宽严相济刑事司法政策与刑法适用问题的研究

内容摘要：宽严相济刑事司法政策是我国现行的居于主导地位的刑事政策，实质是对刑事犯罪区别对待，既有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能地减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的统一。正确解读这一政策的内涵，加以精准定位并在刑法适用层面进行研究，将更好地使之适用于司法实践，起到促进社会和谐的作用。

关 键 词：宽严相济 内涵 刑法适用 再定位

当代任何国家的刑事司法活动都受到其实施的刑事政策的规制和调节。采取不同的刑事政策，对于刑法的适用具有不同的效果，符合社会发展规律的刑事政策，将更好地起到促进社会法治文明，继而促进整个社会文明发展的作用。宽严相济刑事司法政策的提出，相对于我国前期贯彻的刑事政策而言无疑是迈出了坚实的一步，在构建社会主义和谐社会的形势下，是适应时代要求的。

一、宽严相济刑事司法政策的内涵

1、宽严相济刑事司法政策的提出

2004年12月，时任中央政法委书记的罗干同志在全国政法工作会议上就提出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”2006年10月党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确要求要实施宽严相济的刑事司法政策。十届全国人大五次会议和十一届全国人大第一次会议上，最高人民法院院长肖扬和最高人民检察院检察长贾春旺在各自的工作报告中都特别强调和重申要深入贯彻宽严相济的刑事司法政策。目前，宽严相济刑事司法政策已得到我国刑法学界、司法实践部门及社会的广泛认同。

2、宽严相济刑事司法政策与其他刑事政策的比较

宽严相济刑事司法政策的实质是对刑事犯罪区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。因此，它与其他刑事政策是存在区别的，他既不等同于西方普遍施行的两极化刑事政策，也不完全等同于曾施行于我国的其他刑事政策。

英美等西方国家在上世纪九十年代就已开始实行严厉刑事政策和轻缓刑事政策同时并进的两极化刑事政策。两极化刑事政策在理论界往往被解读为“轻轻重重”，认为“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，处罚更轻，包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重，同时认为我国也应该采用“轻轻重重”的刑事政策。但是西方国家施行两极化刑事政策有其特定的时代背景，是在20世纪70年代以前采取的矫正刑运动失败，重新考量刑法的惩罚性后应运而生的刑事政策，在其基本含义和精神实质等方面与宽严相济刑事司法政策均有显著不同。

我国在建国之初就提出了惩办与宽大相结合的刑事政策，并在旧刑法中实现了这一政策的法律化，但是几十年来阶段性运动式的“严打”方针片面地强调了惩办，使犯罪化和重刑化过分地得到了强化。正如唯物辩证法的基本原理告诉我们，事物内部的矛盾中，必有一个是主要矛盾。严打方针虽然在一定的历史时期内起到了积极的作用，但是就目前的整个社会形势而言，一味强调从严处理已经不符合时代的要求，宽严相济刑事司法政策就是对严打方针理性反思和科学总结的成果。达到一个宽与严的平衡，协调发展才是我国刑事法治的发展方向。

3、宽严相济刑事司法政策的正确内涵

宽严相济刑事司法政策是在我国推进依法治国，构建社会主义和谐社会的时代背景中应运而生的。社会主义和谐社会是以人权保障、限制公权为价值取向的，这一时代语境昭示了宽严相济刑事司法政策的功能。刑法理论界对这一政策的含义也有相应的解读。如陈兴良教授认为，宽严相济的“严”是指严格或者严厉，它与惩办与宽大相结合中的“惩办”一词相比，词义更确切，宽严相济中的“严”既有严格之意，也有严厉之意。该宽则宽，该严则严。其还指出，宽严相济最重要的还在于“济”，在宽与严之间应当有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，避免宽严皆误的发生。笔者认为这一解读非常精当，宽严相济刑事司法政策不能简单地归结为“轻轻重重”，宽和严应当有机结合，不能割裂开来，因此宽严相济的“济”正是这一刑事司法政策超越其他刑事政策之处。它强调了宽严之间的相辅相成的共生关系，没有人为地将宽严做两极化处理，而是起到了相互补充、相得益彰的作用，宽中有严，严中有宽，宽严互济，从而达到法律效果和社会效果相统一的目的。

二、宽严相济刑事司法政策的刑法适用

（一）宽严相济刑事司法政策首先是在现行刑事法律规定范围内的适用

肖扬同志曾提出：宽严相济刑事司法政策就是在依法严厉惩罚犯罪的同时，对于具有法定从轻、减轻情节的，要依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，也要依法予以考虑，最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面。肖扬同志讲话中强调了三个“依法”，说明了宽严相济刑事司法政策不是无原则的宽，也不是无原则的严，宽与严的理解和把握，都是在法律规定的范围内的。

我国在现行的刑事立法及指导性文件中对于何种情况下该宽，何种情况下该严已经有了相关规定。体现宽严相济刑事司法政策中“严”的立法主要有关于教唆不满18周岁的人教唆犯（刑法第29条第1款）、累犯（刑法第65条第1款）以及刑法分则中对各罪从重情节的等规定。体现宽严相济刑事司法政策中“宽”的立法主要有：情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处（刑法第13条）；正当防卫（刑法第20条第1款）；紧急避险（刑法第21条第1款）；不满14周岁的人实施危害社会行为的不以犯罪论处；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果（刑法第18条第1款）；防卫过当（刑法第20条第2款）；避险过当（刑法第21条第2款）；胁从犯（刑法第28条）；中止犯（刑法第24条）；立功（刑法第67条）；从犯（刑法第27条）；自首（刑法第68条）；预备犯（刑法第22条）；未遂犯（刑法第23条）等。

另外，最高人民检察院曾先后出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》三个指导性文件，其中于2006年12月颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中就有对宽与严的明确规定：“依法严厉打击严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济秩序等犯罪”；“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪”；“极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击”。“对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。“对未”成年人犯罪案件依法从宽处理。”“对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件依法从宽处理。”“对轻微犯罪中的初犯、偶犯依法从宽处理。”群体性事件中“对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”

以上这些关于宽与严的规定就是我们司法实践部门在具体案件中贯彻宽严相济刑事司法政策时必须加以准确把握的，虽然刑事司法环节存在大量自由裁量权，对于宽与严的把握有较大的发挥空间，但是宽与严总是有限度和边界的，这个限度和边界就是要依法，是要在刑事法律框架内适用的。

（二）宽严相济刑事司法政策在诉讼环节中的适用

宽严相济刑事司法政策作为我国的一项基本刑事政策，在司法实践中深入贯彻这一刑事政策，才能发挥其更大的指导意义。在刑事案件诉讼程序包括立案侦查、批捕、公诉和审判在内的多个环节中加以实施，以实现有效打击刑事犯罪，维护社会安定团结的目的。笔者不穷尽所有的诉讼环节，仅就几个典型诉讼环节对如何适用做一说明。

1、刑事案件侦查中的适用

侦查是刑事司法活动的重要组成部分，是同犯罪作斗争的重要手段，侦查的主要任务是查明案情、收集证据、证实犯罪。面对当前尤其是流动人口较多地区发案率高、结伙作案比例大、青少年犯罪案件数量上升的情况下，更应当深入贯彻宽严相济刑事司法政策，正确把握宽严的尺度，当宽则宽，当严则严。

笔者认为，在刑事案件侦查中要正确适用宽严相济刑事司法政策可以采取以下做法：

一是在行使侦查权过程中要严格把握立案标准。目前侦查机关普遍面临破案指标的牵制，即使如此，也不能只为完成破案指标，盲目追求破案率，对部分情节显著轻微的案件作为刑事案件处理，增加群众的敌对情绪，影响社会和谐。

二是在行使侦查权过程中要注意保障犯罪嫌疑人以及证人等诉讼参与人的人权，正确适用刑事拘留、取保候审、监视居住等强制措施，强制措施往往成为宽严的重要标准，因此更加要谨慎适用。尤其是对报捕案件更应从严把握，可以采取其他较轻的强制措施的，在保证案件侦查需要的前提下，不应首先考虑提请批捕。

三是在行使侦查权过程中采取人性化执法，既要嫉恶如仇，又要有悯人之心，对犯罪嫌疑人不能简单采取敌对的心态，而要施以人文关怀，对其正当的权益要加以保障，做到“刚柔相济、恩威并施”。孔子曾说：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。中国传统法领域就把慎刑作为其重要组成部分，强调道德感化的重要性，而不单纯依靠刑治。从某种方面上来讲，这也是宽严相济理念的历史渊源之一。

2、审查批捕工作中的适用

逮捕作为最严厉的一种强制措施，直接关系到对犯罪嫌疑人的人身自由的剥夺。全面和准确把握法律规定的逮捕的三个条件，在确保有证据证明有犯罪事实的前提下，考量逮捕必要性，正确适用逮捕强制措施，能够起到有效惩治犯罪、维护社会稳定的作用。审查批捕工作在整个刑事诉讼过程中有着“承前启后”的重要作用，在某种程度上将直接影响在以后的刑事诉讼程序中对犯罪人的处理。因此，在审查批捕工作中贯彻宽严相济的刑事司法政策对于准确有效打击犯罪、保护犯罪嫌疑人的合法权益等方面将起到至关重要的作用。

长期以来，传统的执法理念诸如“重打击、轻保护”、“重权力，轻权利”等给审查批捕留下了不少顽疾，再加上《刑事诉讼法》对于逮捕必要性的规定过于笼统和抽象，没有进一步的细化标准，使无逮捕必要的条件难以把握。虽然部分省市出台了相应逮捕条件的细则和意见，比如浙江省人民检察和浙江省公安厅联合制订的《关于正确适用逮捕措施的若干意见》，但是对于基层检察院和公安局而言，仍然存在分歧，比如对于外来人员轻微犯罪案件的批捕条件把握上，公安机关出于保证进一步侦查的需要，避免出现犯罪嫌疑人外逃等情况，寄希望于检察机关能对此类犯罪嫌疑人先予以批捕，而检察机关办案人员为避免风险的发生，往往予以批准逮捕。另外一些公安机关把逮捕数和逮捕准确率作为考核工作业绩的重要指标，不捕数量的增加势必影响其考核，因此对于轻刑案件检察机关作出不捕决定也存在抵触情绪。

笔者认为要在审查批捕工作中真正贯彻宽严相济刑事司法政策，建议做到以下几点：

一是要严格执行最高人民检察院出台关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的几个指导文件，把牢宽严尺度，特别是要把握“有逮捕必要”的条件。在审查批捕工作中重视对犯罪嫌疑人主体身份、主观恶性、犯罪情节、认罪悔罪表现、社会危害性、涉嫌犯罪的法定刑、适用取保候审的条件等多种因素进行综合分析，特别是对未成年人犯罪案件、人民内部矛盾引发的轻微刑事案件、初次实施轻微犯罪案件、外来人员实施的轻微犯罪案件等几类案件更要全面分析逮捕必要性问题，可捕可不捕的应当不予批捕。

二是要全面推行不捕说理制度。检察机关对于作出不捕或不予批捕决定的刑事案件，要加强此两类案件的不捕说理，不仅要按规定制作不捕说理文书，更要说理充分，取得公安机关的理解和支持，起到释法析理、定纷止争的作用。另外，还可试行对被害人一方不捕说理。对于有些案件中被害人对不捕决定有疑问或不满的，向其说明不批捕的理由，消除被害人的误解，增加不批捕案件的透明度，杜绝了上访问题的出现，减少了社会不和谐因素，维护了社会稳定。

三是建立相关配套机制。对于不捕后采取取保候审等强制措施的案件，要采取具体有效的监管教育措施，严防犯罪嫌疑人的脱逃，有效地保证刑事诉讼的进行。另外要建立完善的帮教和矫治机制，在执行取保候审等强制措施的过程中，整合社会力量如社区、学校等部门开展对重点人员的帮教矫治工作，形成较为完善的帮教、矫治网络和机制，使宽严相济的刑事司法政策最终取得良好的社会效果。

四是要加强与侦查机关特别是公安机关的沟通与协调，统一认识，使贯彻宽严相济刑事司法政策成为共同的责任，并共同研究工作措施，协调解决出现的问题。将双方业绩考核中出现矛盾以及不合理的地方，共同向各自上级建议，以完善业务考核机制，更好地实现办案数量、质量和效果的统一。

3、公诉工作中的适用

公诉环节是检察业务流程的最后一道关，往往决定着案件的最终处理方向，在这道关口上，也应贯彻宽严相济的刑事政策。

笔者认为，在公诉工作中正确适用有如下建议：

一是要严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限，严格把握宽严尺度，正确行使不起诉决定权。贯彻宽严相济的刑事政策，必须合理掌控不起诉决定权，符合绝对不起诉的要果断作出不起诉决定，符合相对不起诉的依法作出相对不起诉决定，符合存疑不起诉的慎重作出存疑不起诉，体现宽严相济刑事司法政策的内涵，切实做到当宽则宽、当严则严。

二是要切实推行刑事和解制度，对于符合条件，当事人达成和解的轻微刑事案件，应当依法从轻。刑事和解是指在刑事诉讼中，刑事案件双方当事人在自愿的基础上自行就民事赔偿达成一致，被害人谅解犯罪嫌疑人（被告人），并要求司法机关不追究犯罪嫌疑人（被告人）的刑事责任。我省在2007年10月就出台了《浙江省人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的规定（试行）》，对于可以采用刑事和解的案件划定了范围，如亲友、邻里、同学、同事之间因纠纷引发的故意伤害轻伤案件、因生活无着而初次盗窃或诈骗的案件、部分交通肇事案件都可以采用刑事和解。刑事和解使得刑事案件双方当事人都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，协调社会关系，有利于帮教和改造罪犯，使案件的办理更加符合社会和谐的需要。

三是要适时建立暂缓起诉制度。暂缓起诉是检察机关审查起诉过程中，对于符合提起公诉条件的案件，暂不作出起诉决定，而是规定一定的考验期并附加条件，待考验期满后再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或不起诉决定的一种制度。暂缓起诉制度使得刑罚的功能得到延伸，即从执行领域前置延伸到了审查起诉环节，对轻刑罪犯作暂缓起诉处理更能体现法律的人文主义关怀，更有利于犯罪嫌疑人悔过自新，重新做人。同时，暂缓起诉制度也是诉讼经济化的选择，节省了司法资源。暂缓起诉制度的建立也正是适用宽严相济刑事司法政策的体现。比如对于未成年人或在校学生的轻微犯罪案件，推行暂缓起诉制度更适应未成年犯罪嫌疑人个性心理特征，对于教育、感化、挽救这个人群具有十分重要的意义。

三、宽严相济刑事司法政策的再定位

中共中央以及上级司法部门在目前出台和颁布的各类正式性规范文件中将宽严相济已明确表述和定位于刑事司法政策，但是在理论界，宽严相济刑事司法政策已经突破了司法层面，一些学者旗帜鲜明地提出将宽严相济定位于基本刑事政策加以研究。笔者也认为宽严相济刑事司法政策应具备普遍的效力，将其定位于基本刑事政策更为恰当，宽严相济刑事司法政策本身继承和脱胎于惩办与宽大相结合基本刑事政策，随着宽严相济刑事司法政策的出台，惩办与宽大相结合基本刑事政策在司法实践层面已经基本被扬弃，宽严相济刑事司法政策已经作为前者的理性反思和承继超越，将宽严相济定位于基本刑事政策则变得日趋合理。如果恪守于司法政策层面，将导致在刑事司法之外的刑事立法等重要法治环节出现刑事政策缺位的尴尬现象，或出现两元政策局面。这种局面无疑会折损刑事法治的成效。

只有将宽严相济定位于基本刑事政策，才能将其适用于刑事立法，使宽严相济不仅成为刑事司法政策，而且要成为刑事立法政策，体现宽严相济刑事政策的普遍性意义。

刑事立法作为刑事司法生成规范依据的环节，可以根据根据客观情势以及各种犯罪产生的原因、规律和特点，将部分罪行出入罪化，轻重刑化，完善定罪的标准，强调以社会危害性对严重程度来考量，使刑事立法彰显着宽严相济的政策态度，实现刑罚惩罚犯罪和保障人权的价值目标，真正起到促进社会和谐的目标。




参考文献：

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作者简介：王武良，男，汉族，浙江湖州人，浙江省安吉县人民检察院检察长。窦 丰，男，汉族，浙江湖州人，浙江省安吉县人民检察院研究室干部。

文章原载：《法学杂志》2010年第2期。