社会危害性理论之辨正

【摘要】长期以来，社会危害性理论在我国刑法学中处于中心地位，并在司法实践中发挥着重要作用。但是，随着罪刑法定原则在新刑法中的刑事立法化，社会危害性理论的地位受到了质疑。作者认为，我国刑法中的犯罪概念正是因为规定了社会危害性理论才更显其合理性；社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突，反而体现出与罪刑法定相一致的价值立场。主张继续以社会危害性为中心的我国刑法理论是可行的，也是必要的。

【关键词】犯罪概念 社会危害性 合理性 罪刑法定


犯罪概念是刑法学的基石，社会危害性则是我国刑法学中犯罪概念的重要关键点。长期以来，社会危害性理论在我国刑法体系中占据着重要地位，并对刑事立法和司法实践发挥着重大作用。新刑法颁布之后，随着罪刑法定原则在我国的刑事立法化，社会危害性的重要地位受到了许多学者的质疑和诘难，[1]那么，是应抛弃社会危害性，重塑刑法学的基石，抑或继续保留社会危害性于刑法的犯罪概念之中？这一问题直接关涉到我国刑事立法与刑法理论的发展方向，并牵涉到罪刑法定原则的贯彻与实施。在此，笔者不揣冒昧，略陈陋见，以期获得一些也许有益的见解和批评。


　 一


　 综观刑法理论和刑事立法，有三种不同类型的犯罪概念，即形式的犯罪概念、实质的犯罪概念、形式与实质犯罪概念相统一的混合犯罪概念。形式犯罪概念以行为是否受到刑法的禁止及应受刑罚处罚为特征来确定什么是犯罪；实质犯罪概念以行为是否危害一定社会利益为特征来确定何为犯罪。混合犯罪概念则因其将形式与实质犯罪概念结合起来而得名。我国刑法总则第13条规定采用的就是混合犯罪概念[2]。对于这一犯罪概念，我国刑法界通说认为，它将社会危害性引入我国刑法的犯罪概念之中，不但揭示了犯罪的实质，即犯罪是危害社会的行为，而且揭示了犯罪的法律特征，即犯罪是依照刑法应受处罚的行为。因而它是一个区分于西方国家形式犯罪概念和抽象的实质犯罪概念的完善而科学的犯罪概念。[3]然而，也有一些学者对此说提出了批判。特别是新刑法颁布后，批判意见更为突出。主要集中在两方面：一是从技术层面进行质疑。有学者指出混合犯罪概念定义方式不合理，认为对犯罪从实质面进行定义是早期社会科学分工不发达、规范科学尚未形成的产物。另有学者则提出，从逻辑形式来看，混合犯罪概念混淆了实质的犯罪概念与形式的犯罪概念这两个不同层次上的问题，导致了逻辑上的缺陷；而且，从逻辑上讲，概念需要解决的是‘是什么’而非‘为什么’的问题，而社会危害性回答的是‘为什么’。这样，我们的犯罪概念反而使本已明确的是非标准变得模糊难辨。[4]二是从价值层面进行批判。认为社会危害性所显现的实质理性与罪刑法定原则所倡导的形式理性之间存在着基本立场上的冲突。因为社会危害性本身“具有笼统、模糊、不确定性”，它“是一个社会政治的评估，……并不是一个法律规范上的概念。”[5]而这样一个模糊的概念又是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的；这样，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律的根据，它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于法治国家起着反作用。[6]换言之，“中国刑法理论中的犯罪概念，……的确还是保存了对类推适用有利的某种条件。”[7]第二种意见是学者们反对社会危害性理论的最主要理由。


　 分析以上批评意见，第一点是针对混合犯罪概念本身存在的合理性而进行，第二点则是针对社会危害性的价值取向而进行。那么，这些意见是否正确？本文以下将主要围绕这两个问题展开。


　 二


　 首先看混合犯罪概念本身是否具有存在的合理性，该问题直接关系到社会危害性能否存在于现行犯罪概念之中。因为，人们对混合犯罪概念的指责就是因为它规定了社会危害性于其中。如果说要为社会危害性理论辩护，就必须首先为社会危害性作为犯罪实质存在于犯罪概念之中的合理性进行辩护，进而才能探讨存在于犯罪概念中的社会危害性的功能与作用，以及在其作用发挥的过程中是否存在与罪刑法定原则相冲突一类的问题。笔者以为，社会危害性作为犯罪的实质面能够存在于犯罪概念之中，换言之，混合犯罪概念具有存在的合理性。


　 （一）混合犯罪概念具备存在的一般合理性


　 从逻辑学的角度出发，任何概念都必须要求抓住事物的本质并予以反映，否则，就不具备概念范畴存在的基本要求，不符合形式逻辑学的科学规律。用这一标准判断混合犯罪概念，如果得出肯定结论，那么该种概念类型就满足了概念存在的最低条件；由于这种条件是任何概念都必须具备的，或者说是普适的，因此，我们将这种逻辑学意义上存在的合理性称为一般合理性。笔者以为，将社会危害性规定在内的混合犯罪概念是具备了一般合理性的犯罪概念。这是因为：


　 1．社会危害性是犯罪的本质。在我国刑法理论上，“社会危害性是犯罪的本质”是一个公认命题，这一命题从实体上来说并不存在问题。对此，刑事古典学派的学者们早已作过充分的论述。[8]但是，当将这一命题上升到刑法典中，作为犯罪概念的内涵予以法定化时，则似乎产生了逻辑矛盾。对此，批评社会危害性者常常指责说：本质是一事物区别于另一事物的属性，一般违法行为也具备社会危害性，以社会危害性作为犯罪的本质，无法将犯罪行为与一般违法行为区分开来。批评者据此进一步得出结论，社会危害性不是犯罪本质，刑事违法性和应受刑罚惩罚性才是犯罪本质。由于这种反驳在逻辑上相当有力，以至于许多学者为了辩护社会危害性是犯罪的本质并以示其与一般违法行为的区别，不得不在社会危害性前加上诸如“严重的”、“相当程度的”、“最严重的”等修饰语。然而由于这些修饰语将量的区别混同于质的区别、将量与质混为一谈，因此并未能驳倒反对者的质疑。面对这种反驳，社会危害性能否继续作为犯罪的本质？笔者以为，答案是肯定的。


　 首先，犯罪本质是多元而非一元的。对社会危害性作为犯罪本质的质疑既非“社会危害性是犯罪的本质”这一命题有误，也非反对者的意见有误，而是我们的刑法理论通说在界定犯罪本质时出了问题。通说认为，在犯罪三特征中，只有社会危害性才是犯罪的本质，刑事违法性和应受刑罚惩罚性作为犯罪的法律形式特征，不是其本质。[9]正是通说主张的一元犯罪本质观，使得社会危害性长期以来不得不承担太多的使命，即既要使犯罪行为与违法行为区分开来，又要将犯罪行为与不道德行为区分开来，还要使犯罪行为与合法行为区分开来，总之，要与犯罪行为以外的所有行为区分开来。于是，社会危害性理论因难胜其任而使得“社会危害性是犯罪的本质”这一本身正确的命题在逻辑上陷入了二律背反的境地。正是这种惯性的一元本质观在事实上长期影响着刑法学对犯罪本质问题的研究。实际上，犯罪的本质是多元的，社会危害性是犯罪的本质，刑事违法性和应受刑罚惩罚性同样也是犯罪的本质。因为，一般违法行为虽然也具备社会危害性，但是，它们绝不具备刑事违法性和应受刑罚惩罚性。正是这两个特性使得犯罪行为与违法行为一目了然地区分开来了。这样一来，传统的一元犯罪本质观就需要修改成多元的犯罪本质观，确切说应该是三元的犯罪本质观。那么，多元的犯罪本质观是否科学？答案是肯定的。因为事物的本质是多层次、多等级的。犯罪作为一种自然社会现象也不应例外。所以，认为犯罪的本质是多元的并不存在方法论上的错误。目前刑法理论上有学者提出的二元犯罪本质观其实就是建立在相同的理论基础上的。二元的犯罪本质观认为，犯罪是具有双重本质的事物，即社会危害性和应受刑罚惩罚性均是犯罪本质。[10]笔者非常赞成这一思路。只是认为，既然应受刑罚惩罚性是犯罪本质，那么，也应该承认刑事违法性也是犯罪本质。因为应受刑罚惩罚性和刑事违法性是密切相联系的，具备了刑事违法性的行为当然是应该受到刑罚惩罚的，反之亦然。因此，我们主张犯罪的三特征都是犯罪的本质。对于社会危害性本质，我们可称之为犯罪的社会本质，对于刑事违法性和应受刑罚惩罚性本质，我们可称之为犯罪的法律本质。这样，社会危害性作为犯罪唯一本质所产生的与一般违法行为之间难以区分的问题便迎刃而解，社会危害性作为犯罪本质也就不存在逻辑上的任何问题。


　 另外，依笔者愚见，我国刑法理论通说之所以长期认为社会危害性是犯罪的唯一本质，恐怕还与认识上习惯于将犯罪的法律形式特征作为事物本质的对立范畴使用有关。在犯罪的三特征中，社会危害性揭示的是犯罪对社会利益的侵害，体现的是犯罪行为的社会意义和在社会中的地位，其着眼点是社会，因此它是犯罪的社会特征；刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示的是犯罪对法律规范的违反，体现的是犯罪行为在法律上的评价，其着眼点是法律形式规范，因此它们是犯罪的法律形式特征。犯罪的法律形式特征是与犯罪的社会特征相对应的一对范畴；本质则是与现象相对应的一对范畴。犯罪本质是犯罪的内在规定性，而犯罪现象则是反映犯罪本质的各种具体犯罪。对于这两对范畴必须放在各自对应的立场上使用。既不能将犯罪本质与犯罪的法律形式特征作为相对应范畴使用，也不能将犯罪的社会特征与犯罪现象放在相对应立场上使用。反之就是将不同领域中的概念予以混淆使用，不但在逻辑上存在问题，还会推导出不正确的结论。刑法理论中关于犯罪本质的通说正是如此。通说往往将犯罪的本质和犯罪的法律形式特征作为一对相对应范畴来使用，如在分析犯罪的三特征时这样表述道，“如果说社会危害性是犯罪的本质特征，那么刑事违法性则是犯罪的法律特征。”[11]或者指出我国刑法中的犯罪概念揭示了“犯罪的本质和法律特征”。[12]类似论述在刑法学教科书中随处可见。它们既不是站在现象一词的对立面使用本质，也不是站在犯罪社会特征的对立面使用犯罪的法律特征，而是有意无意地将犯罪本质与犯罪法律特征作为对立范畴使用。可见，通说是在混淆使用了两对不同范畴之后，又以“非本质”取代了与犯罪社会特征相对应的法律形式特征。实际上，犯罪的法律形式特征是犯罪社会特征而非犯罪本质的对立范畴，在作为犯罪法律特征的同时，它一样也可以成为犯罪的本质。可见，对社会危害性作为犯罪本质所产生的质疑并非社会危害性理论本身的问题，而是刑法理论在解释上的误区所致。


　 其次，法律上的全称判断允许存在反证。笔者以为，即使不从犯罪本质一元或是多元的角度，单纯从法律上的全称判断是否允许反证的角度似乎也可为社会危害性是犯罪本质这一命题辩护。根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。反对者很快反驳，有的危害社会的行为却不是犯罪，比如一般违法行为。于是，这一全称判断便存在着反证，通过这一反证，犯罪是危害社会的行为的判断真的一下就被推翻了吗？这就要分析法律上是否允许全称判断存在反证了。对此，我国有学者认为，“法律上的全称判断一定都不能反证吗？答日未必……反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。”论者进一步引用诺伊曼在《法律议论的理论》一书中的话指出，“是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思想模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。”[13]这样看来，“违法行为也是危害社会的行为，但违法行为不是犯罪”作为“犯罪是危害社会的行为”这一全称判断的反证，并不一定就能否定犯罪是危害社会的行为这一命题。既然这一命题不能因此而遭到否定，进一步推论，社会危害性作为犯罪的本质就不应该存在问题——即使不承认犯罪本质多元论。


　 至于说社会危害性不可能进行量的限定因此不能作为犯罪本质的观点，[14]笔者以为值得商榷。根据黑格尔的本质观，“本质是映现在自身中的存在”，“亦即自身同一”，而“这里所谓自身，是指这些对象的真正的、固有的性质而言。”[15]可见，事物的本质是由其自身决定的。当事物自身具有量的限定时，事物的本质也因而具有；当事物自身不具有量的限定时，事物的本质也不具有。但是无论具备还是不具备量的限定，都不影响与事物自身同一的本质的存在。换言之，不能因为事物的本质不具备量的限定就否定其作为本质的存在，否则，就等于否定了事物自身。既然犯罪行为在自然性质上只是表现为一种害恶，而这种害恶只是对犯罪行为的一个总体概括，并未涉及对犯罪量的限定上，因此，社会危害性作为犯罪本质不具有量的限定也就不足为奇了。但我们不能因此而否定社会危害性作为犯罪的本质。更何况，当犯罪概念中的其他内容能够实现对犯罪量的限定时，根本就没有必要由社会危害性来完成这一任务。另外，对社会危害性可操作性的过份苛求也是违反法律概念的形成规律的。对于法律概念来说，如果仅注意法律的可操作性，可能会丧失或不能圆满地实现法律的规范旨意，从而使法律概念失去前进的动力。[16]在犯罪概念中，刑事违法性和应受刑罚惩罚性本来就操作性极强，如果再对社会危害性的明确性也进行苛求，则只会使犯罪概念陷入没有弹性的僵化教条之中。


　 2．混合犯罪概念并无逻辑错误。我们已经得出结论，社会危害性是犯罪的本质。而事物的本质是与事物的固有性质相同一的存在。既然是事物的固有性质，它当然是指事物本身是什么，而不是事物为什么是其所是。这样，作为与事物自身同一的本质当然回答的或者说解决的是事物“是什么”的问题。由此可见，社会危害性作为犯罪的本质回答的正是犯罪是什么的问题，它告诉人们犯罪是危害社会的行为。将其规定在犯罪概念之中非但不存在逻辑上的混乱，而且恰恰是符合形式逻辑的。笔者以为，论者之所以会认为社会危害性回答的是“为什么”的问题，是因为其将社会危害性这一犯罪本质回答的问题与该本质所具有的功能混淆了。犯罪概念具有指引和预防功能。当社会危害性作为犯罪本质被规定在犯罪概念中时，它就会发挥这样的功能，即既昭示民众何为犯罪，还要说明立法者为什么将一个行为规定为犯罪，帮助他们在实质上寻找根据。在后一层面上，社会危害性起着回答“为什么”的作用，但是，我们不能因为社会危害性理论具有能够说明立法者之所以将一行为规定为犯罪的功能，就认为社会危害性回答的是犯罪“为什么”是犯罪的问题。否则，就是将犯罪的本质与本质所具有的作用混为一谈。这种混同才是真正的犯了逻辑上的错误。


　 另外，笔者以为，前述认为混合犯罪概念将犯罪的实质和形式两个不同层次上的问题规定在一起从而导致了逻辑缺陷的看法也是难以成立的。由于实质的犯罪概念和形式的犯罪概念是从不同侧面、不同角度对犯罪进行定义，二者之间是相互蕴涵和相互支持的关系，而不是互相对立的。[17]因此，混合犯罪概念正是充分体现了实质与形式犯罪概念二者问这种互动关系的比较理想的犯罪概念类型。而且，根据多元的犯罪本质观，社会危害性与刑事违法性和应受刑罚惩罚性都是犯罪本质，它们是同属事物本质层次上的问题。因此，混合犯罪概念将犯罪的实质和形式概念规定在一起不存在混淆不同层次问题的逻辑错误。


　 （二）、混合犯罪概念具备存在的优越合理性


　 1．混合犯罪概念符合法概念的独特要求。“法律概念作为整个概念体系的组成部分，虽也是反映事物本质属性的思维形式，但它与形式逻辑强调重点并不完全一致。”[18]这样，我们研究法律概念时除了从一般形式逻辑的角度进行，还必须结合法律概念自身的特性来思考。也只有这样思考，我们才能更清楚地评判作为刑事法律概念中的重要概念——犯罪概念之合理性。对于法律领域的概念与其他领域中概念具有的不同性质，我国学者张文显先生指出，“在法的体系中，概念的特点和独特功能是：它是对法律事件进行定性的，既确定事件、行为和物品等的‘自然性质’和‘社会性质’，又确定事件、行为和物品的‘法律性质’，因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。没有这个结构，就无法对事件、行为和物品作出法律评价和法律处理。”[19]这里的自然性质和社会性质是密不可分的，它们都是从价值判断的角度而言，法律性质则是从规范形式的角度而言。可见，法律体系中的概念既要对事物从自然、社会性质进行评价，也要从法律上进行评价。仅仅根据法律中的事件、物品或行为的自然、社会性质或法律性质中的任何一方面确定其概念，都是无视法律体系中概念的特点而将它们与日常生活中的概念相混同的做法。其结果是，要么陷入对认识对象自然与社会性质的追问之中不能自拔，从而导致法律虚无主义：要么陷入忽视认识对象的自然、社会性质而一味突出其法律性质，导致法律教条主义。以这种片面的研究方法自然不可能获得认识对象的全面印象。正因如此，法律体系中的许多概念都是在规定一事物的自然、社会性质的同时又规定其法律性质。比如，我国1993年颁布的反不正当竞争法第2条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”其中，“损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序”就是对不正当竞争行为的自然和社会性质的评价；“违反本法规定’，则是对该行为法律性质的评价。这类法律概念在各个部门法领域随处可见。


　 具体到犯罪概念来说同样如此。犯罪是一种法律所禁止的行为，如果要对这种行为下一个准确的概念，就应该既对这种行为进行自然与社会性质的评价，又对其法律性质进行评价。而犯罪行为在其自然性质上来讲是一种害恶，与此紧密联系，其社会性质当然是危害社会的行为了；犯罪行为的法律性质则是刑事违法性和应受刑罚惩罚性。于是，要给犯罪下一个完整的定义，必然就应该将其自然和社会性质结合起来。而将这二者结合起来形成的犯罪概念正是我们所说的混合犯罪概念！与之相反，形式的犯罪概念只规定了犯罪的法律性质，实质的犯罪概念只规定了犯罪的自然和社会性质，这样，首先从方法论上来说，它们就丧失了作为法体系概念的科学性。与此同时，它们也出现了一些自身无法克服的问题。


　 可见，在犯罪概念的三种类型中，只有混合犯罪概念才是符合法体系中概念的独特要求的，也因此，它是较之形式与实质犯罪概念来说更具有合理性的犯罪概念，它使得刑法中的概念更加符合法律体系中概念建构的科学规律。那种认为“如果承认犯罪是一个法律概念，其基本属性只能是对刑法规范的违反，对作为法律概念的犯罪不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质”[20]的观点，恰恰是违反法律概念的独特要求和规律的，以此为由反对社会危害性理论存在于犯罪概念之中也是值得商榷的。


　 2．混合犯罪概念符合价值主体的变易性需求。对任何一种犯罪概念类型的考察都不能离开其特定的历史情境。因为，正如韦伯指出：“在关于人类文化的各门科学中，概念的形成取决于问题的提出，而问题的提出又随着文化自身的内容发生变化。文化科学中概念与被概念化的东西之间的关系包含着任何这样一种综合的暂时性。”[21]可见，发展变化着的文化背景决定了需要解决的问题不同；不同的问题又决定了主体的价值需求不同；不同的价值需求最后必然导致不同概念的产生。具体到法律概念来说，不同的历史情境决定了需要解决的法律问题不同，进而又决定了主体法律价值需求之不同，既然“人类自身也是价值变迁性的主体”，这就要求我们“面对主体价值的变迁，法律亦必须对之随时予以调节和衡平。”[22]犯罪概念作为法律概念中的一种，其产生发展同样遵循着这一规律。因此，只有随着主体价值变化而适当作出调节的犯罪概念才是科学合理的犯罪概念。这是我们在评价不同类型的犯罪概念尤其是混合犯罪概念时应予以充分注意的。


　 那么，混合犯罪概念是否是这样一种犯罪概念？这要从三种犯罪概念的产生变化轨迹中才能找到答案。17、18世纪，新兴资产阶级政权由于不满封建统治的影响，因而就有铲除封建专制和刑罚擅断的要求和任务，这样不能不强调法治原则，强调罪刑法定主义；罪刑法定要求对什么是犯罪和对犯罪处以什么样的刑罚依据刑法的规定，违背了刑法规定的行为自然要受到刑罚的惩罚。这样，认为犯罪是违法且应受刑罚惩罚的行为就成为很自然的结论，形式的犯罪概念于是相应产生。可见，形式的犯罪概念反映的是刑事古典学派反对封建专制和司法黑暗、确立罪刑法定原则的价值取向，在当时的历史条件下，它无疑是最充分反映了主体价值需求的犯罪概念类型。19世纪后期，随着刑事古典学派在完成对封建专制制度的革命性否定后，面对新的犯罪激增、犯罪率大幅度提高的事实显得无能为力。在此情况下，以龙勃罗梭、菲利等人为代表的刑事人类学派和刑事社会学派产生。犯罪学者们致力于寻找犯罪的社会性质，如加罗法洛指出，犯罪不完全是一种法律概念，研究犯罪的第一步是应该找到犯罪的社会学概念。[23]在他们看来，只有跳出法律的圈子之外探寻到犯罪的社会本质，才能明白究竟什么是犯罪，进而找到治理犯罪的良策。可是，从已有的形式犯罪概念中他们找不到问题的答案，因为，“形式上的犯罪定义将‘犯罪’视为一个纯法律的概念，忽略了犯罪行为的社会现时性。”[24]显然，在这一历史时期，形式犯罪概念无法满足主体有效认识犯罪的实质并进而治理犯罪之需求。犯罪学者们为了满足他们研究犯罪的需要，于是突破了犯罪的形式概念并提出了实质的犯罪概念。虽然他们的表述各有不同，但是，有一点却是相同的，即不考虑犯罪在刑法规范上的特征，只注重对犯罪行为社会性质的评价。可见，实质犯罪概念是为犯罪学服务的，它反映的是刑事实证学派重视犯罪实质内涵的价值取向。它对于推动我们深入认识犯罪确实起到了形式犯罪概念无法起到的良好作用。但是，实质犯罪概念脱离开刑事法律规范的特点决定了它不具有操作性，不可能独立作为指导司法实践定罪量刑的根据。因此，当1922年苏俄将实质犯罪概念上升到刑法典中作为犯罪的一般概念时，其法律虚无主义的问题立刻就暴露出来。它表明如果刑事立法不顾刑法学作为一门规范科学与犯罪学作为事实学科的区别，将犯罪学中的实质犯罪概念生搬硬套置于刑法学之中是难以行通的。这样，在经历了刑法理论与刑事立法的检验之后，形式与实质犯罪概念的长处及缺陷都得以显现。一方面，形式的犯罪概念由于只规定了犯罪的法律特征，没有告诉人们犯罪的社会性质是什么，并且不能解释该种行为选择刑罚制裁的理由，从而使人们对犯罪的理解与认定陷入了僵化呆板的境地。但是，它在排除司法擅断方面又发挥着巨大的作用。另一方面，单纯以实质犯罪概念作为刑法中的犯罪的一般概念又有法律虚无主义之虞。但是，它有助于指导人们明了犯罪的社会性质，而不仅仅停留在对犯罪形式特征的理解上。这样，如何寻找一种有效克服形式与实质犯罪概念的缺陷并吸收二者之长的新犯罪概念类型，就成为摆在刑法学者面前的一个重要问题。将形式与实质犯罪概念结合起来的混合犯罪概念也因此应运而生。混合犯罪概念是人们对犯罪认识发展到新的阶段为了解决新的问题而产生的一种新概念类型，它最恰当地满足了人们对犯罪认识的新的价值需求。作为随着情境及主体价值需求的变迁而作出调整之后的一种犯罪概念类型，混合犯罪概念无疑是最为合理的。另外，虽然混合犯罪概念具有从实质的一面定义犯罪的特点，但是由于这种从实质面进行定义是与从形式规范一面进行定义二者结合起来的，因此它根本不同于所谓规范科学不发达时期单纯从实质方面定义概念的做法，其对犯罪法律形式特征的规定，充分体现了这一犯罪概念按照规范学原理反映犯罪规范学本质的明朗态度。


　 综上所述，混合犯罪概念充分体现了法体系中概念的特点，是刑法面对主体的犯罪价值观变迁后作出适当调节的结果，它具备优越于形式与实质犯罪概念的更为充分的合理性。又据前文分析，混合犯罪概念具备一般的存在合理性。因此，我们的结论自然是：混合犯罪概念是一种科学合理的概念类型，其将社会危害性作为犯罪行为的实质特征规定在犯罪概念里是完全合理的。


　 还需指出的是，目前在大陆法系国家占据主导地位的形式犯罪概念类型，其实既非如我国学者想象的那样属于绝对的形式而不含实质内容，也非自始自终都受到极度的推崇。体现在：一方面，形式犯罪概念也包含了实质的内容。根据大陆法系通行的形式犯罪概念，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。而关于违法性，从来是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的。所谓形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律，也即违反实定法的秩序或法规范；实质的违法性则是从实定法以外的实质根据解释违法性，认为违法性是指侵害或威胁法规范所保护的利益或秩序。[25]显然，我国刑法理论或者犯罪概念中所讲的违法性只是相当于上述的形式违法性，而社会危害性概念则大体相当于上述实质的违法性。[26]可见，形式犯罪概念实际上就包含实质犯罪概念中的一些内容，形式犯罪概念之形式已不是单纯的、纯粹的形式，它也有了实质的含义。从这个角度讲，大陆法系国家形式犯罪概念与我国刑法中的混合犯罪概念似乎存在着共同之处，即二者均含有对犯罪行为的社会实质评价与法律形式评价两方面的内容，所不同的只是表现为对犯罪行为的实质与法律特征侧重点不同罢了。这一现状可以说是对混合犯罪概念之合理性的最好映证。另一方面，形式犯罪概念所暴露的问题也开始受到越来越多的学者的关注。例如，我国台湾学者在谈到犯罪概念时就说，“研究刑法学者每以犯罪概念的简单易晓，因而引以为满足，其意不外为犯罪为刑法所处罚之行为，至论刑法，则又谓为规定犯罪与科刑之法规，如此循环解释，终属浮光掠影，无多鄙裨益，故欲明了犯罪本质，自非从理论上作进一步探究不可。”[27]因为，“犯罪即系发生于社会之事实，某一事实在刑法上被认为犯罪之前，对其在犯罪学或其他学科上之意义，实无法忽视。因之，为把握犯罪之本质，不能只注重犯罪在刑法上之意义，更应重视其在犯罪学上之意义。”[28]此处所说刑法意义上的犯罪就是指形式犯罪概念，犯罪学意义上的犯罪则就是指实质的犯罪概念。对于刑法上的犯罪概念或者说形式犯罪概念固守于法律规范形式而忽略其实质所带来的后果，则可以用德国学者施温特的一句名言予以总结，即“刑法意义上的犯罪概念时常一瘸一拐地落后于技术、政治和社会的发展步伐。”[29]这段话从另一个侧面表明了吸收犯罪学中的犯罪概念也即实质的犯罪概念之内容于刑法学中犯罪概念的必要性。


　 三


　 关于社会危害性的价值立场问题。混合犯罪概念是合理的，社会危害性也因此能够存在于犯罪概念之中。那么，存在于犯罪概念之中的社会危害性理论具有什么样的功能与作用？其在价值上是否与罪刑法定原则相冲突？较之社会危害性能否作为犯罪本质规定在犯罪概念之中的问题，该问题也许更具实质意义。因为，罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，是刑法人权保障以及社会主义法治之体现。如果说社会危害性理论与罪刑法定原则相冲突，那么其命运就只有一种，即被逐出刑法领域之外。


　 我国学者根据韦伯的合理性理论分析指出，形式的犯罪概念体现的是形式的合理性，实质的犯罪概念体现的是实质的合理性。[30]对这种分析结论笔者深表赞同。由于社会危害性与实质犯罪概念、罪刑法定原则与形式犯罪概念之关系，因此，形式合理性与实质合理性之区分同样适用于社会危害性与罪刑法定原则。社会危害性注重于对犯罪行为道德善恶价值的判断，罪刑法定原则注重的是犯罪行为形式的、客观可计算或者说可预测的手段的合理。笔者以为，要分析社会危害性与罪刑法定原则是否相冲突，必须首先明确应该在何种范围之内来探讨这一问题。


　 社会危害性发生作用的环节有四个：即刑事立法、刑事司法、刑法理论及现实生活。在刑事立法领域，社会危害性发挥着指导立法的功能。它帮助立法者回答“何种行为应当被定为犯罪以及对所规定的犯罪应当如何处罚”，是决定一行为犯罪化或非犯罪化的根据，是限制国家刑罚权发动的有效屏障。在这个层面上，社会危害性与罪刑法定原则的关系，用韦伯的话说，就是“工具理性也不可能离开价值理性独立地产生出来。”[31]在刑法理论上，社会危害性是犯罪构成理论体系建立的基础。从微观来说，强调客观行为对社会关系所造成的危害，强调犯罪客体是决定犯罪的社会危害性的首要因素等；从宏观来说，犯罪构成的诸要件有机结合在一起具体地说明着社会危害性。这种犯罪构成理论体系又在理论上为法定化了的罪行提供分析认定的框架。在现实生活中，社会危害性指引民众认识、预防犯罪，为普通民众认识犯罪提供了一个具有一般指导意义的标准。而刑事司法是根据刑事立法和刑法理论具体定罪量刑的活动。这一活动是直接根据含有社会危害性在内的犯罪概念以及法定化了的具体罪刑来适用刑法认定犯罪的活动过程。显然，以上四环节中，司法活动领域中的社会危害性与罪刑法定原则之间的关系才是我们研究的对象。因为只有在司法活动中才会产生遵循社会危害性标准抑或罪刑法定原则定罪的问题，也才会出现社会危害性是否会通过其“犯罪本质”的外衣突破罪刑法定原则的问题。


　 罪刑法定原则要求对什么是犯罪以及对犯罪应处什么样的刑罚都必须由法律明文规定。所谓“明文规定”有两层含义：一是从法律渊源来看，禁止适用习惯法，对于哪些行为是犯罪必须在成文法中加以规定；二是从立法技术来看，对于已然法定之罪的犯罪构成及刑罚的规定必须明确。关于前者，由于犯罪之实质内涵随着社会状况及人们的价值观相对地呈现浮动现象，因此，刑法不可能将所有应予刑罚处罚之行为毫无遗漏地规定为犯罪，刑法典的不完整性是一种必然，[32]这样，就可能存在具有严重社会危害性的行为没有被规定为犯罪、没有上升到刑法的情况。关于后者，由于法律用语的模糊性、不确定性和抽象性，对具体犯罪构成要件规定的明确性必然只是相对的明确，这样，就存在有些行为需要判断其是否属于犯罪行为的情形。显然，前一情形中，社会危害性与罪刑法定原则关系之客体是具有严重社会危害性但未被法律规定为犯罪的行为，这些“犯罪’，行为存于刑法犯罪圈之外；后一情形中，社会危害性与罪刑法定原则关系之客体是已为法律明文规定为犯罪的行为，这些犯罪行为存于刑法中的犯罪圈之内。以下笔者分别就这两种情况下社会危害性与罪刑法定原则的关系进行分析论证，以明晓二者之间是否存在价值立场上的重大冲突。


　 （一）在犯罪圈外，形式合理性是实质合理性的制度保障


　 新刑法选择了四百多种具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，[33]较之旧刑法，犯罪圈有所扩大。但是，即使是这种扩大了的犯罪圈也并未能（实际也不可能）将所有具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，由此，实践中必然存在具备了严重社会危害性而不当作犯罪处理的行为。如非国家机关工作的国家工作人员实施的严重渎职行为；侵占他人数额较大遗失物的行为；取得医生职业资格的人非法进行节育手术情节严重的行为；使用暴力方法迫使他人实施没有义务实施的行为，见死不救的行为，等等。在此情况下，是否会出现直接根据社会危害性理论将这些行为定罪，进而发生与罪刑法定原则相冲突的情形？笔者以为，在混合犯罪概念的社会特征——社会危害性与法律形式特征——刑事违法性和应受刑罚惩罚性之间，确实存在着一种决定与被决定的关系。但是这种决定与被决定的关系是在刑事立法意义上来说的。根据帕克（Paeker）的理论，一个行为在被规定为刑法中的犯罪之前，在取得刑事违法性与应受刑罚惩罚性这两个犯罪的法律形式特征之前，首先是因为该“行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的”。[34]换言之，是因为行为具有严重的社会危害性。可见，社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的根据，没有前者就没有后者。但是，一旦这些具有社会危害性的行为上升到刑法中被规定为犯罪，即在罪刑法定之后，则只能根据刑法典的规定定罪量刑。没有被法定化的行为，即使其社会危害性再严重，也不能当作犯罪处理。此时，实质与形式犯罪概念之间的决定与被决定关系刚好倒过来了。所以如此，是由定罪活动的特点决定的。在具体定罪活动中，虽然刑法总则中的犯罪概念和刑法分则中具体犯罪的构成要件都是定罪的标准，而且前者是总的标准，后者是具体的标准。[35]但是，所谓社会危害性在定罪中总标准的作用，并不在于绕过刑事立法中规定的具体罪名而直接根据刑法总则中第13条的犯罪概念对行为人予以定罪量刑，而是在于它通过具体犯罪的构成要件标准来体现、落实，最后的落脚点其实就是分则中具体犯罪之构成；其总标准作用之发挥是通过分则中具体犯罪之构成间接进行的，并不是社会危害性自身直接完成的。因为所谓定罪就是确定特定的具体行为同刑法规定的某些犯罪构成，[36]也即是判断被审理的行为与刑法分则所规定的某种犯罪是否具有一致性的认识过程。[37]在这一过程中，判断主体是司法机关，判断客体是被审理的行为，判断标准是刑法分则规定的各具体犯罪的犯罪构成，判断目的是看客体行为是否符合刑法分则中具体犯罪构成要件。可见，判断行为涉及三方，即司法机关、客体行为和具体犯罪之构成要件。在我们判断的时候，这三方都已经是已然客观存在的；否则，判断就无法进行。正如我们无法判断一个还没有发生的行为是否符合犯罪构成一样，我们也无法判断一个已经发生的具有严重社会危害性的行为是否符合刑法中根本就不存在的犯罪构成。因此，在定罪中我们运用的都是刑法中已经规定好了的具体犯罪之构成和具体罪名。这样，有些行为即使社会危害性再严重，但如果刑法分则没有规定相应的犯罪构成和罪名，即没有将这一行为规定为犯罪，那么也就不存在判断的标准，当然就不能对之予以定罪了。此时，如果要对这种行为进行定罪，就只有通过立法机关进行立法，将该行为犯罪化。所以，在刑法典规定的犯罪圈之外，在罪刑法定原则之下，是不存在以社会危害性突破罪刑法定原则的问题的，如果说发生了司法机关根据总则中的犯罪概念，认为行为的社会危害性严重而将其当犯罪处理，如违背刑法关于玩忽职守罪主体范围的规定，擅自将非国家工作人员以该罪定罪量刑，那么这种行为实际上就是司法立法，其本身就是违法的，而不是社会危害性理论突破罪刑法定原则的问题。


　 总之，在罪刑法定原则之下，对于刑法分则划定的犯罪圈以外的行为，因为有严密的分则体系和罪名规范，即使其社会危害性再严重，也不可能将其当作犯罪处理。可见，严密的刑法分则体系也即罪名体系的建构，是罪刑法定原则的有效保障；体现了形式合理性的罪刑法定原则又为社会危害性也提供了制度保障，通过超越实质理性的制御手段，它既保障那些根据行为的社会危害性规定为犯罪的行为能够及时得到处理，又保障那些虽然有社会危害性的行为但没有被规定为犯罪的行为不按犯罪处理。总之，在罪刑法定原则这一形式的合理性限度以外，社会危害性因为其没有依存的框架——法律规范，因此，它自动让位于形式合理性，也即罪刑法定原则；根据罪刑法定原则定罪量刑属当然之事，二者之间不存在冲突。


　 （二）在犯罪圈内，实质合理性是形式合理性的实现手段


　 在已然法定之罪的范围之内，社会危害性与罪刑法定原则又是一种什么样的关系？此时二者是否存在冲突？笔者以为，答案同样是否定的。在罪刑法定的形式合理性限度内，正是社会危害性这一实质的合理性起着促进罪刑法定之形式合理性的实现。具体来说，社会危害性理论通过发挥起刑法解释的机能，推动法定之罪的贯彻和实施。它们之间仍然不存在矛盾。


　 明确性是罪刑法定原则的内容和要求之一，它要求立法者在进行立法时用语必须明确易懂，避免含混笼统，不但对犯罪构成的规定要明确，而且对刑罚的规定也应明确。但是，既然刑法由语言表达，而法律的语言又永远不可能完善，因此，刑法典的不明确性就成为不可避免，特别是刑法要规定应受处罚的所有事态，必须要使用抽象的语言。这样，建立一部内容极度确定、表述极度精密的刑法典，在现实生活中只能是一种理想层面的观念。刑法规范的抽象性与概括性，刑法典的稳定性与现实生活和人们认识的变易性，决定了刑法的具体适用需要刑法解释，通过解释克服刑法规范自身存在的模糊和歧义，起到拾遗补缺之功效。因此，刑法解释是实施刑法的前提和发展刑法的一个重要方式，是推动罪刑法定原则贯彻实施的重要手段。


　 那么，根据什么来解释一行为是否属于法律规定的犯罪构成要件，进而决定是否对之进行处罚？笔者以为，根据只能是社会危害性理论。换言之，为了弥补罪刑法定原则的缺陷，为了充分实现形式合理性，必须依靠社会危害性这一实质合理性对法定之罪进行实质的解释。理由是：（1）从逻辑上看形式犯罪概念无法解释其自身。具备了刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为是犯罪。但当具备了刑事违法性的犯罪行为本身规定相当模糊，条文中使用了诸如“情节严重”、“情节恶劣”等用语，而这些模糊用语又是决定行为是否构成犯罪的必要条件时，就需要对这些用语进行解释。这种解释根据形式犯罪概念显然是无法判断的。因为判断的目的是要看某种行为是否达到了依法应受刑罚惩罚的程度，判断时当然就不可能用依法应受刑罚惩罚性来判断该行为是否达到依法应受刑罚惩罚，否则就会形成这样的判断逻辑：因为是依照法律应受刑罚处罚（情节严重之类的表述是由法律规定的），根据依法应受刑罚惩罚性，所以行为应受刑法惩罚。这无疑是荒唐的。形式合理性自身根本无法解释一行为是否具有形式合理性，判断的标准只能在罪刑法定所体现的形式合理性之外去寻找。这样，我们就只能从形式合理性的对立面即实质合理性中寻求根据。而体现实质合理性的正是社会危害性理论。因此，以社会危害性理论为根据指导对已然法定之罪的解释就成为必然。（2）是由形式合理性与实质合理性之间的关系决定的。形式理性与实质理性之间并非仅仅是一种简单的对立关系。在韦伯看来，理性与非理性、形式理性与实质理性实际上都只是相对的、辩证的和可以相互转化的，并非绝对对立和一成不变的。这种辩证关系表现在形式合理性需要实质合理性的推动作用。因为，形式合理性易导致人们行为方式的常规化和僵固化，使社会生活丧失多元价值的创造性。形式理性的行为是习惯性的、常规性的和缺乏创造力的，因而具有导致社会生活趋向单一化和停滞化的危险。实质合理性则具有打破僵固的传统习惯、推进理性化进程的过程和社会理性发展的作用。[38]形式合理性与实质合理性的这种关系表明，如果将实质犯罪概念与形式犯罪概念绝对对立起来，对于法定之罪只从形式的犯罪概念来解释，排斥实质犯罪概念在解释论上的作用，那么我们对犯罪的认识可能就是表象的，并有堕入法律形式主义之弊，罪刑法定也因此会成为僵化呆板的原则。相反，如果充分重视实质的犯罪概念的灵活性和创造性，在对法定之罪进行解释时，发挥实质犯罪概念的作用，通过实质合理性深化对犯罪的认识，那么，形式犯罪概念就会向着更加合理的方向发展，罪刑法定原则才不会成为没有生命力的教条。总之，形式理性与实质理性之间的关系表明，罪刑法定主义的发展需要社会危害性理论解释机能的推动。（3）罪刑法定原则的内容决定了需要进行实质的解释。罪刑法定原则虽然体现的是形式的合理性，但是这种形式合理性之中也含有实质的一面，这就是实体正当原则。实体的正当是罪刑法定原则的一个派生原则。它是指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来对罪刑法定原则只理解为犯罪与刑罚的法定，本世纪60年代末，日本学者受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，提出了这一派生原则。这一原则的一个极其重要的内容就是“禁止处罚不当罚的行为”，[39]详言之，是指“犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应当将该行为在刑法中作为犯罪加以规定。”[40]禁止处罚不当罚的行为也罢，犯罪规定的正当也罢，无非都是强调被刑法法定之罪必须具有实质的合理性；在判断一行为是否为刑法规定的犯罪范围时，应从实质方面去寻找根据。而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然。同时，也只有这样的解释才能与罪刑法定原则中的实质一面的内容相适应、吻合。总之，“从解释学的角度而言，对刑法规定的犯罪构成，不能仅从形式上解释，而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的，犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此，符合犯罪构成的行为，一定是严重危害社会的行为。如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成（在某些情况下也可能造成相反的不良后果）；只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。”[41]对于理论上有学者提出的罪刑法定原则的确立将会导致刑法解释由重视实质的解释转向重视形式解释的观点，[42]笔者以为是值得商榷的。


　 可见，在刑法规定的犯罪圈之内，社会危害性通过发挥刑法解释之机能来补充罪刑法定原则的内容，使之明确化、正确化；它是为罪刑法定原则服务的，而不是相反。至于说在刑法解释过程中，如果“不是以关于以现行条文本身的适用为出发点进行解释，而是对新的具有社会危害事项未经法律规定为犯罪，通过与该事项最相似的现行条文相对照、相对比进行解释”，[43]那么解释的结果就是将法律没有规定为犯罪的行为当作犯罪定罪量刑。此时，就出现了突破罪刑法定原则的情况。但显而易见的是，这种突破是由于刑法解释的方法不当，即解释者采用的是类推解释所致，而不是社会危害性本身的问题。因为类推解释和社会危害性理论之间并不存在因果关系。罪刑法定原则是禁止类推解释的，这是刑法解释的基本法则，出现了也只能说明其对罪刑法定的违反。


　 综合以上分析，笔者认为，我国刑法中的犯罪概念非但不因为规定了犯罪的实质特征——社会危害性于其中而显得不合理；相反，正是因为它在规定了犯罪的形式法律特征的同时又规定了犯罪的实质社会特征，使得该种犯罪概念类型无论是从逻辑结构来评判，还是从法概念体系的独特要求以及主体价值的变易性相适应的角度考察，都是合理的。规定在这一犯罪概念之中的社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突，相反，它还通过发挥其自身的刑法解释机能，使得罪刑法定原则所体现的形式合理性得以充分实现。总之，社会危害性理论存在方式（规定于刑法中的犯罪概念之中）的合理性以及其与罪刑法定原则相一致的价值立场表明，我国刑法中的犯罪概念是科学的，社会危害性理论是经得起推敲的。



【注释】

[1]参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7—8页；樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期；王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期；梁根林：《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》（中），载《中外法学》1999年第3期；陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辩正》，载《法律科学》1999年第6期，等等。

[2]新刑法第13条规定的犯罪概念与旧刑法第10条规定的犯罪概念在实质内容上是一致的，因此，本文以下所引用的针对犯罪概念的有些观点虽然是在旧刑法实施期间提出的，但是对于新刑法规定的犯罪概念也同样有效。

[3]参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第32页。

[4]参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下），河南人民出版社1993年版，第165页。

[5]樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期。

[6]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。

[7]王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期。

[8]参见（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67—71页；（英）边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1—2页；（德）黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第228页。

[9]参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第52—65页。

[10]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第128—130页。

[11]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第74页。

[12]何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第67页。

[13]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。

[14]参见李海东：《社会危害性与危险性——中、德、日刑法学的一个比较》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[15]（德）黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆1980年第2版，第241、247、268页。

[16]陈金钊：《法制及其意义——法律解释问题研究》，西北大学出版社1994年版，第97页。

[17]参见杨春洗主编：《刑法基础论》，北京大学出版社1999年版，第186页。

[18]陈金钊：《法制及其意义——法律解释问题研究》，西北大学出版社1994年版，第94页。

[19]张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第59页。

[20]梁根林：《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》（中），载《中外法学》1999年第3期。

[21]（德）马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，中国人民大学出版社1999年版，第37页。

[22]谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第108页。

[23]参见（意）加罗伐洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第19页。

[24]徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第2页。

[25]参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第115页；洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第240页。

[26]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第220页。

[27]韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第75页。

[28]蔡墩铭：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1986年版，第25页。

[29]徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社1999年版，第7页。

[30]陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，载《法律科学》1999年第6期。

[31]王威海：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1999年版，第180页。

[32]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第14页。

[33]虽然本文前述在讨论犯罪本质时倾向于取消加在社会危害性之前的修饰用语，但是，由于我国刑法第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定表明了对社会危害性程度的要求；又考虑到长期以来刑法理论用语的约定俗成，因此，此处及下文笔者仍将使用“严重的社会危害性”之类的表述。

[34]转引自张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第145页。

[35]参见高格：《定罪与量刑》，方正出版社1999年版，第38页。

[36]参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。

[37]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第353页。

[38]参见王威海：《韦伯：摆脱现代社会两难困境》，辽海出版社1999年版，第178—179页。

[39]参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第115页。

[40]参见马克昌：《论我国刑法的基本原则》，载《中央检察官管理干部学院学报》1998年第2期。

[41]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第115页。

[42]参见阮齐林：《新刑法提出的新问题》，载《法学研究》1997年第5期。

[43]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年版，第40—41页。




作者刘艳红 单位：东南大学法学院

文章来源：《中国法学》2002年第2期