刑法明确性之判断

【内容提要】刑法规范应当是明确清晰而不能是含混模糊的，否则便可能为司法人员有差别地、随意地适用刑法预留广阔的空间，从而不利于保障民众的法自由与法安全。刑法的明确性包括构成要件的明确性和法定刑的明确性两个方面。在判断某一刑法规范是否具有明确性时，如果一般民众能够理解其意义和适用范围，并能据此预测某一行为的后果，那么，该规范就是明确的。所以，刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度包括理解可能性和预见可能性。
　　【关键词】罪刑法定 明确性 一般民众 判断标准

　　明确性是罪刑法定主义对刑事立法的基本要求，若某一刑法规范含混不清或模棱两可，不具有理解可能性和预测可能性，则其既不能有效制约和规束刑罚权，亦无力保障民众的法自由和法安全，而根据“不明确即无效”的理论，违宪审查机关便可认定并宣布其无效。可见，明确性原则是构筑刑法规范体系的基础性问题，其关乎刑法规范的效力，故必须在理论上对其加以释明。而判断标准对刑法明确性原则而言至关重要，因为“无标准即无从判断”，故确立标准是进行判断的逻辑前提。如果没有确定的判断标准，则无法衡量和分辨刑法规范是否明确，从而刑法的明确性原则也就无从谈起；同时，也要认识到“标准不同，判断结果必然有异”。在判断刑法规范是否明确时，采用不同的标准，必然会得出相异的结论，即用此一标准衡量是明确的，以彼一标准判断则可能是模糊的。所以，确立明确性原则的判断标准，对正确评价和完善我国刑事立法，具有重要的理论价值和现实意义。


一、刑法明确性原则的要求

　　从规范分析的角度来看，刑法规范的逻辑结构包括作为假定的犯罪构成和作为制裁的法定刑。也就是说，刑法条文（尤其是刑法分则各条文）的前半部分是关于构成要件的规定，后半部分是关于刑罚的规定，因之刑法的明确性包括构成要件的明确性和法律后果的明确性。那么，如何判断构成要件和法律后果达到明确的程度呢？
　　（一）构成要件的明确性
　　符合构成要件，是认定一行为构成犯罪的前提条件。如果构成要件不清楚，那将导致根本无法判断一个人的行为是否属于构成要件所涵摄的范围，一般人就难以理解该规定的意义，也不可能对自己行为的后果作出预测和判断，同时还容易造成国家刑罚权的恣意发动。因此，“刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应力求明确，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确的概念或用词，做为构成要件要素，以架构不法构成要件。”⑴不过，“法有限而情无穷”，想要用有限的法条囊括一切具体的犯罪行为似乎是不切实际的。在有限的法条与无限的犯罪情形之间，立法者所能做的只能是对各种行为进行类型化的抽象、概括，从而形成抽象概括的法条。因此，学说上一般认为，在犯罪构成要件上，适用概括条款或有待价值补充的概念可以容许，只不过此一刑法规定的意义和适用范围必须让人有足够的认知可能性，亦即让民众能够清楚地知道什么行为是被禁止的。总之，在构成要件上，只要达到民众能够清楚分辨什么行为是被刑法所禁止的这样一个标准就认为刑法规范是明确的。不过，对下列两个问题需要作进一步说明：
　　1．构成要件的类型化问题与明确性。一般认为，构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型，是将现实中个别的、具体的犯罪现象进行抽象、概括出共同要素后形成的，不是对社会生活中具体行为样态的简单罗列和直观描述。质言之，刑法规范并不是为特别的事件而设立，而是为一类事件而设立，而同类事件的具体情况又是复杂多样的，作为法律规则，刑法规范必然舍弃了具体情况的差异性和多样性，就一类事件规定为犯罪，以便将现实生活中发生的个案能够涵摄于该规范之下。所以，构成要件的规定并不是针对特定人在特定时间的特定行为所做的规定，而是一个抽象的规定，不能因为某一刑法规范对各种行为的样态未予详细列举而否认其明确性。事实上，列举某种犯罪行为所有可能出现的具体情况，反而有损于刑法规范的明确性，因为“这种方法割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范在引导社会文化价值方面的作用。同时，社会现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律。”⑵
　　2．情节犯、数额犯的犯罪构成与明确性原则。其他国家，尤其是大陆法系国家刑法在犯罪构成上，对行为程度并无特别要求，一般只规定行为方式。⑶也就是说，国外关于犯罪的规定只有定性因素并无定量因素的要求。而我国刑法的立法则与此不同，存在着大量以“数额较大”、“情节严重”以及“后果严重”等为要件的数额犯、情节犯。这就导致刑法中规定的犯罪行为与其他违法行为之间存在着很多交叉关系，即对于一种行为类型，如果程度重便是犯罪，程度轻则是一般违法行为。正是由于我国刑法中的许多犯罪构成不仅包含定性因素，还含有定量因素，无疑给判断此类犯罪构成要件是否具有明确性带来了困难。笔者认为，由于我国地域辽阔、各地经济社会发展水平严重不均衡，尤其在风险社会和社会转型的大背景下，刑法中不可能对数额和情节作出详细具体的规定，对情节犯、数额犯的犯罪构成，只能通过“立法定性”，“司法解释”定量的方式加以明确。所以，立法上只要求对某罪的性质作出明确的规定，无需也不可能对情节、后果、数额作出具体详明的规定。可见，刑法的明确性只在相对意义上是成立的，它不可能达致绝对的明确。诚如有学者所指出：“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”⑷
　　（二）法定刑的明确性
　　法定刑或制裁的明确性要求刑法规范对于犯罪行为法律效果的规定必须力求明确，不得使用绝对不定期刑，并且就相对不定期刑而言，法定刑的高低度之间不应有过于宽泛的差距。如果刑法对某种行为并没有规定刑罚，根据“没有法定的刑罚则无犯罪”的原理，该行为便不是犯罪；同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种和刑度，司法机关因为没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。⑸此外，对于绝对确定的法定刑，表面上似乎更符合明确性原则的要求，但是实践中的每一具体犯罪不可能有完全相同的违法程度与责任程度，而可以涵摄到某一规范之下的个案，其情况可以有无数种，犯罪的情节、后果、目的、行为人一贯的表现、犯罪后的态度不可能完全相同，如果刑法对某一行为类型的法定刑作了单一明确的规定，并无一定弹性的刑度空间，反而会违背罪责刑相适应原则，亦即对于重罪却无法重罚，对于轻罪做不到轻罚。可见，作为法定刑，必须有特定的刑种和刑度，而且法定刑高度与低度之间的幅度差距不宜过大，以既能保障并限制法官的自由裁量权，又可实现罪刑均衡。因此，对于法定刑的明确性原则不像构成要件的明确性那样要求严格，只可能做到相对性的程度。


二、刑法明确性原则的判断标准

　　由于刑法规范的明确性属于主观判断的范畴，并无一个可量化的尺度，从而往往使得对某一刑法条文、是否具有明确性的认定成为一个见仁见智的问题。之所以会出现在明确性判断上游移不定或无从把握的状况，与进行判断时所持的标准息息相关。可以说，判断标准是明确性原则的核心，也是研究该原则必须思考与回答的问题。那么，如何判断某一刑法规范已达到明确性的要求呢？笔者以为，刑法规范是否具有明确性的判断标准包括两个方面，即判断基准和判断尺度。首先，判断的基准是什么，是一般民众还是作为法律专业人士的法官？其次，判断的尺度（或日程度）是什么，也就是达到什么程度即可认定某一刑法规范具有明确性。
　　（一）判断基准
　　学界在判断刑法明确性的基准问题上，基本上有两种不同的主张：一般民众的理解和作为法律专业人士的法官的理解。可将其分别称为“一般民众理解说”和“专业人士理解说”。前者认为，判断刑法规范是否具有明确性应当以一般民众的理解为准，如果具有正常智识的民众能够理解刑法规范的含义并能据以判断行为的性质和后果，那么，该刑法规范就是明确的；后者则主张刑法具有司法法的属性，其所体现的基本精神是对国家司法权的限制与约束，判断刑法规范明确与否，应当以法官的理解为依据。
　　有学者指出，以一般民众的理解和认识来判断某一刑法规范是否明确虽然获得了普遍的认可，并在一定程度上解决了判断基准的问题，但终因其可操作性的缺乏而使其效用大打折扣。因为“一般民众”或者“一般国民”在实践中怎样确定又是一个问题。当被告人一方提出其被控触犯的刑法条文是不明确的，缺乏可预测性时，法官不可能通过随机问卷调查或者民意测验等方式来认定该条文是否明确。这时若采用法律专业标准，由作为法律专业人士的法官来评价某一刑法规范是否明确，则该规范是否明确就会有一个明确的答案。因为法律专业人士长期研习法律，他们通晓法律的原理与精神，如果他们对于某一刑法规范的理解和认识产生了重大的分歧，不能达成共识，那么，这个刑法规范就是不明确的。如果法律专业人员认为某一刑法规范是可以理解的，具有可预见性，那么，该规范就是明确的。所以，日本有法官主张从法官的角度出发来判断刑法的明确性，如佐藤文哉法官认为：“在法官用尽了所有的妥当方法，即便是站在立法者的角度对法律条文进行解释，但仍不得其解而有损法的确定性的时候，就是不明确的。”⑹此外，意大利刑法学界的主流观点主张，在明确性问题上，一方面应抛弃启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想。另一方面又不能以不确定性不能完全消除为由，否认法律有尽可能确定的可能。因此，所谓刑法规范的明确性不能作绝对的理解，而只能是指“最大可能的明确性”。意大利最高法院认为，刑法规定的明确性意味着，刑法规范必须具有能够使法官根据法律的规定来认定行为的确定性。⑺
　　那么，在判断某一刑法规范明确与否时，究竟应该从一般民众的立场出发呢还是从法律专业人士的视角进行审视呢？笔者认为，应当坚持“一般民众”的立场。原因在于：
　　首先，从刑法规范的结构和性质来看，刑法（主要是分则）通常采取“犯……处……”的形式规定犯罪与刑罚之间的关系。前半部分称为法律要件，表明成立某罪的条件；后半部分是法律效果，规定刑罚的种类与幅度。这种结构形式决定了刑法规范既是行为规范也是裁判规范。从逻辑关系上看行为规范是前提，裁判规范是后果。如果没有作为行为规范的法律，则该规范对民众的适用问题就根本无从谈起，因为只有行为人违反了刑法规范，才能引起法院适用刑法去裁判。所以认定某一刑法规范是否明确，首先应该从社会民众的角度去考察。否则，在逻辑上似有因果、本末倒置之嫌。
　　其次，刑法作为评价和指引人们行为的规则，其适用的对象是一般民众。也就是说，从行为规范的角度来看，刑法是立法者针对一般民众的行为所确立和发出的命令性或禁止性规则体系，理应为一般民众所理解。孟德斯鸠指出：“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它并不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”⑻明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有明确的刑法才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切地知道什么行为是法律许可的、什么行为是被刑法所禁止的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。相反，如果刑法的立法语言非常专业、生僻、艰涩，以致它仅能被法律专业人员所理解和掌握，而一般民众不能理解其含义，也不能预测行为的后果，那么刑法的指引作用、规范作用都将无法实现。当人们因为不能理解刑法而去实施某种犯罪行为时，该刑事立法就有“为民设陷”、“诱民入罪”的嫌疑。可见，刑法明确性原则要求刑法能被一般民众所理解，并进而按照刑法规范评价行为和作出意思决定。因此，测定一项刑法规范是否明确的标准应当是：具有通常智识的一般民众能够理解该规范的意义，并能根据该规范事先预测到某一行为是被刑法所禁止的。一旦达到了这样的标准，该刑法规范就是明确的；否则，该刑法规范就不具有明确性。
　　再次，法律专业人员以法律为业，他们深谙刑法的精神价值、规范体系与概念语词，熟悉刑法的逻辑结构、操作技术与运行机理，他们更清楚地知道哪些刑法规范存在漏洞，哪些语词模棱两可、含糊其辞甚至相互矛盾，为了解决模糊性给他们理解、适用刑法造成的困惑与不便，他们往往会查阅大量的学说、刑法解释和案例，故他们对刑法知识的掌握、理解要远远高于一般民众。如果以法律专业人士的理解为基准判断刑法的明确性，并以这种判断作为制定刑法的依据，这样的刑法势必会使一般民众无从措其手足，不能掌握自己的命运。贝卡利亚对此曾有过深刻论述，他指出：“尤其糟糕的是，法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无法掌握自己的自由或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”⑼申言之，在一般民众看来是含混模糊、意义不明的刑法条文、概念和语词，在法律专业人的认识中可能有特定的含义，是明确具体的。如果一部刑法只能被法律专业人士认为是明确的，而对于一般民众而言过于深奥晦涩、无法理解并预测行为的后果，那么它就不能称为一部明确的刑法。正因如此，不能以法律专业人员作为刑法明确性的判断基准。
　　最后，“一般民众理解说”是绝大多数国家（地区）所普遍采取的学说。在判断某一刑罚法规是否明确时，日本学理上大都认为应当以一般国民能够理解其意义，并能预测某一行为的法律后果为标准。金泽雄文指出：刑法对于犯罪构成要件的规定，使得作为刑罚适用对象的国民平均人，能够根据刑法的文言理解刑法禁止什么时，就是明确的，否则便是不明确的。⑽大谷实教授认为：所谓明确性原则，是指立法者对于刑罚法规的内容必须规定得明确、具体的原则。必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度作为判断明确性的基准。⑾德国学说主张构成要件一定尽可能地作出详尽的避免作扩大解释的规定，规定明确的法律后果，并对法定刑范围作出必要的限制。明确性要求还应当保证，每个人均能够事先知道，何种行为是被禁止并受刑罚处罚的。司法实务中，刑法明确性原则也通过案例得以体现，德国联邦宪法法院于1969年5月14日明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则。⑿韩国关于刑法规范明确性的判断标准，宪法裁判所主张以“具有一般判断能力的普通人是否能理解意义”为依据，大法院也依“正常具备判别事物能力的一般人的理解和判断”为标准进行裁判。对此大法院指出：“若处罚法规的立法目的或其全体内容、构造等是以具备事物辨别能力的一般人的理解和判断可将其作为构成要件的行为类型定型化或找出可限定的合理标准时，这并非违背罪刑法定主义所要求的明确性原则。”⒀我国台湾学者黄仲天先生指出“刑罚法规对于何种程度的犯罪，应科处何种之刑罚，应有具体的规定，即刑罚法规所规定的犯罪和刑罚，应在一般国民的预测可能之范围内。好让人民读到刑法的规定，可以知道何种行为被法律禁止，并能预估自己的行为后果。换言之，罪刑法定具有犯罪构成要件明确及刑罚效果明确的作用。”⒁
　　（二）判断尺度
　　由于不同领域的法律所涉及事务的重要性与权利的重要性存在较大差异，故各部门法对明确性原则的要求亦有所不同。刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力，刑法涉及公民生命权与自由、财产、资格的剥夺问题，其对明确性的要求最为严格，而其他法律对明确性原则的要求相对宽松。
　　在我国台湾地区，根据大法官会议的解释，法律的明确性，不仅指法律文义应具体详尽，还要求立法者在制定法律时，需要权衡法律所规范生活事实的复杂性以及适用于个案的妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括性条款。但立法上所使用的抽象概念的意义，必须同时符合以下条件，才可被认定为具备了明确性的要求：（1）立法使用抽象概念的意义非难以理解；（2）其涵义与个案中并非不能经由适当组成之机构依其专业知识及社会通念加以认定及判断；（3）为受规范者所得预见；（4）可经由司法审查加以确认。笔者以为，判断某一刑法规范是否明确的总标准是：使民众能够根据该规范理解某一行为的性质并预测该行为的后果。具体而言，判断某一刑法规范是否达到明确性的程度标准时，应从如下两个方面来判断：一是理解可能性，二是预见可能性。其中理解可能性是预见可能性的前提，没有理解可能性就不存在预见可能性。
　　1．理解可能性。理解可能性是指刑法规定的构成要件及法律效果必须能够为一般民众所了解和认知，一般民众可以清楚地知道刑法规范的意义、适用范围和制裁手段。为了使刑法规范具有理解可能性，刑事立法的语言应该是通俗易懂的日常用语，而不是生僻晦涩的专业术语，立法者应使用准确规范、严谨周延的单义词，而避免使用模棱两可、似是而非的多义词。对刑法规范而言，认定其具有理解可能性应达到这样一种程度，即一般民众通过阅读刑法条文，能够据此判断哪些行为是被刑法所禁止的，并能分辨某一犯罪行为大致会受到的处罚范围。所以，从理论角度讲，如果民众尽了最大努力仍不能理解某一刑法规范的含义，那么该规范就是不明确的。
　　2．预见可能性。预见可能性包括两层含义：一是指刑法规定的构成要件及法律效果必须具体明确，使民众能够预测到：他人侵犯自己的权利和自由属于法律所禁止的行为，在本人与他人交往或相处时，相信他人不会侵犯自己的自由和权利；进而敢于自由地与他人交往，自由地从事社会生活。二是民众根据刑法，能够预测到：什么样的行为是犯罪，会受到何种处罚；只要不实施刑法所禁止的行为，国家机关就不会剥夺或限制自己的权利、资格和自由；即使自己的行为触犯刑法构成犯罪，也不会遭受法律之外的惩罚。在著名的1995年第三次“静坐封锁”案件中，德国宪法法院认为：法律明确性原则具有双重目的，一方面保障受规范者能预见何种行为被禁止或有受刑罚处罚之虞，另一方面是使可罚行为事先由立法者决定，而非事后由行政机关或司法机关决定。⒂根据这一宪法判决，在刑法领域中，刑法规范的明确性只包括理解的可能性与预见的可行性两个要素，要求普通民众能够直接从系争法律条文本身而不是仔细参阅了立法机关与司法机关的相关解释后才能了解刑法条文的含义、预见自己行为的法律后果。⒃


三、结语

　　论证和确立刑法规范明确性的判断标准，不仅仅是为了从价值判断的角度说明一个明确的刑法规范应该具有的特质和属性，更是为了在实践上确立一个可操作的衡量刑法规范明确与否的技术尺度，从根本上否定那些不明确刑法规范的效力，以便更好地协调和平衡刑法的人权保障机能和社会保护机能。确立判断标准是衡量刑法规范是否具有明确性的逻辑起点，从宪政角度来看，由于刑法规范明确与否关涉该规范是否违宪、是否有效，判断标准的确立对明确性原则无疑具有根本性的意义。在判断某一刑法规范是否具有明确性时，应当以具有正常智识的普通民众的理解，而不得以作为法律专业人士的法官的理解为基准，如果一般民众能够理解其意义和适用范围，并能据此预测某一行为的性质及后果，那么，该规范就是明确的，否则，它便不具有明确性。对于不明确的刑法规范，可根据“不明确即无效”的理论，对其予以违宪审查。通过审查，要么宣布不明确的刑法规范无效不予适用，要么建议立法机关加以修改。这也是确立明确性原则判断标准的终极目的和价值所在。

注释与参考文献
　　⑴林山田著：《刑法通论》，台湾大学法学院图书部2006年版，第74页。
　　⑵[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第30页。
　　⑶参见李洁：“罪刑法定之明确性要求的实现”，载《法学评论》2002年第6期，第24页。
　　⑷靳宗立著：《罪刑法定原则与法律变更之适用原则》，台湾元照出版社2005年版，第102页。
　　⑸参见张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第32页。
　　⑹转引自黎宏：“罪刑法定原则的现代展开”，载赵秉志主编：《刑法评论》（第2期），法律出版社2003年版，第69页。
　　⑺参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第30页。
　　⑻[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第296—298页。
　　⑼[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。
　　⑽转引自张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第31页。
　　⑾参见[日]大谷实著：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第53页。
　　⑿参见[日]川端博等：“罪刑法定主义的问题形状”，载《现代刑事法》2001年第11期。
　　⒀参见[韩]大法院2001年11月13日2001DO3531（公报2002，122）。
　　⒁黄仲天著：《刑法精义》，台湾元照出版有限公司2006年版，第17页。
　　⒂参见李英毅：“法律明确性原则”，载台湾《法政学报》2000年第11期。
　　⒃参见欧爱民：“法律明确性原则宪法适用的技术方案”，载《法制与社会发展》2008年第1期。

作者张建军 单位南京师范大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2010年第9期。