉志：《刑法新探索》，群众出版　社1993年版，第264页。)；等等。上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。　但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，很容易辨不清其所言者究竟是何种意义上　的违法性，并导致关于违法性认识的争论与社会危害性认识的争论不加区分地混在一起　，从而进一步产生上述逻辑的混乱。这种混乱体现在将形式违法性的认识与实质违法性　也即社会危害性的认识联系在一起，如：“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某　个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识　到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能　认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。”(注：朱华荣：《略论刑法中的罪过》，　载甘雨沛主编《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第65页。)“行为人只要认　识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其违法性。所谓认识自己行为的社会危害　性而不认识其违法性，实际上是不存在的。”(注：曾宪信：《犯罪构成论》，武汉大　学出版社1988年版，第109页。)似乎只要具备了形式违法性的认识就可以具备实质违法　性认识，或者认识到了实质的违法性，就必然会对形式违法性有认识，这样的逻辑关系　显然值得推敲。这样的论述不但没有区分形式与实质的违法性，而且在实际是将社会危　害性认识与违法性认识等同起来，以至于有学者批判指出：“我国刑法理论中，违法性　认识是否必要，往往要转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。　然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。因此，我们　仍然坚持违法性认识的说法”(注：陈兴良：《故意责任论》，《政法论坛》1999年第5　期。)，而不使用社会危害性认识的说法。正是理论界在讨论违法性认识和社会危害性　认识时从未将违法性从形式与实质两个方面加以区分，从未指明社会危害性正是实质的　违法性认识的内容，因此遭受上述批评也就不足为奇了。诚然，有学者早已倡导过对违　法性认识分为“事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上　的违法性认识是指以对自己的行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法　律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识”(注　：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。)，其所说的事实　意义上的违法性也就是指实质的违法性，法律意义上的违法性也就是指形式违法性。只　可惜这样的倡导未能引起足够重视。

　　　　二

为了克服以往刑法理论对违法性不加形式与实质的区分，从而导致将违法性“往往转　换为社会危害性认识”的弊端，以及由此引发的逻辑上的混乱，本文对犯罪故意违法性　认识的讨论将区分形式的违法性与实质的违法性两方面进行。

那么，犯罪故意究竟要求认识到形式的违法性还是实质的违法性?抑或两者兼有之?

对此，我国刑法学界有对形式与实质的违法性认识均持肯定态度的肯定论，在形式与　实质违法性两者的认识问题上只赞成认识到其中一种的择一论，和对两种违法性认识均　持否定态度的否定论。

1.肯定论。持该种观点的学者认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的　社会危害性，同时也应该包括认识行为的(形式)违法性”；(注：齐文远：《论犯罪的　故意》，湖北财经学院硕士论文1985年版，第18页。)“根据我国刑法主、客观一致的　原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而　也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识　因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪”，行为人“必须认识到自己行　为的社会危害性和(形式)违法性”(注：朱华荣：《略论刑法中的罪过》，载甘雨沛主　编《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第65页。)。“行为人只要认识到自己　行为的社会危害性，也就包含了认识其(形式)违法性。所谓认识自己行为的社会危害性　而不认识其(形式)违法性，实际上是不存在的。”(注：曾宪信：《犯罪构成论》，武　汉大学出版社1988年版，第109页。)因为“社会危害性认识与(形式)违法性认识是有机　联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是(形式)违法性认识的实质内容　，(形式)违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。脱离了社会危害性认识，(形式)　违法性认识也就成了无源之水，无本之木；反过来，离开了(形式)违法性认识这种法律　形式，社会危害性认识也就不具有法律意义，不可能成为犯罪故意的内容”(注：刘明　祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第201页。)。

另有学者主张犯罪故意的认识因素应同时具备实质与形式的违法性的认识，又认为对　于形式的违法性认识也允许有例外。论者指出：“以社会危害性认识为内容的(形式)违　法性认识，是构成犯罪故意必要的。”而“刑事(形式)违法性是社会危害性的法律表现　，(形式)违法性认识是以行为人对社会危害性的认识为前提的，既然行为人已经认识到　自己行为的社会危害性，而却不具有(形式)违法性认识是难以理解的。因为任何犯罪都　是社会危害性与刑事(形式)违法性的统一，如果行为人认识自己行为的社会危害性，那　么也就不可避免地认识到这种行为是法律所禁止的，反之亦然。但从法律意义上说，(　形式)违法性认识又不是犯罪故意所必须的。因为，在现实生活中，对刑法条文掌握得　十分娴熟的人毕竟只是个别的。即使是司法工作人员，甚至是刑法专家，对于某些刑法　条文的理解还存在争议。如果要求每个犯罪人对于自己行为的法律性质都认识得一清二　楚，否则，就以不知法律而免除其刑事责任，这样势必放纵犯罪，不利于保护社会利益　。在这个意义上，也仅仅在这个意义上，‘不得因不知法律而免除刑事责任’的原则才　是正确的”(注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。)。

2.择一论。择一论中可分为：(1)形式违法性认识肯定论。认为“应该要求于行为人的　，都是其对(形式)违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认　识与(形式)违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念　，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。”(注　：冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第226页。)

有观点进一步分析指出，对犯罪故意要求具备社会危害性的认识，第一，混淆了立法　者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限。第二，社会危害性的判断缺乏　明确的规范性标准，很难认定行为人是否都具有社会危害性认识。第三，即使能够认定　行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求会使犯罪故意混同于一　般危害故意，必然给故意的认定带来混乱。基于此，应以(形式)违法性认识代替社会危　害性认识，作为故意认识因素的内容。因为(形式)违法性是犯罪行为社会危害性的参照　标准，(形式)违法性认识的要求，符合罪刑法定原则的基本精神。对于那些不知法律者　不为罪，也即不以犯罪故意论处；同时(形式)违法性认识容易判断，具有可操作性，不　会沦为行为人随意提出无(形式)违法性认识无罪辩护的理由。

(2)实质违法性(社会危害性)认识肯定论。认为“只要行为人具有社会危害意识，即使　其没有(形式)违法意识，也成立犯罪故意。”(注：姜伟：《犯罪故意与过失》，群众　出版社1992年版，第146、130页。)按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为　人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行　为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的(形式)违法性。因此，主张对　犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的社会危害性质就足够了，而不必再　要求刑事(形式)违法性；而且，如果把认识因素要求为明知刑事(形式)违法性，要求行　为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应该怎样定罪判刑，这既不现实，也不　合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备这种认识，而　且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。(注：参见张明楷《　犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第259页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学　》(上编)，中国法制出版社1999年版，第205页。)“社会危害性尽管不是犯罪构成的独　立因素，但是犯罪构成的实质，表现在犯罪构成的各个要件及要素上。”“犯罪故意脱　离社会危害意识，便丧失了法律谴责故意心理的根据。”所以，“只要行为人具有社会　危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。”(注：姜伟：《犯罪故意与过失　》，群众出版社1992年版，第146、130页。)

在肯定社会危害性认识而否定形式违法性认识的观点中，也有主张在特殊或个别情况　下，缺乏形式违法性认识就不具有犯罪故意。“认识行为的(形式)违法性一般说来并不　是犯罪故意的内容。……但是，在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情　况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初　期，行为人不知道有这样的法律，从而没有认识自己行为的(形式)违法性是可能发生的　。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道这种法律，而认为自己的行为是合法　的，那就不应认为是具有犯罪故意。”(注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学　出版社1989年版，第127页。)

3.否定论。“(形式)违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯　罪构成事实才应成为故意惟一的明知内容。”指出在理解刑法关于故意的内容的规定时　，“不能仅从刑法条文的表述形式上看，而要从刑法的整个实质内容上看。对于这一规　定只能理解为，它所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果做出正确的评价，从而　认识到社会危害性、(形式)违法性，是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人的意　志为转移地对该结果所作的评价，行为人只要对行为的事实情况有认识，并且追求这种　结果的发生而危害社会，即使误认了社会危害性、(形式)违法性，也仍然构成故意犯罪　。”(注：李心鉴：《刑法中违法性错误与故意的关系》，《政治与法律》1990年第5期　。)论者在分析(形式)违法性认识不必要的观点时，所持基本上是实质违法性(社会危害　性)肯定论者反对形式违法性认识的观点，也即“不得因不知法律而无犯罪故意”的通　说立场。

“犯罪的社会危害性标准是由统治阶级的意志决定的，它与行为人怎样认识自己行为　的社会性质、社会价值没有内在联系。”“以一般社会危害性为前提和基础的刑事(形　式)违法性不是认识的必要内容，那么以刑事(形式)违法性为依据和标准的犯罪和社会　危害性也就必然不可能成为认识的必要内容。明知自己的行为具有社会危害性，并不意　味着可以成立犯罪的故意。这是刑事(形式)违法性使然。不知自己的行为具有社会危害　性，并不意味着行为事实上不具有社会危害性，同样也是刑事(形式)违法性使然。由于　刑事(形式)违法性不是明知的必要内容，不知自己的行为具有社会危害性同样不影响犯　罪故意的成立。”鉴于此，论者提出将我国刑法中犯罪故意的概念修改为：“明知自己　的行为会发生某种事实上危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成　犯罪的，是犯罪故意。”(注：杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容　》，《政法论坛》1996年第3期。)

以上诸种观点，实质违法性(社会危害性)认识肯定论宜为可取，赞成形式的违法性应　成为故意认识内容的观点值得商榷。以之为内容之一的肯定论和反对社会危害性认识的　否定论均不可取。

首先，形式的违法性认识不应是犯罪故意的认识要素。理由是：第一，认识到行为的　社会危害性不一定必然认识到形式的违法性。肯定论和形式违法性肯定论都赞成将行为　人对形式违法性的认识作为犯罪故意的认识因素之内容。这两种观点立论的重要逻辑是　，形式的违法性是社会危害性的法律表现形式，既然行为人认识到了自己行为的社会危　害性，则必然认识到其表现形式——形式的违法性；认识到了社会危害性而不认识到形　式违法性的情况是难以想象的。认识到行为的社会危害性是否为故意所必须姑且不论，　单单分析肯定论或择一肯定论者的这一逻辑，就存在着疑问。社会危害性是形式违法性　的实质内容，形式违法性是社会危害性在法律上的表现形式，这固然不错。但是这恰恰　表明，社会危害性是第一层次上的问题，它是体现最基本的是非善恶观的内容；形式违　法性是第二层次也即是更高一个层次的问题，它解决的是在众多具有社会危害性的行为　中，哪些行为才能在法律上规定为犯罪，即社会危害性的规范性问题。显然，社会危害　性是前提，形式违法性是社会危害性的上升层次，也即规范层次。普通的人，对于法律　的规定并不一定会很清楚。因为法律规范的普及、法条的理解都是受各种条件左右的，　对制定法的了解并非易事；但是，但凡精神正常、心智健全者，对某一行为是对或是错　、是善或是恶，一般都会有所认识。这正是自然法所以会存在的原因。正是如此，实践　中存在很多犯罪行为人认识到自己的行为是“有害”的，即具备社会危害性，却并不知　道该行为已在法律上被规定为了犯罪，也即形式违法性。比如，吸毒者又引诱他人吸毒　，淋病患者卖淫，农民破坏了边境线上的界碑等。正是社会危害性的非规范性和形式违　法性的规范性，决定了认识前者是容易的，认识到后者是困难的。非规范性决定了社会　危害性存在的广泛性，存在方式的随意性，因此认识它也就是容易的；形式违法性的规　范性决定了它的专业性，存在方式的严肃性，因此认识它自然是困难的。总之，认识到　行为的社会危害性，“并不意味着行为人必须从特定之法律条款中看出违法性，因为这　种知识只能期盼法律工作者才具备。”(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教　科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、290页。)所以，以为对社会危　害性的认识能够推导出对刑事违法性的认识，其本身的逻辑关系就有疑问。

第二，从刑事政策的角度考虑，将违法性的认识作为责任要素，会给犯罪者逃避惩罚　提供借口，从而导致刑法的松弛化。把形式违法性的认识作为故意的要件，这等于公认　无罪，国家自动放弃生存权，因此无视法律上的(即形式的违法性)错误是出于国家的需　要，是以国家处罚的必要性作为依据的。(注：[日]木村龟二：《刑法学词典》，上海　翻译出版公司1991年版，第255页。)在社会危害性和形式违法性二者之间，行为人的行　为是否构成犯罪的法律依据当然是刑事(形式)违法性，这也是一些人主张形式违法性应　该成为故意认识内容的根据。问题是，形式违法性是客观存在的，它应该是司法工作人　员在适用法律时，来判断一种行为是否为法律所禁止、是否追究行为人刑事责任的根据　。不过，这种根据并不要求犯罪行为一定认识。否则，就等于要求犯罪行为人自己作为　自己行为的裁判者，这显然与司法人员居中裁判的地位和作用是相矛盾的。而且，刑法　不同于民法。民法是调整当事人之间平等民事关系的法律，务必要双方当事人对其民事　行为所适用的法条熟悉。而刑法是国家调整其与公民个人之间关系的强行法，意在打击　故意实施有害社会或疏于防范有害社会行为的发生。因此，只要行为人认识到行为的社　会危害性，就表明了其主观上非难的可能性。如果要求公民对形式违法性有认识，则会　导致公民主观认识因素成为判断行为是否犯罪的重要因素，法盲的存在就会合理化，法　盲不知法而免责也会成为犯罪分子逃避法律惩处的借口。这与“不知法律不赦”这句古　老的罗马格言所蕴涵的精神是相违背的，因为，不知法本身就是有害的，其害并不比知　法犯法之害小。所以，形式违法性认识肯定论的观点最终将导致国家对犯罪的惩处而自　身所设立的法律受到阻碍，刑法的实施将变得艰难，刑法的目的也难以实现。更何况，　法律是他律性的规范，受其运用的人不必知道该规范的内容。

第三，形式违法性认识必要论会导致犯罪故意概念的混乱。司法机关一方面根据行为　人对危害行为及其结果的认识来区分故意与过失，另一方面又要根据对违法性的认识来　区分故意与过失；如果二者完全一致倒也不存在实际问题，但在二者不一致的情况下就　比较麻烦。(注：参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第223、224　、225页。)例如，甲、乙都明知丙和丁曾患有肝炎疾病，其血液不健康，但是为了经济　上的利益，甲、乙都采用威胁的方式分别逼迫丙和丁出卖血液。甲和乙也明知自己的行　为侵犯了丙和丁的自由，并可能致不健康血液在社会上扩散使用，危及他人身体健康。　甲、乙明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。在　此情况下，如果甲认识到自己行为的形式违法性，即认识到该行为是刑法第333条规定　的强迫卖血罪，则可以成立故意犯罪；如果乙没有认识到自己行为的违法性，不知道用　威胁的方式强迫他人卖血是刑法规定为犯罪的行为，则成立过失犯罪(在有形式违法性　认识的可能而未认识时)或意外事件(在没有违法性认识可能性时)。但是，刑法没有规　定强迫卖血罪的过失犯罪，于是乙的行为不构成犯罪。显然，这样的规定推导出来的结　论是令人无法接受的。

另外，要求故意具备形式违法性认识还会“导致相同的犯罪因为刑法的表述不同而产　生不同的要求”，会“过于缩小故意的成立范围”等问题。(注：参见张明楷《刑法格　言的展开》，法律出版社1999年版，第223、224、225页。)

其次，社会危害性应该成为故意认识的内容。理由是：第一，行为人明知自己的行为　会发生危害社会的结果，这既是行为人主观恶性的表现，也是国家对行为人行为的评价　。按照解释否定论，我国刑法对犯罪故意中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”　只是体现了国家或者说立法者对行为的评价，而与行为人本身是否认识社会危害性无关　。这一说法难以成立。国家对某一行为的评价实际上是以行为人的认识为前提的。因为　法律是适用于社会大众的，立法者的评价不是凭空产生的，而是来源于社会上大多数人　对一行为的普遍认识。法律正是根据一般人的认识来禁止犯罪的，谁都知道法律禁止的　行为是有害的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为。社会危害性作为立法者揭示　的犯罪本质特征，正是基于公民对犯罪行为的认识；而犯罪故意要求认识到行为的社会　危害性，正是体现了行为人的可谴责性。这表明，立法者所揭示的犯罪本质特征与行为　人对其行为的认识是统一的。既然如此，要求行为人认识到自己行为的社会危害性当然　是故意的内容。对于自然犯，不会有人怀疑当行为人实施诸如杀人、放火、抢劫、强奸　等犯罪行为时，是否认识行为的社会危害性问题；对于法定犯，反对者可能会认为，对　实施法定犯的犯罪行为，行为人可能不会认识到行为的社会危害性。因为法定化的犯罪　化具有一定的时空性、政策性和特殊性。但是，对法定化的社会危害性同样可以认识。　例如，当申请公司登记的个人或单位使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册　资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为时，无论是否对形式违法性有认识　，但是当其在实施此行为时，由于其使用了虚假的证明文件等欺诈性手段，故其对社会　危害性一定是有认识的。综观所有的法定犯，莫不存在行为人违反行政法律法规或者违　反行政规章或制度的一面，因此，当行为人在实施这样的行为时，不认识到其是有害于　社会的是不可能的。所以，犯罪故意的认识因素中包含对社会危害性的认识，并不是将　立法者、司法者对犯罪故意的价值评价与行为人的认识混作一处，实际上，它们本来就　是一个问题的两个方面，而不是对立的。

第二，社会危害性概念本身的模糊性、不规范性，不会影响它作为犯罪故意的认识内　容，也不会导致对法治的破坏。什么是社会危害性?这是一个缺乏明确标准的概念，社　会危害性本身的不规范性决定了它难以成为故意的认识内容，这是反对社会危害性作为　故意认识内容的理由之一。问题是，刑法要求行为人对行为社会危害性的认识并没有和　行为人认识的程度联系起来，认识到社会危害性的有无是主观恶性有无的重要表现；至　于认识到社会危害性的大小，无非是对已表现出来的主观恶性加以程度不同的说明罢了　。但程度如何不影响恶性的存在。何况，犯罪故意的成立只是犯罪构成的条件之一，有　了故意这一主观要件，还要具备其他客观方面、主体等要件。其中尤其是客观要件将会　为司法人员界定达到犯罪的社会危害性的程度提供客观的帮助。所以，刑法理论上在探　讨社会危害性时，并没有说一定要达到一个什么样的清晰程度，只需要行为人有这种危　害性的认识即可。

尤其不妥的是，持该种观点的人以社会危害性缺乏一个明确的规范判断标准，而形式　的违法性因其具有可操作性、规范性，因此应该取代社会危害性认识，成为故意的成立　条件。论者忽略了形式违法性认识也是需要评价的，法官们就是在评价行为是否违法。　而在形式违法性的判断上，虽然有法律提供的文字条文作依据，但是是否违法的判断绝　对是不能在条文的形式范围内兜圈子的，支撑形式违法性判断的是其背后的实质违法性　的判断，也就是行为社会危害性的判断。如果要想明确行为是否在形式上违反法律的规　定，首先而且必须要解决的是判断其在实质上是否具有社会危害性，而且这种社会危害　性是否达到应受惩罚的程度。显然，所谓形式违法性的可操作性规范性本身对于判断它　自身是没有实际意义的，对它的解释还得依靠社会危害性的判断完成。既然如此，就没　有理由提倡所谓规范的形式违法性认识说。至于称形式违法性的认识体现了罪刑法定原　则的精神，实际是错误地看待了罪刑法定原则的贯彻实施。罪刑法定原则的贯彻并不是　说犯罪人在实施犯罪行为时就必须知道他的行为是违反法定之罪，而是意在从司法人员　不得随意出入人罪的角度上对司法人员而言的，它本身是保护被害人人权的，而不是用　来约束和体现犯罪故意的认识内容的。(注：参见刘艳红《社会危害性理论之辨正》，　《中国法学》2002年第2期。)

第三，实践中并不存在没有认识到自己行为社会危害性的犯罪故意。

实践中有些犯罪，行为人并没有认识到其行为的社会危害性，但是定罪却仍不可避免　，这表明对社会危害性的认识是不必要的。这是反对社会危害性作为故意认识内容的又　一个重要理由。反对社会危害性认识作为故意内容的学者当然承认在大多数或者说是绝　大多数场合，行为人都是认识到了行为的社会危害性的，发生争议的只是在少数特别的　情况下。“不可否认大多数犯罪，尤其是那些自然犯，如杀人、盗窃等，行为人都会认　识到自己行为的社会危害性，问题是，有些犯罪，如某些危害国家安全罪，某些出于义　愤而实施的犯罪，像大义灭亲、为民除害等，某些出于紧急避险、正当防卫而实施的犯　罪，行为人不但不认为自己的行为有社会危害性，还认为自己的行为是有利于社会的。　但是，法律并不因为行为人不认为自己的行为有社会危害性就不处罚行为人。所以，要　求行为人具有社会危害性的认识与实际情况不符。”(注：储槐植：《刑事一体化与关　系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第334页。)实际上，这些所谓的特殊的行为人　没有认识到自己行为的社会危害性的场合，只是反对论者个人的看法。譬如，当行为人　在对病人实施安乐死时，无论其是否认识到行为的形式违法性，他都起码会认识到自己　的行为是在剥夺病人继续生存的权利。即使行为人认识到自己的行为对于病人来说是在　帮助其停止痛苦的有意义的积极的一面，也无法否认对于剥夺病人生命消极一面的认识　。而剥夺他人生命，任何人都能认识到它是有害的。而在故意的成立来说，并不要求在　认识到社会危害性时，必然不包括对自己行为有利于社会一面的认识。换言之，这两种　认识相互不存在抵消的问题，有害性的认识也不能因为有利性的认识而被后者消解或包　容。因此，此时行为人仍然认识到了自己行为的社会危害性，仍然成立犯罪的故意。至　于大义灭亲、为民除害也是同样的道理。而正当防卫和紧急避险，法律所惩处的只是在　超过一定的限度的过当情况。无过当的正当防卫和紧急避险不存在成立犯罪故意的问题　。在超过了必要限度情况下的防卫或避险行为，比如，将偷盗财物的小偷杀死，在实施　杀死小偷的行为时，固然行为人认为这是在防御犯罪打击罪犯，但是他同时也认识到，　其行为是在“以暴制暴”，因为这不是诉诸法律或司法机关的公力救济。而既然是暴，　当然就具有一定的危害性存在。尤其是杀死小偷属于剥夺他人生命的行为，对这一行为　恐怕不能不认识到它的危害性。正因为如此，各国法律才会惩处过当的防卫和过限的紧　急避险。至于政治上的确信犯，当行为人在实施其确信的能够救国民于水火之中的一些　政治犯罪行为时，他当然也知道，在自己的行为没有成功之前，评价其行为的是其反对　的一套政治系统，既然如此，其社会危害性就是不言自明的了。所以，所谓行为人没有　或无法认识到自己行为的社会危害性的特殊少数情况是不存在的。

综上，在实质违法性，即社会危害性的认识上，前苏联学者的观点是值得延续的。“　假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此　，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”(注：[苏]A·H·特拉伊宁　：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第162页。)“因为犯罪的　故意是以认识行为的社会危害性为条件的；否则，如果认识到自己的行为是有益于社会　的行为，那就不可能谈到犯罪的故意。”(注：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学　出版社2002年版，第237页。)我国刑法理论通说对刑法第14条关于犯罪故意概念的理解　也是可以继续坚持的。“我国刑法关于犯罪故意的定义，已经明确肯定了社会危害意识　是故意的认识核心。‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，不仅包括对结果事实　的认识，而且包括对结果性质的评价，这就是社会危害意识属于犯罪故意的认识内容的　法律依据。”(注：高铭暄：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版　，第33页。)或者“我国关于犯罪故意的法定概念”“不仅要求行为人明知自己的行为　会发生某种结果，而且要求行为人认识到这种结果具有社会危害性。”(注：贾宇：《　罪与刑的思辨》，法律出版社2001年版，第80页。)至于形式的违法性的认识，则仍持　通说的反对态度。“要求将对行为的不法性认识作为罪责指责的先决条件是没有意义的　，因为这一认识不能在罪责中发挥作用。”“就行为人而言，他只要知道其行为不符合　社会生活目的就足够了，用行为人自己的话讲，就是其行为是不道德的、伤风败俗的、　有罪的、被禁止的、不法的等等。”(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科　书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、290页。)不过，站在实质违法性　认识肯定论的场合，对形式违法性认识之反对，尚不能完全的绝对化。因为，近来各国　对形式违法性认识在个别情况下可以成为阻却故意的因素的趋势似乎日渐受到关注。例　如，许多意大利刑法学者认为，在一般情况下，行为人对违法性的认识，不是故意成立　的要素。(注：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第237页。)这　意味着形式违法性的认识在特殊情况下，可能会阻却故意成立。德国刑法第17条规定，　行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识，如果他不能避免这种错误，那么，他就是无　责任地行动的。如果行为人能够避免该种错误，那么，可以根据第49条第1款轻处刑罚　。“这一方面表明，故意的成立只需要有违法性认识的可能性，另一方面表明区分故意　与过失不是看有无现实的违法性的认识，而是看对犯罪事实的态度。”(注：参见张明　楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第223、224、225页。)不过，无论如何　，德国刑法的这一规定起码是对形式违法性认识不要说的松弛。日本刑法第38条规定：　“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情状减轻其刑。”该规　定的意旨仍然在于形式违法性认识不要说，但是，对于形式违法性认识的错误，却承认　可以作为刑罚轻处的理由。考虑到违法性认识理论的发展，考虑到实践中个别特殊例外　情况的存在，对于形式违法性的认识，一般情况下，否定它对于犯罪故意成立的作用；　在少数特殊情况下，由于没有认识形式的违法性因而导致没有认识实质的违法性时，不成立故意。



【原文出处】《江海学刊》2003年05期

【作者简介】刘艳红，女，1970年生，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师/万　桂荣，1978年生，南京农业大学工程学院讲师