空白刑法·明确性·稳定性——兼及刑法修改对空白刑法态度之探讨

发布日期：2004-02-13 文章来源：互联网

　　一

　　空白刑法（亦称白地刑法）是与完全刑法相对称的，刑法学范畴。所谓完全刑法，是指对罪名、犯罪的构成要件、罪状、刑罚等均予以直接明确规定的刑法规范。空白刑法则指在刑法中只规定罪名和法定刑，而其构成要件的一部或全部由刑法以外的法律、法规、命令、实施细则等予以规定的刑法规范。在适用时，为明确空白刑法的犯罪构成，需援外其他法律、法规、实施细则等规定来补，充说明。这种补充空白刑法空白的规范，被称作补充规范或空白规范。刑法学中还有空白犯罪构成和空白罪状，它们均由空白刑法而生。

　　作为一项立法技术，空白刑法在中外立法例中均有体现。如日本刑法典中有违背局外中立命令罪，它规定：当外国交战之际，违背关于局外中立之命令的处三年以下监禁或1000元以下罚金。这里明定了罪名和法定刑，而作为构成要件的局外中立命令，历来是以太政官布告、诏敕、敕令、诏书等形式表现出来的，而非刑法典本身明定的。我国空白刑法的规定主要集中在破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的有关条文中。如《刑法》第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的”……处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产“；第117条规定：”违反金融、外汇飞金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产。“上述两条仅指明了罪名和法定刑，全面确定犯罪构成特征，还需分别参照海关法规和金融、外汇、金银、工商管理法规。还有一种空白刑法，是对犯罪行为的特征作了部分描述，如《刑法》第129条规定：”违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。“该条描述了非法捕捞水产品罪的部分特征；但何谓禁：渔区、禁渔期、禁用的工具或方法，还需参照保护水产资源法规。

　　二

　　空白刑法所涉基本理论较多。限于篇幅，本文仅就空白刑法明确性、确定性问题作出探讨，兼对刑法修改中对空白刑法态度。略抒浅见。

　　明确性（definitness）是罪刑法定主义的派生原则之一。美国刑法学家在20世纪初就提出了“不明确而无效的理论”（Voicl—for—vagueness doctrine）。据此理论，罪刑虽然是法定的，但其内容如不确定，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。在美国宪法修正案第五条“正当法律程序”的影响下，日本学者团藤重光、平野龙一等人根据日本宪法第31条“法定程序的保障”中对于处罚的正当性的要求，提出了“实体的正当”，即“刑罚法规正当”的原则。此一原则第一要义就是明确性的原则，即立法者必须具体且明确地规定刑罚法规的内容，否则该法规就违反罪刑法定主义。

　　我国刑法是坚持罪刑法定主义的，因而明确性亦应成为我国刑法立法必须遵循的基本原则。近年来，围绕现行刑法修改问题，学界提出了一系列建设性意见。其中，在刑法条文的粗放和细密的问题上，几乎一致地对现行刑法立法的“宁疏勿密”的指导思想提出了尖锐的批评。然而，在这种批评中，空白刑法因具有“空白”之特征，在刑法立法技术研究中受到了冷遇。究其原因，恐怕是担心空白刑法有悖罪刑法定主义所派生的明确性原则。如，有论者指出：刑法分则上的犯罪，应作出罪状，罪名规定，尽量减少简单罪状与空白罪状（我们姑且把对待空白刑法此一观点称为“尽量少用说”）。我们认为，“尽量少用说”给了空白刑法以不适当定位。

　　空白刑法是以空白罪状为载体的。但空白罪状与简单罪状大相径庭。简单罪状虽然也只在刑法中简单地规定犯罪的名称而对犯罪的构成要件不加描述，但司法实践中对该罪构成要件的认定是基于司法人员的社会知识和刑法理论修养。刑法立法中，在何种情况下宜用简单罪状，这也是个度的把握问题。但简单罪状如果在刑事立法中过于宽泛地被运用，必然会降低刑法的明确性程度，从而有可能导致司法擅断。空白刑法会不会此生流弊？在现行刑法面临全面修改之际，立法者对空白刑法应持什么样的态度？

　　我们认为，在未来的新刑法中，应以积极态度对待空白刑法，而不是谨小慎微的“尽量少用”。在明确性问题上，应有一个正确估计。

　　首先，空白刑法虽然条文简约，但其具有包容性，即空白刑法是一种借助于其他参照法规来明确罪状的立法技术，在适用中司法人员不能恣意解释，而必须依所参照的补充规范认定犯罪构成。

　　其次，空白刑法与参照法规相伴而生，又因空白刑法基本上是用于以违反经济、行政管理法规为前提的犯罪，因此空白刑法的明确性直接仰赖于参照法规（即空白刑法补充规范）的立法水平。我国已全面推行社会主义市场经济，市场经济就是法制经济，这已不只是学者和市场主体的呼唤，且早已成了立法者的共识。基于斯，我国首先已在宏观上构筑了社会主义市场经济法律体系，这就可消除空白刑法没有相应的参照法规之虑；而且，规制市场经济的各项具体法律、法规表现了较高的立法水平，权利、义务、责任界定清晰，其中有关经济性、行政性禁止规范明确而具体。违反这些禁止性规范，情节严重，需纳入刑法干预的，在刑法中采用空白刑法这一立法技术，是不会动摇刑事立法明确性原则的。

　　因此，在明确性问题上，将空白刑法与简单罪状放在同一水平线上审视是有失偏颇的。然而，在对待空白刑法的态度上仅凭前述理由即断然否定“尽量少用说”，亦有失公允。因为空白刑法的明确性仅只是间接明确，在适用中，司法人员还需进行“找法”活动才能确定犯罪构成。若将空白刑法易为完全刑法，具体的犯罪构成从刑法条文本身即可一目了然。故从方便司法看，对空白刑法“尽量少用”的观点亦无可厚非。但在作立法技术选择时，须统筹兼顾，不可趋小利而存大弊。空白刑法虽然是一种间接明确，但从根本上只要其不违背明确性原则，而且还具有其他优越性时，我们就不能以消极态度盲目排拒使用。如前所述，空白刑法明确性不成问题。另一方面，空白刑法还具有保持刑法稳定性之特质。

　　我们虽然不能苛求一劳永逸的刑法，但稳定性是成文法所要求的特征之一，刑法的稳定性是指因刑法具有弹力性而能够适应社会生活的变迁，在较长时间内无须修改仍不失其有效性。刑法典只有在相对稳定的基础上，才能真正显示出高度的权威性和严肃性，才能充分发挥对人的行为的规范和指导作用。

　　在保持刑法稳定性上，完全刑法不及于空白刑法。因为，行政性、经济性法规政策性强，为保持与经济发展同步，需作经常性的调整、补充、修改。通常表现为某一违法类型随着时间变迁，其中一部分合法化，或有新的行为方式应增入此一违法类型。如果刑事立法只追求短期效应，将某类违反行政性、经济性法规的行为犯罪化时，采用完全刑法（表现为叙明罪状）立法方式，遇有下列情形即较为尴尬；同一罪名（指具体罪名）下，立法时认为犯罪的行为随形势发展，一部分在行政性、经济性法规调整后合法化，或行政性、经济性法规调整后增列了同类新的违法行为，而对其情节严重的亦应治罪的。刑法会固稳定性需要而对此类情形反应迟钝，从而显得滞后，导致该非犯罪化的行为未及时被刑法剔去，该犯罪化的行为未及时吸入刑法。此类情形采用空白刑法则效果完全不同。空白刑法、以概括的方式只规定违反哪类法规及罪名和法定刑，使立法富于弹性，既具短期效应，又具长期效应，既能应付现阶段出现的犯罪情况，又能适应未来之发展，满足了刑事立法超前的需要，从而保持了刑法的相对稳定性。

　　综上可知，在现行刑法修改之际，对空白刑法明确性问题不应存过多顾虑，只不过其明确性不如完全刑法那般直接，但因其具有包容性、超前性，保持刑法稳定性之优点，在综合权衡的基础上，立法者应有的态度应该是：宁肯放弃刑法条文本身的直接明确而代之以概括规定的间接明确，使空白刑法这项立法技术在新刑法中得到充分而适当的运用，摒弃“尽量少用”态度。所谓充分运用，是指凡以违反行政、经济法律、法规等规定为前提的犯罪，在作空白刑法和完全刑法之选择时，首先应当考虑前者。所谓适当运用，是指当且仅当其他法律，法规等规定中有可参照的明确的禁止规范时方可考虑运用空白刑法这一立法技术。虽然绝大多数禁止性规范会是明确的。但极个别此类规范可能内容有歧义或概然性过大。遇此种情形不能选用空白刑法，否则有悖明确性原则。

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