举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围

【出处】《现代法学》2008年第2期
【摘要】举证责任分配是民事证据制度核心中的核心，举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：实体法律（包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法）的规定，当事人的约定，经验法则，公平或诚实信用原则。举证责任的转移与举证责任倒置二者均是对可能导致适用失当的一般举证责任分配规则的调整，不同的是举证责任倒置为法定，举证责任部分转移制度则是由法官根据具体的案件情形作出的裁定转移。
【英文摘要】Distribution of burden of proof is center of centers in civil evidence institution．In order of importance of the substantial standards，distribution of burden of proof is subject to：（1）provisions of substantive law（including judicial interpretation and subsidiary statutes of substantive law，and latent law）；（2）agreement of the parties；（3）customary rules；and（4）principle of justice or good faith．Both reversion and shift of burden of proof are designed to remedy misapplication of general distribution principles．Their difference lies in that reversion of burden of proof is described by law while shift of burden of proof is decided by a judge with his／her discretion in specific cases．
【关键词】举证责任；举证责任分配；举证责任倒置；举证责任转移
【英文关键词】burden of proof；distribution of burden of proof;inversion of burden of proof;shift of burden of proof
【写作年份】2008年


【正文】

　　在民事诉讼中，一个案件在证明对象确定之后，接着就必须确定由哪一方当事人来承担对该证明对象的证明责任。[1]证明责任，又称证明负担，我国习惯，称举证责任（下文依我国习惯统一称为“举证责任”）；在关于举证责任的诸问题中，重中之重的当属举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移。同时，举证责任如何分配，举证责任分配过程中举证责任是否存在倒置与转移等问题，无论是理论上还是实践中的做法分歧都很大，难以把握，并且界限不明，极易混淆。

　　一、举证责任及其分配

　　目前，我国仍缺乏对举证责任的明确系统的规定。对举证责任的含义，学术界有不同的理解[2]，也有学者将举证责任与证明责任加以区分。[3]笔者所称的举证责任是指证明负担[4]，即指在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。[5]举证责任是民事证据制度的核心，举证责任分配则是核心中的核心。诉讼开始后，就需要明确案件事实应由哪一方当事人负担举证责任，以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据；庭审中，负担举证责任一方的当事人应说服法官就该事实作出有利于自己的判断。在诉讼终结时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配指导法官对案件作出正确裁判。在具体的案件审理中，若没有举证责任分配标准，当作为裁判的事实真伪不明时，法官即使想处理好该案件也无所适从。同时，确定举证责任的分担，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨与具体规定。因此，举证责任的分配有着非常重要的研究价值。[6]

　　（一）举证责任分配标准的不同见解

　　在具体的诉讼中，举证责任究应由何方当事人负担？即举证责任应如何分配之问题乃成为举证责任问题之核心，而为历来学说争论之重心。[7]时至今日，各门各类的学说层出不穷{1}。其中近现代举证责任分配理论的规范说乃大多数学者所推崇。规范说为德国学者罗森贝克独创，其所主张法律效果的发生与否，完全视该法律所规定的要件事实是否已获得实现，为解决事实真伪不明情况，乃有待依举证责任规范指示法院判决。该说以构成法律要件之事实与非构成法律要件之事实分配举证责任。该学说就主张特定权利或法律关系存在或不存在的举证责任，分三种情形以定分配的标准。其一，关于法律关系发生之事实为构成法律要件之事实，以表示双方当事人有无行为能力为一般要件。属于特别要件者，由主张法律关系存在之当事人负主张及举证责任；属于一般要件者，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其二，关于妨碍法律关系发生之事实，亦即妨碍法律上效果发生之事实，例如违反公共秩序或善良风俗，意思表示虚伪或错误，则由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其三，关于法律关系发生后消灭或变更之事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同及债务更新等，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任{2}。

　　关于举证责任分配的实质标准，我国目前只有《民事诉讼法》第64条作了“谁主张，谁举证”的简单规定，司法解释规定有一定的突破[8]，对此理论界也是众说纷纭。其中理论通说是采取法律要件事实分类说，法院实务界也多为运用。该学说遵循的原则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任；（2）主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负举证责任；（3）主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对变更或消灭的事实负举证责任；（4）主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对该事实负举证责任。该学说目前尽管也受到较多批判，但多数人认为是妥当的{3}。至于有学者提出举证责任分配原则规范说，其内容也与法律要件事实分类说相近{4}。还有学者提出举证责任分配实质标准应遵循的原则是：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证之事项，参酌其请求及主张，合理地分配举证责任{5}。具体地说：举证责任之分配原则上首先要依据法律以及司法解释进行举证责任之分配；法无明文规定，法官可依经验法则来分配；既无法律规定和司法解释，也没有可以适用的经验法则，以公平及诚实信用原则为基础，合理地分配举证责任。另有学者主张倾向于以形式标准为主，实质标准为辅，即应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说{6}。

　　（二）本文的主张

　　笔者主张举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：

　　第一顺位，举证责任分配首先要依照实体法律（包括实体法司法解释）明文规定。例如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”受害人依此规定提起损害赔偿的诉讼，只需对侵权事实包括侵权行为即加害人从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射陛、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业、损害事实和侵权行为与损害事实之间有因果关系三个方面负担举证责任；被告则应对损害是由受害人故意造成的承担举证责任。

　　附属法[9]规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。例如《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施的民事行为损害国家集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”这里就没有明确规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任，但可以引导出一方要求对方赔偿因民事行为被确认为无效或者被撤销所受的损失应承担证明对方有过错的责任；其次，追缴双方取得的财产，应由法官承担证明双方恶意串通，实施的民事行为损害国家集体的或者第三人的利益。

　　隐形法形式[10]规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。（1）以法律关系的发生、变更或消灭的法律构成要件为依据识别，即每一种法律上的根据都以具备一定的法律构成要件为发生法律效力的前提。例如债的发生有合同、侵权、不当得利、无因管理、缔约过失等根据，变更有主体变更、内容变更，消灭包括履行完毕、抵销、提存、混同、免除等，这些根据都以具备一定的法律构成要件才发生法律效力。因此，可以从债的发生、变更或消灭的法律构成要件实质性解释引导出隐形于其中的谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。又如有关诉讼时效的法律规定，能够引导出隐形于其中举证责任的分配，被告提出诉讼时效的抗辩，原告就负担举证责任，证明其提起的诉讼请求没有超过诉讼时效。（2）以法典的章节标题以及与此相对应的具体规定为依据来识别。如《民法通则》第四章第一节就民事法律行为的成立、变更、消灭分别有具体规定，第55条规定的民事法律行为成立的三个法律构成要件就是主张民事法律行为成立的当事人应承担举证责任的证明对象。（3）以但书规定为依据识别。如《民法通则》第72条的规定“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”主张没有转移的一方当事人应承担对当事人另有约定的举证责任。（4）以抗辩权规定为依据识别。抗辩权规定通常是阻止权利行使的规定，如《合同法》第82条、第85条[11]，还有一些过错推定规定也属这一类，如《合同法》第303条也可按这一类来定分配举证责任。[12]另外有一些类似但书规定或例外情况的抗辩（未明示）也属该类情况。

　　第二顺位，当事人对举证责任的分配有明确约定的（即当事人之间有举证责任契约）[13]，只要该约定不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思表示，就应尊重当事人的约定进行分配{7}。

　　第三顺位，法无明文规定，以经验法则来分配。例如经验法则可确定某事物发生并存续，若被告认为变更或消灭，则负举证责任。经验法则具有公认性，无需证明。比如：某甲去年8月1日到乙处上班做事，现主张一年工资，正常来说他一直在为乙工作，若乙认为只工作了两个月则由乙举证。以经验法则来分配举证责任有两种情况：一是否认对方主张之经验法则，则需提出特别之事由来反对对方经验法则所认定真实之事实证明之，如对通常不能缔结信用交易契约之买卖，应推定有当付现金之事实，如对方否认则需证明无须交付现金的特别事实；二是举证责任者之对方，故意令其举证责任者不能立证或显然困难时，而举证责任者之主张，有反对事实足可，即可推定为真实。

　　第四顺位，以公平或诚实信用原则来分配举证责任（以上法律规定、经验法则不能解决的情况）。[14]当事人之间不得损人利己，应维护正常的诉讼秩序；当事人与社会之间，当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会和经济目的的方式行使自己的权利；法官与当事人之间，法官应自觉凭良心公正判案，不偏袒任何一方。被告应对其所能控制的危险领域中的事实负担举证责任。因为被害人无法了解属加害人控制的危险领域中的事件，常处于无证据状态，加害人易了解事件提出证据。对方当事人违反诚信原则，实施妨害证明的行为时，证明责任应由该当事人承担。以公平或诚实信用原则来分配举证责任还体现在以证据的距离、举证的难易来分配举证责任，即易于获得证据的当事人，就该事实之存否负举证责任。

　　二、举证责任倒置

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条规定和《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》（以下简称《意见》）第74条规定了举证责任倒置问题，学术界争议很大，反对者中以张卫平教授的观点最具代表性。[15]举证责任倒置这一术语，尽管从字面上似乎就可以明确，但事实上人们对这一概念的认识还是模糊的，一般理解是原来由对方（或己方）举证的，倒置由己方（或对方）举证，举证责任承担的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须要有一个正置为前提，何为正置呢？因此仍应认为这是正常举证责任分配，该规定实际上在实体法中均有举证责任明确分配{3}308-312。何谓真正意义的倒置，将按原则进行分配改为以原则的例外情况来进行分配，该例外就是倒置。即主张权利存在的人，对权利发生的法律要件事实举证，例外是指由对方举证，是相对的，暂时的。《若干规定》第4条规定倒置的具体内容比《意见》第74条规定更加明确，但是这些规定除第8项外，在实体法中有明确规定来分配举证责任[16]，根本就不存在举证责任倒置问题。当然，我国理论界普遍还是坚持确认举证责任倒置规定。[17]他们认为倒置举证责任有必要，适合于民事诉讼程序审理的案件多样性和复杂性，若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，特别是在某些侵权纠纷案件中，可能造成极不公正、极不合理的结果；另一方面，倒置举证责任也是为了使举证责任的分担能够更好地适应社会生活中出现的新问题，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故问题。同时，有学者提出对轻微过失造成证明妨碍的，则不宜倒置举证责任{8}。

　　笔者主张只能在实体法有明文规定时才能够运用举证责任倒置，否则只能考虑适用举证责任转移。举证责任的转移与举证责任倒置，两者均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。[18]

　　三、举证责任转移

　　若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。因此，我国台湾地区“民事诉讼法”第344条、345条[19]，《德国民事诉讼法》第421至432条[20]，皆有文书提出义务之规定。为贯彻上述之目的，《德国民事诉讼法》第138条规定，当事人有为真实之陈述义务。据此，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果。依此说，前述之所谓因举证困难等事由，所发生的不公平举证责任之分配，似乎得以排除{9}。举证责任分配危险领域说[21]，即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告{10}。

　　（一）举证责任“可转移说”与“不可转移说”之争

　　对于举证责任的转换或转移问题，理论界的研究可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词、互不相让，从而导致了司法实务上的无所适从。

　　若对举证责任进行单一解读（即提出证据的义务）必然引申出举证责任在当事人之间不断转换的结论，也即“举证责任的可转移”理论。在这里，所谓的“举证责任转移”是指当事人之间的立论、论证、驳论这样一个循环往复的攻防过程。这一过程的深入展开有利于案件事实的澄清和纠纷的解决，攻防双方的角色也常常发生变换，一旦攻防停止在某个阶段上，法庭就可据此依法作出裁判{11}。在相当长一段时间内，举证责任转移说的观点，在我国民事诉讼法学界占有支配地位{12}。举证责任的单一说对于推广普及举证责任概念不无裨益，但是，其对证据法理论研究造成的负面影响却是极其深远的。根据单一说的观点，举证责任在双方当事人之间不断转换，举证责任的承担是一动态发展的过程，一旦双方当事人提供的证据均无法说服裁判者，案件事实处于真伪不明的情形时，败诉风险由谁承担则成为一个棘手的问题，举证责任的单一说无法作出恰当的解释。

　　基于对单一说理论缺陷的认识，自上世纪90年代以来，我国法学界开始重新认识与学习德国举证责任理论。此后，举证责任的多义说逐步占据了主导地位。例如，有学者指出：完整的举证责任（证明责任）概念应该是主观举证责任（主观证明责任）与客观举证责任（客观证明责任）的结合{13}。在这里，主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观举证责任则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的结果{14}。

　　与举证责任概念向多义说的发展和人们对单一说弊端的反思相适应，有学者提出了举证责任的“不可转移说”，与举证责任的“可转移说”针锋相对。持举证责任“不可转移说”观点的学者普遍主张，举证责任是当事人因案件审理终结时要件事实真伪不明而要依法承担的败诉风险，因此，这种责任具有不可转移性，往往南立法事先加以预设，在诉讼过程中是不可能转移的。诚如日本学者兼子一、竹下守夫所言，“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形”{15}。德国学者罗森贝克的法律要件分类说也迎合了这种要求，根据罗氏的法律要件分类说，举证责任的分配是建立在纯粹的实体法规结构分析之上的。

　　（二）本文主张

　　笔者以为，无论是举证责任的“可转移说”还是“不可转移说”都存有以偏概全的逻辑错误。就举证责任的可转移说而言，这一错误是浅显的，学者认为可转移的仅仅是主观证明责任而非客观证明责任。同样，对于持证明责任不可转移说的学者，强调的也仅仅是客观举证责任的不可转移，却对主观举证责任在当事人之间的往返视而不见。正如有学者批评的，不可转移说是在举证责任多义说的背景下出笼的，但它恰恰又是对多义说本身的背叛。多义说主张举证责任不仅包括提供证据的责任，还包括客观举证责任，而不可转移说有意无意地将客观举证责任理解为举证责任之全部，无形中使举证责任概念狭义化{11}264。

　　除去逻辑上的硬伤，“可转移说”和“不可转移说”同样还存在着内容上的不恰当之处。在诉讼上，由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移的情形也是存在的。事实上，基于对司法之一般正义与个别正义的双向需要，以及理性和经验作为人类认识的两大来源，无论是规范调整还是利益衡量，缺一都必然陷入偏颇而导致法制发展的畸形。一味坚持举证责任的可转移，必然导致法官在案件真伪不明时的无所适从；而一味坚持举证责任的不可转移，同样将导致个案的显失公正，司法裁决背离社会的普遍正义观念。因此，笔者认为应务实地承认在相对确定的举证责任分配的前提下，法官可基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的裁定，即举证责任的部分转移观点。

　　（三）我国举证责任转移制度的构建

　　1．举证责任部分转移之先决条件

　　举证责任的部分转移是具体案件中法官自由裁量权作用的结果，而法官自由裁量权的有效行使又以司法能够在宪政制度的安排上和现实社会关系中获得独立的地位为前提。因此，应确实维护法官独立审判，才能保障以裁判为核心的司法权掌握在法院和法官手中，才能使法官不必顾及事实和法律之外的各种关系而对证据进行自由裁量，才能使．法官对举证责任分配作出的裁定真正符合正义要求，而不是屈从于各种权力与权利的交换。

　　诚如有学者指出的，在法官素质不高，甚至道德败坏的情形下，赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。因此，提升法官的人格理性与法律素养，是保障举证责任部分转移制度有效实施的又一项先决条件。法官的人格理性包括公正意识的树立和理性思维的培养。作为纠纷的裁判者，法官应当尽量保持一种中立公正的态度，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见、证据给予同等的尊重和关注，并结合法律专业知识，运用逻辑推理，在各方当事人间公平地分配举证责任，惟有如此，举证责任的部分转移才是正当的。

　　没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力。因此，完善我国的证据立法便成为实施举证责任部分转移制度的当务之急。完善我国关于证明责任分配的立法，不仅包括完善法官在举证责任部分转移制度上自由裁量权的适用条件、程序与规制规则，还包括完善现有的法定举证责任分配制度。这是因为，举证责任的部分转移是以法定举证责任适用不当为前提的，同时，规范法定举证责任也是有效限制举证责任部分转移制度的适用范围，防范法官滥权的立法保障。

　　2．举证责任部分转移之制度设计

　　（1）举证责任部分转移的适用情形。适用举证责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件。[22]并且，如果法定举证责任的适用即可公平合理地分配败诉风险，则不存在举证责任转移的必要。因此，举证责任部分转移制度的适用仅能发生在依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平的情形下。根据举证责任分配的一般规定，当事人对自己的主张负有举证责任，但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有举证责任的当事人无证据可提供，而是不负有举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，使负有举证责任的当事人陷于证据缺失的境地，这时，如果法院再适用法定举证责任规则判决负有举证责任的一方当事人败诉，其非正义性是显而易见的。在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。同样的情形还可能发生在案件中出现司法认知、推定以及当事人自认的情况下{16}，取决于法官基于公平正义、诚实信用等原则对举证责任作出合理的分配。[23]

　　（2）举证责任部分转移的考量因素。第一，公平正义原则。法官自由裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平、正义这一法律的最高准则，当出现举证妨碍时，往往可以根据该原则，发生举证责任转移。第二，诚实信用原则。当然，需要运用诚信原则加以规范的不仅包括双方当事人的诉讼行为，同时也包括法官的裁判行为。在诉讼过程中，法官需要就举证责任分配的原因和依据对当事人充分说明，必要情形下，还应当行使释明权，指导当事人有效举证。第三，纠纷解决要求。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。在发生法定举证责任分配有违公正要求的情况下，固守该规则显然无助于纠纷的解决，甚至可能加剧涉诉双方的冲突与对立。因此，法官应当适用举证责任分配上的自由裁量权，对这种冲突加以调和，以期纠纷的顺利解决。第四，当事人举证能力。毫无疑问，举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍{4}130。因此，在分配举证责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，这也是程序正义的题中之义。

　　（3）举证责任转移的法律后果。笔者主张，举证责任转移主要是针对已经确定当事人的举证责任，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。因此，我们必须区别对待，如果是要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果；如果是非要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则仅仅针对该非要件事实，负有举证责任的一方当事人没有证实，引起的法律后果可能减低原告主张要件事实的证明标准。




【作者简介】
程春华，广东省东莞市中级法院研究室主任，法学博士。


【注释】
[1]这里主要指实体法上的证明对象问题。
[2]在英美法系，美国学者迈克尔?贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。他提出证明责任原则：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外；说服责任，应由举证的当事人承担，除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可（迈克尔?贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析（M）．张文显，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：67－68．）。大陆法系的举证责任有两方面含义，一是指主观的举证责任（立证责任），即提供证据视为当事人的义务。如“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”（松岗义正．民事证据法（M）．东京：会文堂新记书局，1933：49－50）。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。
[3]关于证明责任，我国民事诉讼理论上使用的“证明责任”概念最早是经由日本引入的德国法上的概念；其次，我国最初引入的“证明责任”概念仅仅等同于提供证据责任意义上的“证明责任”（陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：49－50．）。这在曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正对“证明责任”所作的定义中清晰可见。松岗义正指出：“证明责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”（松岗义正．民事证据（M）∥李浩．民事证明责任研究．北京：法律出版社，2003：13．）。此后，常怡教授对证明责任重新作了定义，即所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担（常怡．民事诉讼法学（M）．2版．北京：中国政法大学出版社，1996：172．）。较早澄清该概念的还有如：（李浩民事举证责任研究（M）北京：中国政法大学出版社，1993；毕玉谦．民事证据法及其程序功能（M）．北京：法律出版社，1997：第3章；陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000；张卫平．诉讼架构与程式（M）．北京：清华大学出版社，2000：第5、6章．）等等。
[4]举证责任应特别注意区别于主张责任在采辩论主义的民事诉讼制度之前提下，主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有举证责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利判断的危险，当事人向法院提出必要事实主张始能作为裁判的基础。
[5]有权利说、义务说。本文认为采用危险负担说为妥，持类似主张的还有多位学者。如“举证责任指当法律要件事实在诉上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。”（江伟．民事诉讼法学原理（M）．北京：中国人民大学出版社，1999：494；常怡．民事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，1996：175－177．）。
[6]有学者在分析证明责任功能时提出，证明责任具有以下功能：一是解决事实真伪不明的法律方法和技术的裁判功能；二是以成本与激励的视角的效益功能（包括法律指引、主体预测、证明责任倒置、证明责任的“两柄性”即程序“隐形”与实体规范等所带来的效益）；三是司法理念的重新审视与法学概念的重新界定的批判功能（包括“客观真实”标准之批判、传统举证责任概念之批判、“谁主张谁举证”之批判）；四是民事判决正当性证成的平衡的归责功能（霍海红．证明责任：一个“功能”的分析（J）．华东政法学院学报，2003（5）：65－70．）。
[7]德国之主流学说承续其传统之法律思想，完全以实体法规范之措辞、结构等作为其分配之基准。规范论者之举证责任观念，向以固定不动为原则，但其所倡之间接反应，实质上颇似举证责任转换。是则，规范说岂非自我矛盾？就实务上而言，在债权的侵害及侵权行为之诉讼事件中，经常发生无从证明加害人之过失，以及因果关系存在之情事。在此前提下，被害人因举证之困难，势必忍受加害人之侵害。造成如此不公平，违反法的正义之结果，令人难免怀疑规范说之妥当性。因此，乃有以外部的理论修正规范说之学说，如危险领域说；或以行为责任之观点，修正规范说之学说，妨碍如证明之责任、事实关系之说明义务。上述反规范说之立论，虽能因应个别之情事，弹性地划分举证责任之所在，似乎能修正规范说之缺失。但其所提之基准，不但是一个抽象的概念，而且究竟缺乏统一性。就法之安定及法秩序之维持而言（法之自律性），其妥当性亦非无怀疑之处。以上之规范与反规范说，就效用而言，其利弊正呈相反，但求公平地分配举证责任之目的则属一致（雷万来．民事证据法论（M）．台北：瑞兴图书股份有限公司，1997：197－198．）。
[8]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
[9]根据法律要件构成以及法律规定之间的相互关系等引导出来的，具有附属性派生性规范的性质，或根据制定法在法律要件中对举证责任所作的明确规定即积极性规定，而引导出的举证责任分配。
[10]隐形法形式也称消极性规范的识别、默示性，对法律条文的文意、性质或法律构成要件进行实质性解释，引导出隐形于其中的举证责任的分配。
[11]《合同法》第82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第85条规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
[12]《合同法》第303条规定：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
[13]民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种，是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。证据契约的种类很多，大致分举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约（汤维建．论民事证据契约（J）．法学家，2006，（4）：85－93．）。
[14]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的负担。”
[15]李浩教授也提出《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、因产品缺陷致人损害的侵权诉讼作为证明责任倒置看待是存有疑问的（李浩．民事证明责任研究（M）．法律出版社，2003：181－182．）。
[16]该条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
[17]如最高人民法院2001年7月6日印发讨论的《关于民事证据问题的规定》（讨论修改稿）；毕玉谦起草的《中国民事证据法典》（初稿）和肖建国、章武生起草的《中华人民共和国民事证据法》（修改稿）。
[18]也有学者这样表述两者区别：首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的，而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念；举证责任倒置是个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规则，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象（汤维建．论民事诉讼中的举证责任倒置（J）．法律适用，2002（6）．转引自：谢阿桑．从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法．2003（12）：36－38．）。
[19]我国台湾地区“民事诉讼法”第344条规定：下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅览者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉讼有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。第345条规定：当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。
[20]如德国《民事诉讼法》第421条规定：举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出书证。第432条规定：举证人主张证书在官署中或在公务员手中时，在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出；当事人依法律规定，可以不经法院协助而取得证书时，不适用此项规定；官署或公务员依第422条有提出义务而拒绝交出证书时，适用428条至第432条的规定（谢怀栻，译．德意志联邦共和国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．）。
[21]危险领域概念，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围（肖建国．民事诉讼程序价值论（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：492．）。
[22]这里要特别区别于对抗辩事实主张的举证责任，如被告提出原告请求超过诉讼时效，被告则负证明责任，当然被告有合理陈述意见也可以满足原告对没有超过诉讼时效负责举证，以及原告主张诉讼时效中断并负举证责任。这种情形下并没有发生举证责任转移，只是对抗辩事实主张和递进事实主张（有学者称原告主张诉讼时效中断为递进事实主张）承担举证责任。（张永泉．递进主张事实的证明责任分配——从个案分析人手（J）．法律适用，2005（8）：58－60）
[23]针对有学者提出，举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提出反证后．承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。如：“送货单”原告主张有被告员工的签名，被告以该签名人不是被告员工进行抗辩，则发生举证责任转移，由被告负责证明其主张。本文有不同看法，本文主张部分转移观点，也同意上述案例中存在举证责任转移情况。但案例中真正意义的举证责任转移是指“签名人为被告的员工”本来由原告负责证明，但由于该证据被告应该持有或证据距离被告更近、更容易取得，根据诚实信用原则，转移给被告负责承担证明责任，否则推定原告主张为事实。或者由于被告拒绝证明而减低证明标准而认定原告主张的事实成立。正如该学者主张的一样，“签名人为被告的员工”并非案件的要件事实，因此，此情况下的举证责任转移为非案件的要件事实的举证责任转移。而本文的观点主要是针对证明责任而言的举证责任转移，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况下出现在非要件事实的证明中（谢阿桑．“从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法，2003（12）：36－38）。



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