走私武器、弹药罪司法疑难问题探讨

走私武器、弹药罪，是指故意违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄　武器、弹药进出国(边)境的行为。司法实践中，走私武器、弹药犯罪数量呈现增长趋势　，也存在着认定中的疑难问题。本文仅对司法认定中的若干疑难问题作一探讨，以期对　司法实践有所裨益。

　　　　一、走私武器、弹药罪客观行为的认定

根据《海关法》第82条的规定，“走私”是指违反海关法及有关法律、行政法规，逃　避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情　形之一的行为：(1)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应　当缴纳税款的货物、物品进出境的；(2)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关　许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境　外运输工具，在境内销售的；(3)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。第83条规　定，有下列行为之一的，按走私行为论处：(1)直接向走私人非法收购走私进口的货物　、物品的；(2)在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁　止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没　有合法证明的。一般来说，后者被称为准走私。不过，关于准走私，刑法第154条则增　加了“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的”行为。根据海关法和刑法的规定，　走私武器、弹药，是指违反《海关法》和枪支管理秩序的规定，逃避海关监管，运输、　携带、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。由于武器、弹药属于禁止进口的货物，不　存在偷逃关税问题，也就不存在变相走私武器、弹药行为。其走私形式表现为以下几种　：

1.通关走私。这是指走私分子通过海关进出境，但同时采取假报、伪装、藏匿等欺骗　手段，瞒过海关的监督、检查，偷运、偷带或偷寄武器、弹药。这种走私武器、弹药的　形式比较少见，往往是小批量走私，多表现为随身携带或藏匿在其他货物中。由于武器　、弹药不准进口，走私分子通关走私往往采取欺骗手段。

2.绕关走私。这种情形也称闯关走私，即走私分子不经过国家海关或者边境哨卡检查　站。绕关走私是走私武器、弹药常见的走私形式。由于武器、弹药不允许进口，走私分　子为安全起见，就采取避开关卡的形式。

3.准走私。这种情形也叫间接走私、牵连走私。根据《中华人民共和国海关法》第49　条和《刑法修正案(四)》第2条的规定，准走私武器、弹药行为，是指直接向走私人非　法收购国家禁止进出口的武器、弹药的行为和在内海、领海、界河、界湖运输、收购、　贩卖国家禁止进出口的武器、弹药的行为。

　　　　二、走私武器、弹药罪犯罪对象的认定

走私武器、弹药罪的犯罪对象是武器、弹药，但由于刑法没有明确规定，因此，对武　器、弹药的种类存在争议，主要有三种意见：第一种意见认为，本罪的武器、弹药应指　军用的枪支、弹药，不包括民用猎枪、气枪、火药枪等。第二种意见认为，本罪中的武　器、弹药应指《枪支管理法》和《民用爆炸物管理条例》中规定的各种枪支、弹药及爆　炸物品，具体包括手枪、步枪、冲锋枪、机枪射击运动的各种枪支，用于狩猎的线膛枪　、散弹枪、火药枪，用于麻醉动物的注射枪、发射金属弹丸的气枪以及上述枪支使用的　弹药；炸药、雷管、导火索、非电导爆系统、起爆药、爆破剂、黑火药、烟火剂、民用　信号弹及烟花爆竹等。第三种意见认为，界定武器、弹药的范围，应紧密联系走私犯罪　所侵犯的国家对外贸易管制这一客体来认识。根据《海关法》、《枪支管理法》和《民　用爆炸物品管理条例》等法律、法规以及我国参加或承认的有关国际公约的规定，有些　武器、弹药绝对不能进出口，有些武器、弹药限制进出口，对于猎枪、体育用枪或某些　民用爆破器需要进出口的，则应事先经过有关部门的批准。违反上述规定的，即破坏了　国家的对外贸易管制。具体到本罪，作为本罪对象的武器，大可包括各种军用舰艇、飞　机、坦克、装甲车乃至核武器、化学武器、细菌武器等，小可包括各种普通枪支；作为　本罪的弹药，包括与上述枪支配套使用的枪弹以及手榴弹、炸弹、地雷等。(注：韩春　雁、朱春阳主编：《新刑法与走私犯罪》，西苑出版社1998年版，第37-39页。)也有观　点认为，“武器、弹药”主要指军用武器、弹药和爆炸物，包括各种军用舰艇、飞机、　战车、枪、炮、弹药、地雷、手榴弹，以及《中华人民共和国禁止进出境物品表》中规　定的其他武器、弹药。《中华人民共和国枪支管理法》第33条规定：“国家严格管理枪　支的入境、出境。”因此，民用枪支也应是本罪的犯罪对象之一。武器指各种常规军用　武器和其他军用武器。弹药是指与军用武器紧密联系的具有杀伤能力特殊功能的枪弹、　炸弹、手榴弹、地雷等爆炸物品的总称。(注：王作富主编：《刑法分则实务研究》(上　册)，中国方正出版社2001年版，第305页。)2000年9月20日最高人民法院审判委员会第　1131次会议通过了《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释　》(下称《走私刑事案件司法解释》，第1条规定，刑法第151条第1款规定的“武器、弹　药”的种类，参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物　品表》的有关规定确定。但是，《禁止进出境物品表》规定禁止各种武器、弹药，而《　海关进口税则》也并没有规定武器、弹药的种类。所以，如何界定武器、弹药，仍然是　认定走私武器、弹药的关键。我们认为，应从以下几个方面来界定。

1.关于军用武器、弹药。所有军用武器、弹药均属于走私武器、弹药罪的犯罪对象。　关于这一点，理论界抑或实践界均无异议。

2.关于民用武器、弹药。首先，民用武器、弹药可以成为走私武器、弹药的犯罪对象　。高法的《走私刑事案件司法解释》把走私武器、弹药罪的武器、弹药区分为军用和非　军用，就说明民用武器、弹药可以成为本罪的犯罪对象。问题在于是否所有的民用武器　、弹药都是走私武器、弹药罪的犯罪对象?我们认为，不能一律把民用武器、弹药视为　走私武器、弹药罪的犯罪对象。因为民用武器、弹药不同于军用武器、弹药，而民用武　器、弹药本身也存在很大差别，有些威力很大，与军用武器无异，而有些民用武器则威　力很小。国家禁止进口武器、弹药，根本目的在于维护社会稳定，以防这些武器、弹药　流落民间危害公共安全。所以，走私武器、弹药不仅仅侵害了国家对外贸易管制秩序，　更主要的是危及公共安全。因此，民用武器、弹药能否成为走私武器、弹药罪的对象，　关键是看它能否危及公共安全。

3.关于爆炸物。有观点将爆炸物包括在走私武器、弹药罪的对象中。从理论上讲，爆　炸物与武器、弹药无异，危害性相同。从字义上讲，爆炸物也可以包含在武器之中，尤　其是军用爆炸物。但是，将爆炸物包含在弹药中是不正确的。弹药只能是武器所用的弹　药，附属于武器，本身并没有独立的攻击性；而爆炸物则是独立的具有攻击性的物品，　并不依附于它物。我国刑法也把弹药和爆炸物并列规定。虽然从字义上可以将爆炸物解　释为武器，但是，《中华人民共和国禁止进出境物品表》则把武器、弹药和爆炸物品并　列规定。而高法《走私刑事案件司法解释》又规定，“武器、弹药”的种类，参照《中　华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定　。所以，很难将爆炸物解释为走私武器、弹药罪的犯罪对象。

4.关于仿真武器。仿真武器属于国家禁止进口的物品。根据海关总署《关于将仿真武　器列为禁止进出境物品的公告》，仿真武器系指具有攻击、防卫等性能的下列物品：(1　)各种类型仿真手枪式电击、催泪器；(2)各种类型的仿真枪械及弹药；(3)具有攻击、　防卫性能的其它仿真武器、弹药；(4)上述以外的其它类似械具。对走私仿真武器，高　法《走私案件司法解释》规定，走私管制刀具、仿真枪支数量大，构成犯罪的，应按刑　法第153条规定的走私普通货物、物品罪处罚。仿真枪支被排除在武器、弹药范围之外　，原因在于这些物品与真武器有着本质区别，不能危及公共安全。

5.关于武器的散件。走私武器的散件能否构成走私武器罪?武器的散件是指组装武器的　零部件。高法《走私刑事案件司法解释》规定，走私成套枪支散件的，以走私相应数量　的枪支计；走私非成套枪支散件的，以每三十件为一套枪支散件计。显然，走私武器散　件的，可以构成走私武器罪。

6.关于制造武器的原材料。走私可用于制造武器弹药的原材料的，有学者主张“如果　其目的在于制造武器弹药，或为制造武器弹药者提供原材料，应定走私武器、弹药罪。　反之，如果其目的是作其他用途或目的不明的，可作走私一般货物处理。”(注：张穹　主编：《新刑法罪与非罪、此罪与彼罪的界限》，中国检察出版社1998年版，第70页。　)也有学者主张可以将其作为走私武器、弹药的行为来看待，但在处罚时可以考虑适当　从轻。(注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年　版，第176页。)我们认为，依据罪刑法定原则，对上述行为只能以走私普通货物、物品　罪来处理。

　　　　三、概括的走私故意与对象认识错误的界限

概括故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害对象范围　与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。概括的走私故意与对象认识错误有一定的联系　，但也有区别。概括的故意是指行为人具有犯罪的故意，但对自己所实施的行为对象具　有不明确的认识。不过，对于概括的故意，无论行为对象是什么，都不影响行为人的行　为意志。例如，行为人去偷一个仓库，可能他对仓库里面有什么东西并不清楚，但是不　管有什么东西，他都会去偷。对象认识错误则是指行为人认为所侵害的是甲对象，而实　际侵害的是乙对象。在概括的故意中，行为人有时也存在对象认识错误，比如行为人盗　窃某人的钱包，他以为是钱，其实里面是一些金银首饰。虽然与自己预想的不一样，不　过金银首饰也是他想要的。就是说，在概括故意的对象认识错误中，行为人对实际的犯　罪对象也是容忍的，即这种认识错误并不影响其意志因素。概括的故意与对象认识错误　的区别就在于：(1)在概括故意中，尽管行为人对行为对象认识不明确，但这些对象都　在其认识之中，行为人也知道自己对对象认识不清楚；而对象认识错误中，行为人对行　为对象不是认识不清楚，而是发生错误认识。(2)在概括故意中，行为对象不影响行为　人的意志因素，即无论对象是什么，行为人都不会改变自己的意志；而在对象认识错误　中，则会影响行为人的意志决定。比如行为人把甲当成乙杀了，如果他知道所杀的是乙　，则不会实施杀人行为。(3)对于概括故意，对象不同不会影响犯罪的成立，只是根据　实际对象来确定罪名。但对象认识错误则会影响犯罪的成立，也可能影响罪名。对于属　于犯罪构成要件的对象认识错误，影响犯罪的成立以及罪名；但对于不属于犯罪构成要　件的对象认识错误，则对定罪不发生影响。

就走私武器、弹药罪来说，概括的故意是指行为人具有走私的故意，并且对走私的具　体对象不明确，但无论对象是什么，都不影响行为人走私的故意。从认识因素上说，行　为人对任何走私对象已经涵盖在认识范围内。也就是说，尽管行为人不知道具体走私的　是什么，但对走私的对象有一个模糊的范围，实际的走私对象在其模糊认识的范围之内　。从意志因素上说，行为人对这个模糊范围的对象都持容忍的态度，也即只要是这个范　围内的对象，行为人都是希望或放任的态度，不会影响其意志决定。而走私对象认识错　误，是指行为人认为自己走私的是甲物品，而实际上是乙物品。这包括构成要件的错误　和非构成要件的错误。前者如把武器、弹药当成普通货物，后者如把武器当成弹药等。　走私的概括故意与走私对象认识错误的区别在于：在认识因素上，走私的概括故意的行　为人不是发生了认识错误，而是认识不明确或认识模糊，但实际对象在其认识之中。比　如行为人不知道走私的对象是甲还是乙，但实际的对象甲也在其认识之中。而对象认识　错误的行为人不是认识模糊，而是认识错误，确实把甲当成乙了。意志因素上，无论实　际走私对象是什么，都不影响概括故意行为人的意志。比如无论走私的是甲还是乙，行　为人都会实施走私行为。而对象认识错误则有可能影响行为人的意志。例如如果行为人　知道走私的不是乙，而是甲，他就可能不会实施走私行为了。

对于走私的概括故意和对象认识错误，2002年《关于办理走私刑事案件的意见》规定　：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影　响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受　蒙黔而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”也有观点据此认为，“所谓对象　认识错误，是指行为人因蒙骗等原因对其携带、运输进出境的货物物品的性质发生错误　认识，即将走私的货物物品认为合法的进出境的货物物品”，“在行为人认识到其走私　的对象为走私货物、物品的大前提下，不管行为人对实际的走私对象是否发生错误，同　属于概括的主观故意问题。在这种情况下，即行为人确实将走私对象甲误认为对象乙，　仍然应当根据实际的走私对象定罪，只是在一定的条件下可以从轻处罚。当然，这里的　前提是行为人已经认识到其所携带、运输的是走私货物、物品，否则就不能认为其具备　走私概括故意。只有在根本不存在走私故意的前提下讨论对象认识错误问题才有意义。　”(注：参见苗有水：“最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事　案件适用法律若干问题的意见的理解与适用”，载《刑事审判参考》2002年第4辑。)显　然，该观点将走私概括故意和对象认识错误混淆，也把犯罪构成要件的对象认识错误和　非犯罪构成要件的对象认识错误混淆。《意见》的前一部分，即关于概括的走私故意的　规定是合理的。作为走私的概括故意，首先行为人必须有走私的故意，其次行为人主观　上具有不明确的认识。但是，其第二部分的“但书”规定，即关于认识错误的规定是不　合理的。刑法理论的通说认为，犯罪构成要件的对象认识错误，影响犯罪的成立，或者　影响罪名的认定；而对于非犯罪构成要件的错误，则不影响定罪。《意见》的第二部分　规定，行为人不是认识不明确，而是认识错误，不属于走私的概括故意，不能当成走私　的概括故意来处理。既然属于对象认识错误，就应该按照对象认识错误的理论来处理。　否则就违背了主客观相统一的定罪原则。比如行为人想偷钱，可打开包一看，是枪支，　吓坏了，便把包一扔，逃跑了。对行为人就不能按盗窃枪支罪处理。再如，某一走私运　输人在接受货主的请求从境外运送一批“电脑零件”到境内，在接受请求时运输人还特　意向货主表示：“只接受运输电脑零件的活，其他的活如带响的(枪支)、白的(毒品)、　黄的(淫秽物品)，我都不干，那太容易掉脑袋。”事实上，托其运输的是被货主早已按　电脑零件外包装伪装好而里面藏有大量散件枪支的集装箱，在运输过程中这些物品被查　获。对该案，按照《意见》的规定，就得认定为走私武器罪；而按照刑法理论，只能按　照走私普通货物、物品罪处理。对于犯罪构成要件的对象认识错误，国外也有规定，如　日本刑法第38条第2款规定：“实施应属于重罪行为，但行为时不知属重罪的事实的，　不得以重罪论处。”德国刑法典第16条第2款规定：“行为人行为时误认为具有较轻法　定构成要件，对其故意犯罪仅能依较轻法规处罚。”

　　　　四、走私武器、弹药罪一罪与数罪的认定

(一)走私武器后运输、买卖该武器的处理

这种情况是指行为人将武器走私进境后又在境内运输、买卖该武器。对此，应分两种　情况：一是走私武器后又在境内运输该武器而没有买卖的情形。这种情况属于牵连犯，　应从一重罪处断。因为境内运输行为是走私行为必然结果，二者存在原因与结果的关系　，符合牵连犯的特征。二是走私武器后又在境内买卖的情形。对此应分两种情况处理：　(1)行为人出于出售目的而走私武器而后又出售的，这构成牵连犯，应从一重罪处断。　出售行为是目的行为，走私行为是方法行为，二者具有方法与目的的牵连。(2)行为人　为自用而走私，但走私后又产生出售意图并出售的。对这种情况应数罪并罚。因为两行　为之间是独立分离的关系，虽然客观上走私行为成为出售行为的方法行为，但行为人主　观上并不存在牵连意图。

(二)恐怖活动组织走私武器、弹药行为的定性

“恐怖活动组织”，是指三人以上为了长期、有计划地实施恐怖活动而建立起来的犯　罪组织，是犯罪集团的一种。构成恐怖活动组织必须具备以下特征：(1)主体必须是三　人以上，这是恐怖活动组织在人数上的最低限度。实践中，恐怖活动组织的人员少则几　十人，多则几百人、上千人，规模大小不等。(2)恐怖活动组织必须以实施恐怖活动为　目的。恐怖活动组织成立以后，以实施各种各样的恐怖活动为目的，极大危害公共安全　。(3)恐怖活动组织具有严密的组织性。其成员固定且内部存在着领导与被领导的关系　，有组织者、领导者，有骨干分子，还有一般成员，各司其职，等级森严、纪律严密，　有一套成文或不成文的“律规”，组织性非常强。(4)恐怖活动组织具有一定的稳定性　。即恐怖活动组织自建立以后，在较长时间内反复多次进行恐怖活动，其实施完一次恐　怖活动后，恐怖活动组织不是被解散了，而是继续存在，继续实施新的恐怖活动。(5)　恐怖活动组织具有极大的社会危害性和危险性。它既不同于盗窃、走私、贩毒等犯罪集　团，也不同于某些间谍、特务组织，它是犯罪集团中危害最大的犯罪组织之一。

《刑法》第120条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以　下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人　、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”所以，对于恐怖活动组织走私武　器、弹药的，应当数罪并罚。如果行为人是恐怖活动的组织者，则按组织恐怖活动组织　罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖活动组织的领导者，则按领导恐怖活动　组织罪和走私武器、弹药罪并罚；如果行为人是恐怖活动组织的参加者，则按参加恐怖　活动组织罪和走私武器、弹药罪并罚。

(三)走私武器、弹药过程中抗拒缉私行为的处理

《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277　条规定的阻碍国家机关工作人员执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管如此，　我们认为，对于在走私武器、弹药过程中，抗拒缉私行为应分如下几种情况来处理：(1　)按照走私武器、弹药罪和妨害公务罪数罪并罚。这种情况是指行为人的走私武器、弹　药行为构成犯罪，并且行为人又采取暴力、威胁方法抗拒缉私。由于行为人既实施了走　私武器、弹药行为且构成犯罪，同时又采取暴力、威胁方法实施了阻碍国家机关工作人　员执行职务的行为，因而既构成了走私武器、弹药罪，又构成妨害公务罪，所以实行数　罪并罚。(2)仅构成走私武器、弹药罪。这种情况是指行为人的走私武器、弹药行为构　成犯罪，但行为人虽然抗拒缉私却没有采取暴力、威胁手段，其抗拒缉私行为就不构成　犯罪。因为根据刑法第277条的规定，阻碍公安机关、国家安全机关以外的国家机关工　作人员依法执行职务的，必须是采取暴力、威胁方法才构成犯罪。(3)仅构成妨害公务　罪。这种情况是指走私武器、弹药行为不构成犯罪。虽然刑法没有规定走私武器、弹药　罪必须具备“情节严重”才构成犯罪，但也并非只要走私武器、弹药就构成犯罪。对于　情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。

(四)“武装掩护走私”的认定与处理

武装掩护走私行为是指行为人在实施行为过程中，携带武器装备以保护、运送、掩护　走私行为与走私物品的行为。司法实践中，武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器　装备掩护走私，也包括雇佣、组织其他人员利用武器装备掩护走私行为。司法实践中，　需要澄清两个问题：

1.武装掩护走私与暴力、威胁抗拒缉私行为的区别

关于武装掩护走私与以暴力、威胁方法抗拒缉私的区别，有不同意见：一种意见认为　“以暴力、威胁方法抗拒缉私，是指除武装掩护走私以外的，行为人以暴力、威胁的方　法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的货物、物品行使监督、检查的行为；”(注　：马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第144-145页；王作富　主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2001年版，第307页。)第二种观　点认为，两者不同主要体现在“前行为主要表现为行为人在走私中携带武器弹药等武器　装备以掩护走私，但并未使用这些武器；后行为表现为不仅携带武器装备而且使用了它　们以抗拒缉私或者未携带武器装备但使用了暴力，后行为可能是前行为的继续。”(注　：张穹主编：《刑法适用手册》(中)，中国人民公安大学出版社1997年版，第624页。)　第三种观点针对上述观点认为，法律并未明文规定以暴力、威胁方法抗拒缉私是排除了　采用武器装备这一特殊暴力方法抗拒缉私的。因而前一观点过于武断。但后一观点也有　缺陷，武装掩护走私并未明文限定在未使用所携带武器装备。如果武装掩护走私人对抢　私人(如海盗)使用武器掩护其走私货物的，并没有改变其武装掩护走私的性质，而成为　暴力抗拒缉私。因此，武装掩护走私行为使用武器时，只要针对的不是缉私者，其行为　性质依然未变。从这种意义上讲，武装掩护走私行为与以暴力、威胁方法抗拒缉私行为　主要区别在于掩护走私所使用武器装备、针对的对象是否为缉私者，如果不是针对缉私　活动使用武器的，则仍为武装掩护走私，如果是针对缉私活动的，则其性质为以暴力抗　拒缉私。两者的区别意义在于，行为人是否按数罪并罚，以及按哪几种罪并罚。(注：　郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第67　页。)我们认为，上述三种观点均不正确。第一种观点实际上是将武装掩护走私与暴力　、威胁抗拒缉私对立起来，即二者不共存。将武装抗拒缉私排除在暴力抗拒缉私之外，　不仅无法律依据，而且也于理不通。第二种观点以是否使用武器来界分武装掩护走私和　暴力抗拒缉私，显然也是不妥的。根据这种观点，实际上武装掩护走私与暴力抗拒缉私　也不能共存。第三种观点将二者的区别界定在“使用武器是否针对缉私人员”，实际上　也是否定二者共存的可能。我们认为，武装掩护走私的本质在于携带武器护私，无论是　否使用武器，不影响、也不改变武装掩护走私的性质。只要行为人出于护私而携带武器　，就可认定为武装掩护走私。当然，从立法意图上看，携带武器的目的是对抗缉私人员　。不过，实践中，携带武器不可能仅为了对付海盗。一般情况下，携带武器既是为了针　对海盗(有海盗情况下)也是为了对抗缉私人员。因此，行为人使用武器抗拒缉私的，既　构成“武装掩护走私”又构成“暴力抗拒缉私”。“武装掩护走私”作为走私罪的从重　处罚情节，暴力抗拒缉私行为构成妨害公务罪。也就是说，两行为并不冲突、矛盾，也　不存在重复评价的问题。如果行为人携带武器但并未使用，而是采取其他暴力或威胁手　段抗拒缉私的，武装掩护走私也成立。对于走私武器、弹药罪，认定“武装掩护走私”　则存在一个问题。由于走私的就是武器、弹药，是一律认定为“武装掩护走私”，还是　一律不认定为“武装掩护走私”?我们认为，刑法规定了“武装掩护走私”应从重处罚　，对走私武器、弹药罪来说，也存在这一从重罪处罚情节。实践中，对于行为人走私武　器同时随身携带武器，或者武器放在能明显看出是随时准备使用的地方，应认定是武装　掩护走私。当然，如果行为人走私武器的方式是随身携带武器，则不能认定为武装掩护　走私。

2.武装掩护走私的犯罪定性

有学者主张将此作为一个独立罪名，(注：参见张明楷著：《刑法学》(下)，法律出版　社1997年版，第615页。)有学者主张将此作为各具体走私罪的从重处罚情节。(注：参　见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》(上)，中国方正出版社1997年版，第722-74　6页。)我们认为后一种主张较为合理，而前一主张则是缺乏对武装掩护走私本质的认识　。武装掩护只是走私行为的一种保护手段，其本身缺乏独立成罪的意义。武装掩护走私　只能根据所掩护走私的物品的性质分别定各具体走私罪。另外，将武装掩护走私行为独　立成罪，还存在主体范围问题。刑法规定单位可以成为各种具体走私罪的犯罪主体，却　没有明文规定武装掩护走私行为的主体可以是单位，但如果将其独立成罪而其主体不包　括单位则显然不合理。如果将此行为不作为独立罪名，而只是各具体走私罪的一个法定　从重情节，则不存在主体问题。(注：郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题　解》，中国检察出版社2000年版，第66页。)

(五)走私武器、弹药且有行贿行为情形的处理

对此应分两种情况：

一种情况是行为人为走私武器、弹药而行贿。对这种情况应从一重罪处断，因为这种　情况完全符合牵连犯的成立条件。

另一种情况是行为人实施走私武器、弹药行为后，为了逃避海关、司法人员的追究而　行贿。在这种情况下，行为人主观上出于两个犯意，即走私武器、弹药的故意和行贿的　故意，这两个犯意之间不存在必然联系；客观上实施了两个犯罪行为，即走私武器、弹　药行为和行贿行为，这两个行为之间也不存在必然联系。对这种情况应数罪并罚。

(六)行为人在走私武器、弹药时为抗拒缉私致人重伤、死亡情况的处理

对这种情况，首先是抗拒缉私致人重伤、死亡的属于想象竞合犯，应从一重罪处断，　然后再与走私武器、弹药罪数罪并罚。这是因为想象竞合犯，是指行为人基于一个犯罪　意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形　态。抗拒缉私致人伤害、死亡的情况正是行为人基于一个犯罪意图(抗拒缉私)所支配的　两个不同罪过(抗拒缉私故意和杀人故意或杀人过失、伤害故意、重伤过失)，实施一个　危害行为(抗拒缉私行为即暴力行为或者说致人伤害、死亡行为)，而触犯两个异种罪名　(妨害公务罪和故意杀人罪或过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪)的犯罪形态。


【原文出处】《中国刑事法杂志》2003年06期

作者周洪波 田 凯 单位国家检察官学院、河南省人民检察院