基准刑的理性分析

量刑规范化改革是新中国刑事法制发展进程中具有里程碑意义的大事。[1]从今年6月I日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，开始了对中国刑法学领域“哥德巴赫猜想”难题求解的深入探索。[2]《量刑指导意见》指出，“量刑的步骤。1．根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；2.根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。”在“常见量刑情节的适用”中，以基准刑的一定调节比例幅度，规定了13类33项常见量刑情节对刑罚的调节幅度，即以“基准刑”为所有量刑情节对刑罚的调节基准。如《量刑指导意见》规定：已满十六周岁不满十八周岁的未成年犯，应当减少基准刑的20-50%；实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的20-40%；从犯，一般应减少基准刑的30-70%;累犯，应当增加基准刑的10-40%；有犯罪前科的，可以增加基准刑的20%。《量刑指导意见》以基准刑作为各种量刑情节的调节基准，以一定的基准刑比例幅度减少或增加某一犯罪行为应判处的刑罚，其进步意义是比较明显的：确立一个统一的量刑调节基准—基准刑，给出一个可操作的调节比例幅度，将具体个案的犯罪事实和量刑情节对号入座，运用简单的数学计算方法，得出一个明确的宣告刑，有效地限制了法官的自由载量权，在一定范围内统一了量刑尺度，向合理化量刑迈进了一大步。但从基准刑的内涵及各种量刑情节的刑罚根据来看，以基本犯罪事实为根据的基准刑能否作为体现不同刑罚根据的各种各样量刑情节的统一调节基准，还需要对基准刑进行理性的分析。

　 一、基准刑的概念及特征

　 最高人民法院指出，所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。[3]《量刑指导意见》确定基准刑的步骤如下：1．根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2．根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。

　 因此，基准刑具有如下特征。

　 （一）基准刑是基本犯罪事实所应判处的刑罚

　 包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。基本犯罪构成事实是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。基本形态的犯罪是单独犯罪的既遂形态，是由刑法分则或单行刑法中的分则性规定的某种犯罪单独既遂状态的犯罪构成。[4]其他影响犯罪构成的犯罪事实，从《量刑指导意见》列举的5种常见罪名的量刑情况来看，主要是指具体犯罪行为超过基本犯罪构成事实的加重结果事实。如交通肇事犯罪超过基本犯罪构成事实的伤亡人数、财产损失数额；故意伤害犯罪超过基本犯罪构成事实的情节恶劣程度、伤残等级和伤害人数的加减；抢劫犯罪超过基本犯罪构成事实的抢劫数额、致人伤害后果、抢劫次数等等。故基本犯罪事实之外的其他量刑情节事实所应影响判处的刑罚不在基准刑之内。

　 （二）基准刑由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成

　 量刑起点是基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定的基本刑，是基本犯罪构成事实应当承担的具体刑罚量。增加的刑罚量是其他影响犯罪构成的犯罪事实所产生的刑罚评价量。如《量刑指导意见》规定：盗窃犯罪，盗窃数额超过数额较大起点，并达到数额巨大起点的三分之一的，量刑起点为1年有期徒刑。盗窃数额超过或者低于数额巨大起点三分之一的，可相应地增加或者减少刑罚量确定基准刑。抢劫犯罪，抢劫一次，犯罪情节和后果一般的，量刑起点为3年至5年有期徒刑，可根据抢劫数额的大小和致人伤害的后果增加刑罚量确定基准刑。

　 （三）基准刑体现刑罚目的对基本犯罪事实的全部需求

　 根据《量刑指导意见》规定，以基本犯罪事实为根据的基准刑包括基本刑和增加刑两部分，在没有其他量刑情节的情况下，基准刑就是宣告刑，即基准刑就是该具体犯罪事实所应判处的全部刑罚量，体现刑罚规则对基本犯罪事实应承担全部刑罚责任的整体评价。根据陈兴良先生主张，刑，可分为报应之刑和预防之刑，已然之罪与报应刑具有一种因果关系，未然之罪与预防之刑是一种功利关系，[5]基准刑应包括刑罚报应目的和预防功能要求基本犯罪事实承担的全部刑罚责任。因此，基准刑并不抽象为某一单一的刑罚目的，它是多种刑罚目的和功能的综合反映。

　 （四）基准刑体现了基本犯罪事实应判处刑罚量的审判经验值

　 最高人民法院2005年开始对量刑规范化工作进行实质性的调研论证，利用实证研究方法，对大量审判案例进行统计分析，归纳出各种罪名在不同法定刑幅度内的量刑起点和调节幅度，形成相对明确的基准刑，反映了过去司法审判实践经验，使基准刑表现为各具体罪名相对应的基本犯罪事实应判处刑罚量的审判经验值。

　 通过基准刑上述特征可以看出，《量刑指导意见》使用的基准刑概念，基本等同于刑罚理论讨论的量刑基准概念，又区别于量刑基准。主要原因在于量刑基准的内涵，在学者之间存在一些分岐，国内外学者没有形成统一的意见。[6]有学者认为，以下几点对量刑基准是极其必要的。1．量刑基准来源于抽象个罪，成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物。2.量刑基准是“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚。3.量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度（法定刑为绝对确定刑的除外）。[7]从这几点可以看出，基准刑与量刑基准区别还是很明显的。

　 首先，基准刑并不抽象于个罪。《量刑指导意见》指出，基准刑包括起点刑和增加刑。起点刑是基本犯罪构成事实所应判处的刑罚，增加刑要根据个案的其他犯罪构成要件事实，具体情况具体考虑。因此，基准刑中包括抽象为个罪的起点刑和体现个案情况的增加刑，是抽象加具体的结合体。其次，基准刑也不是“想象性”或观念性的东西。基准刑是在实证归纳基础上，根据个案判例总结得出的审判经验值，不是根据立法想象或凭观念构思的。而且，在没有其他量刑情节影响基准刑的情况下，基准刑就是宣告刑。因此，基准刑是建立在过去审判经验基础之上的实在刑。最后，基准刑可以是一个精确的数值。在《量刑指导意见》关于盗窃犯罪基准刑的规定中，基准刑就表现为一个精确的数值。如：盗窃数额超过数额较大起点，并达到数额巨大起点的三分之一的，量刑起点为一年有期徒刑；盗窃数额达到数额巨大起点的，量刑起点为三年有期徒刑。

　 从上述分析可以看出，《量刑指导意见》采用的基准刑概念是为了避开理论中内外延都不确定的量刑基准概念的争论，以司法解释的形式给出明确的基准刑概念，克服量刑基准在理论上的不足。

　 二、基准刑的刑罚内容

　 由于《量刑指导意见》将基准刑作为法官对具体犯罪事实和各种量刑情节调节刑罚的基准，而基准刑的刑罚内容有哪些，各部分内容在基准刑中占据的位置如何，都将是判断其能否作为各种各样刑罚调节基准的前提。缺乏对基准刑刑罚内容的分析正是目前关于量刑基准学术研究的现状，大部分学者都主要从量刑基准概念、量刑基准特征等方面进行论证分析，或笼统地说量刑基准包括刑罚目的内容，具体包括哪些刑罚目的内容没有深入剖析，对基准刑何以作为量刑基准更是缺乏系统论证。

　 通过对基准刑的概念特征分析可以看出，基准刑直接表现为某一具体罪名下基本犯罪事实所应判处的刑罚量，包含了刑罚规则要求基本犯罪事实所应承担的、能够实现刑罚全部目的的全部刑罚内容，因此，基准刑的刑罚内容直接与对基本犯罪事实实施刑罚制裁所体现的刑罚目相对应。

　 （一）报应刑是基准刑的主要内容

　 报应刑是刑罚报应目的原始和直接的需求。即使今天，司法制度的基础动力主要还是人们的复仇本能。[8]马克思指出，“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段”，“犯法的内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”[9]陈兴良先生也主张，在这种统一（刑罚的目的应是报应与预防的统一）中，刑罚在总体上应以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正和功利性。[10]我国《刑法》开章明意，第1条规定：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。因此，刑罚的主要内容首先体现为报应刑，是刑法对基本犯罪事实所应承担的报应结果的认可。对已然的基本犯罪事实，依据报应理论确定报应刑，就是基准刑的主要内容。

　 基准刑的报应刑量是根据刑罚的报应目的要求，实现刑罚与犯罪相当。刑罪相当要求的是刑罚的分量与犯罪的严惩性相适应，而犯罪的严惩性是对客观存在的犯罪的因素的评价。[11]因此，以基本犯罪事实为客观根据的报应刑就成为了刑罚相当的主要内容，而以基本犯罪事实为裁判根据的基准刑当然主要体现着与刑罚报应目的所需要的报应刑内容。

　 另外，基准刑所包含的报应刑内容还包括道义报应刑和法律报应刑。根据报应目的的进一步解读，刑罚的报应目的又可分为道义报应和法律报应。道义报应从犯罪的道德恶性中寻找刑罚之存在与适用的必然性，强调过错与道德之间的联系，刑罚被视为对道德罪过的法律化手段。法律报应从法意中来把握刑与罪之间的联系，弥补了道义报应对法律与道德的脱节而无法解释的困境。作为对基本犯罪事实整体刑罚目的评价的基准刑，既包含了普遍道德对基本犯罪事实的报应需求，在法律与道德脱节的困境中，基准刑也当然包含了法律报应规则强制给予的报应结果。

　 （二）功利刑是基准刑的应然部分

　 在对报应刑批判并走向功利刑的进程中，贝卡利亚提出了双面预防的刑罚目的，指出“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙，”[12]从而将刑罚的目的划分为一般预防和特殊预防，并在与刑罚报应目的对立统一过程中，推动了刑罚一体化的实现。因此，对已然的犯罪，刑罚以惩罚为目的，对未然的犯罪，刑罚的目的则是预防。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止一般人犯罪的一般预防。[13]因此，作为宣告刑基准的基准刑必然要体现功利目的要求，包含一般预防和特殊预防的功利刑罚。

　 一般预防能否作为刑罚目的在理论界存在一些争议。张明楷先生认为，刑罚预防犯罪的目的包含有最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，其内容包括特殊预防和一般预防。[14]而赵秉志先生认为，刑罚目的应当是特殊预防与报应的统一，而一般预防则不是刑罚的目的。[15]认为一般预防不过是报应的附属产品，报应的本身就依附着一般预防的要求，一般预防只是报应的下位概念。但中国的刑事立法与司法仍然带有深厚的功利主义色彩，报应限制功利的意义仅仅主要体现在刑罚的发动上，亦即主要只表现为责任作为施加刑罚的前提，而在刑罚的分配上，立法上超出罪刑相适应的限制而对轻微的犯罪规定严厉的法定刑与司法上轻罪重罚的现象普遍存在。[16]因此，在中国当前刑法规范中，一般预防目的的刑罚依然是客观事实。相对于特殊预防目的来讲，一般预防目的当然被包括在基准刑相对应的基本犯罪事实之内，或在其之外为增加一般预防需要而增加的一般预防刑罚量之中。

　 特殊预防又称个别预防，是针对特定犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或者在一定时间内失去再犯罪的能力。因此，特殊预防对象是特定的具体犯罪人，与相对于基本犯罪事实的基准刑所包含的刑罚目的存在较大区别，只是在基本犯罪构成事实的起点刑为一定幅度范围内，特殊预防目的被考虑在基准刑中，但从《量刑指导意见》来看，这一幅度范围是非常小的，也就是说特殊预防目的的功利刑在基准刑中要远远小于报应刑和一般预防目的的刑罚量。

　 因此，基准刑的刑罚内容，首先主要体现为报应刑，其次包括了一般预防目的的功利刑，在起点刑存在一定幅度的情况下，包含了小部分的特殊预防目的的刑罚内容。

　 三、基准刑的基准功能之一

　 基准刑的基准功能，是指基准刑作为量刑基准所发挥的作用，以及发挥作用的根据是否合理的问题。这是基准刑制度的关键问题。从《量刑指导意见》来看，基准刑具有两种情况的“基准”功能：1．作为量刑起点意义上的计算基准。基准刑是基本犯罪事实应判处的刑罚量，其他各种法定和酌定量刑情节影响刑罚量都以基准刑为起算点。2.作为具体量刑情节影响刑罚量的度量标准。根据案件具体情况，用基准刑乘以一定调节比例值的结果，就是某具体量刑情节影响刑罚的刑罚量。

　 可见，《量刑指导意见》规定的基准刑的基准功能具有以下特点。

　 （一）是以量刑均衡为主要价值取向

　 基准刑的价值取向在哪，是在于统一量刑标准，以追求量刑平衡为价值取向，或在于追求量刑的合理性，以量刑公正为价值取向？从量刑制度处于刑罚制度下位的角度来看，基准刑价值取向当然应与刑罚价值取向一致，既以公平正义为主要价值标准。但在全国统一一个基准刑标准的做法将使量刑均衡成为了现实的目的。这与全国经济、文化和社会发展的地区性不平衡，与昨天确定的基准刑在今天又成为昨天的经验值上如何调整，及与刑罚个别化要求都可能会存在矛盾。又从法经济学的思路来看，刑罚价值一直在统一与公正之间权衡。在公正量刑引起量刑严重失衡的情况下，公正的价值将被降低标准，去迎合统一量刑的需求；当统一量刑引起公正被滥用时，统一的量刑标准将受到公正的批判。因此，目前试行的统一基准刑制度在量刑严重失衡的立法背景的要求下，调节量刑均衡是当前暂时的价值需要，在一定条件下，可能还需要回归到公平正义的理性框架内。

　 （二）是全部犯罪事实的量刑基准

　 根据《量刑指导意见》，基准刑既是基本犯罪事实的基准刑罚量，也是计算其他犯罪事实刑罚量的基准。在与犯罪事实相关的量刑情节对刑罚影响量的衡量中，基准刑又是该量刑情节的量刑基准。

　 （三）是部分非犯罪事实量刑情节的量刑基准

　 非犯罪事实对案件量刑产生影响主要出于预防需要和司法效率两个原因。从《量刑指导意见》列举的非犯罪事实影响量刑的情况来看，法定或酌定的非案件事实的量刑情节都规定了基准刑的一定比例值为刑罚的影响量。如犯罪之前的前科、累犯等非犯罪事实情节，犯罪之后的自首、对被害人赔偿等非犯罪事实情节的影响刑罚量规定。

　 另外，还存在部分非法定或酌定量刑情节的非案件事实没有被规定在意见中，最典型的就是刑事政策事实（当然，刑事政策是否能被归于量刑情节范畴是有争议的，笔者认为，从刑事政策对具体刑事案件影响来看，刑事政策是可以被归于个案的量刑情节）。刑事政策对具体案件的量刑产生影响是不争的事实。根据形势的需要，刑事政策经常会对打击刑事案件提出调整要求，如一波又一波的严打刑事政策，对同一犯罪行为提出了高于一般时期的量刑标准。这一调整标准在量刑指导意见中没有体现，是否受到基准刑的基准就不得而知。且基准刑将具体罪名的法定刑幅度缩小到尽可能的量值幅度内，使法官自由载量的范围有限，可能满足不了刑事政策对刑罚调整量的需求。因此，基准刑与刑事政策之间的关系还需要进一步研究。

　 （四）是量刑的综合基准

　 基准刑一身兼二职，既是刑罚的计算基准，又是量刑情节的度量基准。可以用下面的公式来表示这种关系：一般宣告刑＝基准刑＋基准刑×各种量刑情节调节比例％=基准刑×（1＋各种量刑情节调节比例）即，基准刑是《量刑指导意见》规定的基本犯罪事实和所包括的量刑情节的计算基准和度量基准，也是基本犯罪事实和各种量刑事项的总度量基准。

　 因此，从基准刑功能来看，基准刑制度并不是刑罚制度本意所追求的最合理的制度，其所表现的片面价值追求和僵化的计算方式，是制度发展过程中对刑罚影响因素的临时妥协。也正因此，一些刑罚制度发达、最早启用量刑基准制度的国家已经始重新审视量刑基准制度，比如美国的《量刑指南》已经被停止适用，仅具有参考咨询价值。[17]

　 四、基准刑的基准功能之二

　 前述分析了《量刑指导意见》中基准刑的基准功能的表现形式和特点，但所规定的基准功能是否合理，还要根据基准刑对应的基准事实与被基准事实所反映出的刑罚关系来判断。

　 （一）基准刑的计算基准功能

　 从基准刑的计算基准功能来看，基准物是基本犯罪事实，被基准物是其他量刑情节。基本犯罪事实是案件事实的核心部分，属于对行为是否构成犯罪的质的评价要素，没有基本犯罪事实就无从认定行为是否构成犯罪。其他影响量刑情节是依附在基本犯罪事实之上的非犯罪定性要素，没有基本犯罪事实的存在，就没有其他量刑情节对犯罪事实应判刑罚量的影响问题。因此，基本犯罪事实对量刑情节具有质的影响关系，是决定着量刑情节存在与否的根据，符合作为量刑起点意义上的基准要件要求。

　 （二）基准刑的度量基准功能

　 基准刑的度量基准功能，被基准物为各种量刑情节事实，与基准物为基本犯罪事实之间是否存在可衡量的量的对应关系，显然是存在疑问的。

　 所谓量刑情节，是指犯罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。[18]前述已说明，基本犯罪事实与其他量刑情节存在着质的影响关系，但基本犯罪事实与其他量刑情节是否存在量的影响关系还需要从二者刑罚根据来评价。

　 基本犯罪事实的刑罚根据是报应主义与功利主义二者的统一，基准刑以报应刑为主，以一般预防刑为必要，以特殊预防为例外的刑罚结构，使基准刑具有综合反映各种刑罚目的的整体性，且所包括的具体刑罚内容的份量因具体罪名而异，没有固定的比例。

　 量刑情节的刑罚根据一般具有单面性，总得来说，是因不同的量刑情节从不同侧面迎合或冲突了某一或某几种刑罚根据需要，减少或增加了刑罚目的实现的刑罚量，使量刑情节具有影响具体犯罪事实所应判处刑罚量的功能。这一点已经是各国刑罚理论的通论。如日本学者认为，为了判断犯罪人的社会危害性以及改恶从善的可能性而加以考虑的事实就是“狭义的情节”，这种情节包括行为时存在的“犯人的属性”（如犯人的年龄、性格、经历及环境）和行为后才发生的“犯罪后的情况”（如行为者的悔悟、与被害人达成的赔偿、诉讼过程中的态度）。“犯人的属性”主要成为考虑特别预防的基本要素。“犯罪后的情况”完全是从特别预防的观点来加以考虑的因素。[19]意大利学者认为，纯粹从技术角度讲，所谓“情节”应该是仅指加重情况和减轻情节。从正面讲，情节必须具有“修改刑罚”的作用，这些情况可以定义为犯罪的一些偶然或将要的因素，它们不能影响犯罪的成立，但却可以改变量刑的轻重甚至刑罚性质（即将一种刑罚改变为另一种刑罚）。[20]英国学者也认为，考虑减轻情节的三种形式—宽恕、怜悯与罪犯的社会背景—并且，根据三种关于惩罚的理论—报应、威慑与改造—来这样做是符合刑罚目的的。[21]

　 具体考量《量刑指导意见》规定的常见量刑情节就可以直观地发现这种复杂性。如自首情节，其从宽的根据主要在于：一是实现刑罚预防犯罪的需要—基于人身危害性的减轻。二是实现刑罚经济的需要—基于司法成本的经济性。[22]可见，自首量刑情节相对于基本刑来讲，都存在预防刑的成份，但自首情节具有的刑罚经济目的在基准刑中是没有表现的，而基准刑的报应根据在自首情节中也是没有表现的。又如退赃退赔情节，其从宽处罚的根据在于行为的悔罪态度、犯罪行为造成的社会危害减少和降低了司法成本，与基准刑的刑罚根据内容也存在明显的不一致。又如被害人过错情节，其刑罚根据是因为被害人存在过错，而使被告人的人身危险性和社会危害性相比于其他情节要轻，其报应刑要求也应当降低的理论根据，故与基准刑的刑罚内容关系比较强，但与功利刑根据相比要弱。因此，每一种量刑情节的刑罚根据都与基准刑的刑罚根据存在或多或少的差别，作为基准刑整体与量刑情节影响的刑罚量之间并不存在完全量上的比例对应关系，即《量刑指导意见》规定的，以基准刑作为量刑情节影响刑罚量的基准功能在理论上存在缺陷。

　 另外，从实际效果来看，这种以基准刑的一定比例关系衡量量刑情节影响刑罚量的做法也显失公正。就累犯情节来说，《量刑指导意见》规定应当增加基准刑的10-40%，如果一个犯罪行为基准刑为一年有期徒刑，那么累犯情节对刑罚的影响量为1.2个月到4.8个月有期徒刑，而如果一个犯罪行为的基准刑为15年有期徒刑，则同一累犯情节对刑罚的影响量为1年半到6年有期徒刑。显然，二者仅仅因为基准刑不同，在同一累犯情节中，对刑罚影响量相比差达10倍以上，从累犯事实独立于新犯罪事实的关系来看，这种影响量刑的计算方法显失公平。类似情节在自首、未成年犯、从犯等其他量刑情节中同样存在，即不管是在犯罪前、犯罪中或犯罪后的量刑情节中，对刑罚的影响量仅受基准刑比例值的影响，会出现完全一样的量刑情节在不同的基本犯罪事实中产生不一样的刑罚影响量，违反了以事实为依据的刑法原则。

　 可见，基准刑作为宣告刑的起算基准是可以的，但作为量刑情节调节刑罚量的度量标准就不太合适。虽然各种量刑情节与基准刑根据之间或多或少存在一定量的影响关系，但不是全部量的影响关系，基准刑只能在这相同的一定量的关素范围内可以作为量刑情节调节刑罚的度量标准，其他不包含在基准刑根据中的度量标准还应当具体情节具体研究。

　 五、结论

　 基准刑制度是量刑规范化改革的一条好路子，总体方向在理论上没有问题。但基准刑制度的具体问题具有复杂性，不能为了基准而基准。刑事一体化进程已经是不可逆转的趋势，刑罚目的多元化是当前量刑问题复杂化的原因。在以公平、公正、经济的刑罚价值取向中，首先，应当肯定基准刑作为量刑起点的基准功能，再者，认清基准刑作为具体量刑情节某一或几方面影响刑罚量的基准功能。根据具体量刑情节表现的刑罚根据来寻找其影响刑罚量的规律，对其余影响根据进行另外衡量是解决量刑情节影响刑罚量问题的办法。比如累犯情节，根据前后两罪的时间间隔设定一个基本加重量—如两罪间隔一年可以增加先罪刑罚量的10%，再根据功利刑在后罪中占有的比例，结合对累犯特殊预防和一般预防目的需求，确定增加基准刑的一个百分比，与先罪增加量一并确定累犯情节的刑罚影响量。这个规则就比单一基准刑作为量度基准要科学。

【注释】
[1]最高人民法院《关于在全国法院开展量刑规范化试点工作的通知》，法[2009]151号，第4页。
[2]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第57页。
[3]最高人民法院刑三庭负责人答记者问：“严格程序 规范量刑 确保公正”，载《人民法院报》2009年6月I日第2版。
[4]王凤芝主编：《实用刑法学新词典》，吉林人民出版社2004年版，第16页。
[5]陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社2008年版，第73页。
[6]张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年版，第1页。
[7]周光权：“量刑基准研究”，载法苑精萃编委会编：《中国刑法精萃2001年卷》，机械业出版社2002年版，第364页。
[8]苏力：“复仇与法律”，载《法学研究》2005年第1期。
[9]《马克思恩格斯全集》，人民出版社1965年版，第1卷第141页和第8卷第579页。转引自陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），中国人民大学出版社2006年版，第21页。
[10]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第637页。
[11]邱兴隆：《刑罚的根据论》，法律出版社2000年版，第54页。
[12][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。
[13]陈兴良：《刑法适用总论》（下卷），人民大学出版社2006年版，第45页。
[14]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第400页。
[15]赵乘志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第589页。
[16]同注[11]，第333页。
[17]王文华：“论我国量刑制度的改革”，载《诉讼法学—司法制度》2009年第3期。
[18]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第348页。
[19]苏惠鱼等：《中日刑事法若干问题—中日刑事法学术讨论会论文集》，上海人民出版社1992年版，第54页。
[20][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第266页。
[21][英]菲利普·本：“惩罚与正义”，载《比较刑法—刑罚基本理论专号》第2卷，刑馨宇译，邱兴隆校，中国检察出版社2004年版，第72页。
[22]朱平：《量刑规则实证分析》，群众出版社2006年版，第63页。

作者周金刚 单位：南京军区军事法院。
文章来源：《法律适用》2010年第5期。