论法官指示制度之构建——兼论《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第8条之适用

【出处】《现代法学》2011年第2期
【摘要】我国法官指示制度的建立是人民陪审员制度和合议制度变革的需要，是化解现有陪审合议庭顽症的有效途径，也是防止现有陪审制度“平民性”丧失的新路径，对于人民陪审员制度的发展完善具有积极作用。但是，与域外的法官指示制度比较，我国现有法官指示制度具有如下缺陷：粗陋的内容规定、悖反的权威扩张、缺失的救济途径、狭小的适用空间，应从内容完善、权力制约、权利救济、适用扩展四个方面对上述缺陷予以修正。
【关键词】法官指示制度；陪审员；陪审员制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　2010年1月14日施行的《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条规定：“合议庭评议案件时，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则，后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见，审判长最后发表意见并总结合议庭意见”，首次以司法解释的形式原则上规定了法官对陪审员的指示制度，将该项制度作为混合合议庭[1]评议案件时所适用的一种规则。目前，该制度尚未在我国法学界引起广泛的关注。本文意图通过对我国法官指示制度的研究，分析我国法官指示制度的实然情况和建立法官指示制度的正当性，并通过对美国、日本等国相关制度运行的比照，为我国法官指示制度的发展提供一些新思维。

　　一、制度的解读：内涵确认与法条解析

　　（一）法官指示制度的内涵

　　法官指示制度，在我国法学界是一个新兴的理论概念。但在适用陪审团制度的英美国家，该概念也叫陪审团指示（Jury Directions）或者指示（Direc-tion）。《牛津法律大辞典》将该概念定义为：“首席法官就法律问题向陪审团所作的指示，通常包含在首席法官所作的法庭辩论总结或其向陪审团所发出的指示中。如果其指示在法律上是错误的，便属于错误指示，错误指示可构成上诉和驳回陪审团裁决的理由。”{1}英、美等国家的法官指示制度，是以其施行的陪审团制度为基础构建的。按照《美国法律辞典》的解释，陪审团是对于法律诉讼中的若干事实问题作出裁决、由一定数量的公民组成的团体{2}。这与我国由人民陪审员与法官共同组成混合法庭，共同行使认定案件事实和适用法律的权力的陪审制度存在明显的差异。但是在制度设计的寓意上也存在相同之处：都是为了给非法律专业的平民陪审员予以法律指导，从而防止陪审员因为对法律和证据规则不明了，而有碍其审判权力的行使。故我国的法官指示制度可以理解为，在人民陪审员与法官组成混合合议庭合议时，承办法官就案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则对于人民陪审员的指示。

　　（二）法官指示制度的法条解析

　　1．指示时机—混合合议庭评议案件之时

　　《规定》对于法官指示时机规定得非常简要，只以“合议庭评议案件时”作为前提。目前合议庭评议程序主要规定于《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（以下简称《合议庭规定》）以及《规定》之中，但两者的规定存在差异（见表一）。最为明显的就是《合议庭规定》中没有法官指示制度的身影，说明该规则只适用于《规定》针对的人民陪审员参审的混合合议庭。

　　表一 法条对比（表略）

　　2．主体向度—承办法官的职责

　　《规定》规定，法官指示制度的适用的主体是承办法官。承办法官，也称“主审法官”、“案件承办人”，即具体负责处理案件的人。按照一般的理解，承办法官是为了提高办案效率而在合议庭内部进行分工的产物。承办法官的类似称谓主要见于最高人民法院发布的一些文件中：“承办人”在《关于报送死刑复核案件的几项规定的通知》等53个文件中出现过，“承办法官”在《关于人民法院合议庭工作的若干规定》等2个文件中出现过{3}，但是对其职责一直未见于文。直至 2009年12月，最高人民法院才在《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（以下简称《职责规定》）第3条对承办法官的职责予以界定。[2]但并未明确承办法官对陪审员的指示权，而且也与《合议庭规定》中由承办法官介绍案情的程序存在一定的差异，实际上限缩了承办法官的权力，将之定位为合议庭和审判长的辅助者。[3]

　　3．制度指向—主要针对陪审员

　　虽然《规定》对于法官指示制度是站在合议庭的立场，由承办人员总体上对合议庭其他人员（包括陪审员）进行法律解说，但该制度的针对对象仍旧只是对案件法律不太明了的陪审员。第一，合议庭其他法官并不需要法律指示。合议庭中其他法官均是拥有娴熟法律技艺、具有丰富法律知识的法律执业者，对案件所应适用的法条及证据规则的理解并不会弱于承办法官。这一点在承办法官与审判长并非为同一人的情境，更为明显。第二，指示制度修改和替代了《合议庭规定》中承办法官对案情的介绍（见表一法条对比），实际上还削弱了对于合议中其他法官的帮助作用。对于其他合议庭法官而言，他们希望能够从承办法官口中获知的是案情争议点及案情概要，而非对于法律的解说，[4]故这种替代针对的只能是存在法律知识短板的陪审员。

　　4．内容规范—涉及案件的相关法律和证据规则

　　《规定》将法官指示的内容大致分为两类：案件涉及法律、法规的指示以及案件所涉及的证据规则。但这是否仅仅意味着一种程序法指示的限定，即对于程序法的指示只应涉及证据规则适用？对此，可以存在两种不同的理解：一种认为，《规定》中明确提出“所涉及的证据规则”，只是一种提示性规定。证据规则的性质究竟是程序法还是实体法，在学理上有争论。但是，可以肯定这种证据规则都是隐含在法条之中的，是证据法的集中体现。因而证据规定其实是包含法条所述的“案件涉及的法律、法规”之中。第二种理解，我国审判的原则之一就是“以事实为依据，以法律为准绳”，因而《规定》将法律、法规与证据规则分开，主要是针对陪审员评议案件的两个不同环节—事实认定和法律适用。上述两种理解虽然从不同的角度论述了法条技术设计，但是殊途同归，均说明了法官指示不仅应包括证据规则，还应该包括任何可能与本案相关的实体法和程序法规范。

　　5．程序优先—合议庭评议的第一道流程

　　《规定》将承办法官指示作为合议庭评议的第一道流程。这种优先与《合议庭规定》一脉相承，均是为了防止合议庭成员受到审判长的影响而先入为主，影响裁判效果。如《合议庭规定》第10条规定了审判长要在最后发表意见，《规定》第8条同样如此（见表一）。但是两个法条之间也存在差异，甚至歧义。《规定》规定为“后由人民陪审员及合议庭其他成员充分发表意见”，而《合议庭规则》则规定为“先由承办法官对认定案件事实、证据是否确实、充分以及适用法律等发表意见”。如果认为《规定》没有明确规定人民陪审员和合议庭人员的发表意见的顺序的话，将“及”字等同于“和”字的话，那么也可以参照《合议庭规则》的规定，先由承办法官或者合议庭成员发表意见也未尝不可。

　　但《合议庭规则》和《规定》的寓意是为了实现合议庭成员平等参与、独立合议，防止先入为主，防止审判长和承办法官利用其所持有的权力权威或者知识权威对其他合议庭成员造成不当影响。因而上述理解实际上偏离了《合议庭规则》和《规定》的立法目的，故应做如下理解：(1)《规定》中的“及”字应该理解为蕴含先后次序意味；(2)《规定》中的承办法官先行指示法律是对《合议庭规定》第10条中承办法官先行发表意见的修改和替代。

　　二、变革的动因：改革话语下的顽症与回应

　　任何制度的变迁，都有其内在原因。法官指示制度的建立，正是最高人民法院在改革话语下的顺势而为，体现了制度诱致性变迁与强制性变迁的结合。

　　（一）回放—现行陪审制合议庭的顽症扫描

　　尽管第十届全国人大常委会第十一次会议表决通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》[5]为人民陪审员制度的存废之争暂时画上了句号，各地法院积极实施该制度，但实践中的“陪而不审”、“精英化”等问题却成为该制度的硬伤，一直为理论界所诟病，人民陪审员制度仍然存在改革的内生需求。

　　顽症之一：合议庭结构对陪审员角色的弱化。人民陪审员参审合议庭组成为多为三人合议庭，其结构为“一审两陪”或者“两审一陪”。这样处在审判长与承办法官之间的陪审员，既缺少审判长的“权力权威”，又缺乏承办法官的“知识权威”，本身是一个外行，缺乏“内行经验”，其裁判的角色自然而然就会被不当地弱化，导致其在审判中无法与法官平起平坐{3}180。

　　顽症之二：陪审员参与审理积极性不强，陪而不审、合而不议成为常态。在评议时一般不发表意见，而且容易人云亦云，不提出自己独立的意见，只是例行公事般在评议笔录上签名完事，甘心做法官的陪衬。有关调查表明，陪审员在审判中往往不能充分发表自己的独立意见，其经常与法官发生分歧意见的比例仅仅只有3.1%（见表二）。

　　顽症之三：职业法官力图控制、说服陪审员。虽然《合议庭规定》第10条对审判长和承办法官的发言顺序、议事规则均进行了规定，但是在实践中这种规定流于形式，职业法官控制陪审员的现象仍旧存在，[6]并且在出现分歧时，职业法官力图通过反复做工作，说服陪审员与法官保持一致（见表三）。因而在实践中，法官比较容易控制合议庭的走向（见表四），使得合议流于形式。

　　表二 对合议庭是否与陪审员发生意见分歧的调查（法官问卷）（表略）

　　表三 对合议时发生分歧意见时如何处理的调查（陪审员问卷）（表略）

　　表四 关于法官是否容易说服陪审员的调查（法官问卷）（表略）

　　（以上表格数据来源于：刘晴辉．中国陪审制度研究[D]．四川大学博士论文，2006:85-86.）

　　顽症之四：陪审制度“平民性”丧失。尽管官方的正式文本强调人民陪审员的广泛性和平民化，但各地在实施陪审员制度时无一不是以职业法官为标准构建相关配套制度。例如在陪审员选任上制度化地缩小陪审员名单的厚度，在培训上注重法律知识、审判技巧的传授，在管理上以法院为核心的趋同管理模式等等。而通过这种精英化的选任、培训、管理模式，“法院、法官对陪审员的专业和心理优势可能在无形中被不断强化，陪审员容易处于被管理、被调教甚至被施惠的位置。”{4}随着法官与陪审员处于一个“战壕”，原本作为制衡法官审判、防止法官专断而引人陪审制度中的大众化“平民”思维丧失殆尽。

　　（二）回应—法官指示制度对顽症的消解

　　上述顽症的出现再次引起了理论和实务界对人民陪审员制度的反思，建立法官指示制度即是对顽症进行有针对性的化解：

　　第一，法官指示制度能够有利于陪审员正确且积极地发表意见。法官指示法律，使得陪审员能够依据指示的法律自觉独立地发表意见，而且这种维护陪审员独立发表意见权利的制度，同时增加了陪审员对于案件参与力度。当陪审员发表的意见受到合议庭成员的尊重和认同之时，其参与案件审理的积极性也就自然而言被调动了起来。

　　第二，法官指示制度能够防止陪审员屈从于集体。社会心理学告诉我们：在合议庭中，人民陪审员往往会压制与多数意见不同的自身意见，甚至忽略考虑与多数意见相矛盾的或导致其它决定的证据，出现这种现象的原因是受“群体思维”的影响。《规定》中提出的法官指示制度意在从多方面防止“群体思维”的发生：首先，法官指示制度能够鼓励群体成员发表疑虑，不至于受到他人压力影响而屈服于领导和权威的意见，从而符合心理学家贾尼斯提出的预防群体思维建议，[7]故能够防止群体思维的发生。其次，“个体一旦在公众面前做出了承诺，就会坚持到底。最多，也是在以后的情景中改变自己的判断”{5}，法官指示制度让人民陪审员事先做出决断，能够使陪审员不先入为主从而抵抗承办法官的影响，更为重要的是，能够使之从心理上坚持自己的原有判断。

　　第三，法官指示能够弱化法官的知识权威。法官之所以能够在审判上对陪审员占据优势，就在于法官所具有法律知识和使用这些知识来认定事实的技巧。让陪审员了解案件所应争议的法律，加强陪审员与承办法官之间的沟通，可以弱化承办法官的知识权威，从而保持合议中各合议成员的平等参与权。

　　第四，法官指示制度提出了一个新兴思维，即不需要通过对陪审员的专业培训和专门管理，就可以使平民陪审员获得审判所需要的法律知识，从而防止陪审员“平民化”思维的丧失。法官指示制度采取一案一指示来替代“精英化”的培训制度，同时还可以使人民陪审员参审的随机抽选制度不至于流于形式。随机抽选的目的就在于防止陪审员与法官事前就达成一致的协议，从而影响陪审员制衡法官权力功能目的的发挥。实践中，法官往往基于司法效率而放弃随机抽选程序，而径直选择业务娴熟、与己亲善的陪审员参与审判。而法官指示制度，能够使法官不需要考虑陪审员自身法律业务是否娴熟，从而能够激励法院落实随机抽选。

　　三、借镜下的审视：比较法视野下的反思

　　目前，我国法官指示制度尚处于初创阶段，无论是在制度设计上，还是在实际操作上均存在不足之处。他山之石，可以攻玉，通过对域外法官指示制度的解析，能够反映出我国现行法官指示制度的缺失。

　　（一）借镜—域外法官指示制度的考察

　　1．美国

　　法官指示制度主要源于英美法系的陪审团制度的发展，作为陪审团制度适用典型的美国，以明文的形式确立了“法官对陪审团的指示”。如《联邦地区法院民事诉讼规则》（以下简称《联邦民诉规则》），就单独用一个条文（第51条）明确规定了法官对陪审团指示的内涵为：“在开庭审理中，在证明活动结束之后或在此之前，或者法官在他认为适当的时候，在陪审团退庭进行秘密评议之前，事先告知陪审团成员，他们对争执的事实作出裁决时所适用的法律原则。”[8]在实务中，法官指示实际上贯穿于审判整个过程，只要未进入陪审团秘密评议阶段，法官都可以主动进行解说，其前提只是法官认为适当{6}。同时，法律对法官指示的内容规定得较为完备，美国法官指示的内容不仅包括程序和实体两个方面的内容，而且还包括对陪审员权利职责与义务的说明。

　　考虑到陪审员来自于公众，公众话语与法律用语具有的可能差距，将导致陪审员在适用法律制度、法律原则时公正的丧失（如有因与无因、信赖利益、盖然性原则等法律术语的理解，对于陪审员而言有时无异于是外星语言），法律要求照顾平民陪审员的知识结构使之易于理解法官所作的指示。虽然法律对法官指示的形式并未限制（在形式上指示可以是以书面向陪审团朗读，也可是以口头指示），但是要求“法官对陪审团的指示”，不仅仅只是法条的宣读，而要在说明法条之后，对法条中包含的法学理论、法律术语进行详细解释，务必使陪审团成员能够明白法条。

　　另外，为了保证陪审员获得正确的指示，法律赋予当事人或其律师参与提示法条的选择权。如美国《联邦民诉规则》第51条规定，“在开庭审理中，在证明活动结束之后或在此之前，作为法院的合理指示，任何当事人可以提出书面要求，请求法院向陪审团成员指示在该请求中提出的法律问题。”美国《联邦刑事诉讼规则》第30条也做了类似的规定。故在美国，指示虽然是法官的责任，但实际的作法往往是由律师或当事人提出指示方案，帮助法官来进行指示。同时，在美国，法官对于陪审团的指示，律师认为指示不对，可以提出异议。而且，如果法官的指示有如下三种情况，可以作为驳回判决的理由：(1)作为正确的指示应当指出的事项被遗漏了；(2)对在指示中所记载的不恰当事项曾提出过异议，但法官仍然记载；(3)把错误的法律说明作为指示的根据。但是律师对法官的指示错误如不及时指出异议，就不能作为驳回判决的理由。

　　就法官指示的效力而言，由于美国实行的是分工式陪审，陪审团对法律适用无决定权，法官做出的指示具有强制性。如果陪审团不遵照法官指示适用法律的话，上诉审法院可以依据此来驳回对案件的判决。

　　2．德国和法国

　　相对于英美法系的“法官对陪审团的指示”，大陆法系似乎没有具体的法官指示制度概念。就笔者掌握的资料而言，如德国，只是规定参审员可以在合议中查阅侦查案卷和法官的个人笔记{7}。另在德国，一般是在陪审员任职前对其进行培训。而在法国，有志于参加陪审员的人都可以参加由有关私人行业自己主办的考试，考试合格者再经过一段特别司法培训。一旦被选中，非职业法官被邀请进修与其今后需要做出判决相关的领域（例如商法法典、破产法和民事诉公程序法）的课程。非职业法官有1名固定的法律专家作顾问，而且在必要的情况下，他们可以依靠其他法律专家作顾问{8}。可见在大陆法系的德国和法国，基本上是采取培训、进修以及法律顾问形式来弥补陪审员法律知识的不足，因而并未明确规定法官指示制度。

　　3．日本

　　在法官指示上，同为大陆法系国家的日本与德、法制度差别较大。日本《裁判员参与刑事审判法律》（以下简称《裁判员法》）虽然没有单独规定法官指示制度，但是却将该项制度作为裁判员与审判员集体评决的一个评议规则。原因主要是日本实行的既不是纯粹的英美法系陪审团制度，也不是纯粹的大陆法系的参审制度。日本《裁判员法》原则上规定由3位法官和6名裁判员员组成合议庭参加对刑事案件的审理，但是对于对法律进行解释的问题和有关诉讼程序事项的判断及其他不适合由裁判员作出判断的事项由法官单独合议决定（第6条第1款、第68条第1款）。基于不给裁判员加重负担的理由，裁判员并不参与案件的所有审判流程，因而日本的法官指示制度只规定于裁判员参与之评决阶段（第6条第1款、第66条第1款）。[9]与美国一样，为照顾裁判员的知识水平，法律要求法官的指示易于理解，《裁判员法》明确规定，“审判长于第一项之评议针对裁判员详细说明有关必要法令之同时，评议之整理使裁判员易于了解、充分设置裁判员发言之机会等，须考虑可使裁判员充分发挥其职责”（第66条第5款）。

　　为了防止承办法官个人指示的偏差，法律虽未赋予当事人（律师）提示法条的选择权，但《裁判员法》规定，对于法令解释之判断及有关诉讼程序的判断，由合议庭的三名法官进行合议，从而形成的集体判断（第6条第1款、第68条第1款）。之后，在对案件有罪、无罪、法律适用、量刑的集体评决之中，由合议庭的审判长认为有必要时，将该项集体判断的结果向裁判员出示（第66条第2款）。法官指示的效力具有强制性，“裁判员于出示前项判断之场合（即审判长出示法律指示的场合），须依据此判断执行其职务”（第66条第4款）。

　　另外，法官指示制度虽然原则上只规定于评决阶段（第66条），但日本存在“中间评议”这一理论概念，因而日本的法官指示同样贯穿于审判的全过程。“中间评议”指的是，裁判员并不是在证据调查终结之后才开始进行评议的，而是在审理的全过程，法官就寻找契机与裁判员进行合议{9}。例如，(1)在案件审理开始前或者开始之初的阶段，由法官将案件的争论点或者相关的法律及其解释对裁判员做一个易于了解的说明，并回答裁判员的质问等等，以便于就审理中的争议点与裁判员达成共识；（2）在证据调查的同时，法官可以一并与裁判员进行多次的重复合议。这样贯穿全程的法官指示充分保证裁判员对于法律的认知。

　　（二）审视—我国法官指示制度的缺陷

　　我国法官指示制度规定于《规定》第8条，借鉴域外经验，可以发现我国法官指示在制度上存在如下的缺陷。

　　1．简单的内容规定

　　域外法官指示在内容上规定得较为完备，而且也能考量平民陪审员或者裁判员的认知水平。与域外法例相比，《规定》只是原则上规定其内容为“案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则”，但是并未对其原则进一步展开，也未对法官指示采取的形式以及其言辞原则进行构建。陪审员法律知识的欠缺和理解的困难将导致陪审员与法官之间存在隔阂，使陪审员无法真正融入案件的评议，最终将影响判决的作出。

　　2．悖反的权威扩张

　　正如上文所述，《规定》将承办法官作为适用法官指示制度的主体，并且将法官指示法律的选择权赋予给了承办法官。但是承办法官的指示权力会不会演变成一种新兴的知识权威呢？如果承办法官在指示陪审员法律的同时，故意将应该适用或者可能适用的法律规则予以隐藏或者加以篡改，承办法官的知识权威在此种情境反而体现得更加淋漓尽致。法官指示制度希望以指示形式弥补陪审员法律短板的目的，可能因为法律规定对此项设计缺失，反而出现悖逆之境，不得不说是令人遗憾的。再者，承办法官虽然是法律职业者，但是并不一定对所有的法律知识、法学理论均了如指掌，因而在制度设计上，应该使指示涉及的法律内容更加开放，使指示内容不至于因为带有承办法官自身的理解而丧失其公正性、开放性。

　　3．缺失的救济途径

　　美国、日本实行的均是分工式陪审，法官做出的指示具有强制性。《规定》确立的法官指示并不像上述域外法律具有强制性，而是将法官指示作为一种陪审员获得法律知识的权利。但是有权利就应当有救济。当法官不对双方当事人建议的法律进行解释时，陪审员如何维护其对法律的知情权？《规定》对此救济途径没有规定，使得陪审员的获得指示的权利很有可能因得不到救济而不能落实。

　　4．狭小的适用空间

　　《规定》将法官指示适用时机定位于的“合议庭评议案件时”。我国法院的一审案件审理基本上都是遵循着以下的审判流程进行（见表五）。合议庭评议是处于法院开庭审理之后，判决之前的阶段，故作为合议庭评议配套规则的法官指示制度是在通过开庭审理，对案件证据出示完毕，对案件争点已经大致明了的情况下，由承办法官对案件适用法律的进行总结。但是，这种规定与域外法例相比，适用的空间狭小，明显不利于陪审员、法官、当事人在法律问题上的互动，影响陪审员对法律认知的获取。

　　表五 一审案件审判流程图[10]

　　四、现实的选择：借镜之下的制度完善

　　从前文分析可以看出，法官指示制度的丰富内容已远远不能被我国现行司法解释条文所涵盖，亟待完善。虽然人民陪审员制度在历史、文化背景、具体设计等方面与国外的制度有着较大区别，但陪审员制度所具有的司法民主共性，使得我们仍可借鉴国外制度的合理因素，对我国的制度进行有益补充。

　　（一）对内容规定的完善—“两个原则”的确立

　　现行《规定》以“相关”、“涉及”等模糊限定语句对法官指示内容进行限定，不能涵盖法官指示内容，在立法技术上只能以原则对内容进行限定。

　　1．确立“考虑可使陪审员充分发挥其职责”的内容原则

　　法官指示制度在内容上应以法条和证据规则为核心，但是要考虑到使陪审员能够充分发挥职能，因而对于程序设计、陪审员职权等涉及案件审理的必要的知识必须进行指示。对此，最好的指示方式是以格式化的书面指示书为主对陪审员进行原则性指示，同时以口头指示为辅，对陪审员进行个案法条解释。这样才能够真正落实“使陪审员充分发挥其职责”原则。

　　2．确定“易于了解”的言辞原则

　　这种制度要求承办法官在指示法律时，应该尽量适用公众语言，使之通俗易懂，并且对于法条和证据规则中涉及的法律规定和法律术语应该进行详细解说。总之，要以照顾陪审员公众背景为原则，以确保陪审员能够正确理解法律为指针，确定“易于了解”的言辞规则。

　　（二）对指示权力的制约—律师或其当事人参与提出指示建议

　　权力应该予以制衡，法官对于陪审员的指示不能只由承办法官所掌控，因而需要设置与承办法官指示权相对抗的制度。法律指示的职责虽然由承办法官承担，但是可以要求双方当事人或其律师向法官提供关于法律适用的指示建议。或许有人会提出疑虑：我国的合议庭评议是秘密进行的，当事人或其律师并不能参与或者旁听案件的评议，那么如何保证这种指示不会因为经过承办法官的“过滤”而失真，能够完整地传达给陪审员呢？笔者认为，合议庭评议虽然是秘密进行的，但是法官指示具有评议制度上的优先性，其作为合议庭评议的第一段流程，并不受合议秘密性的限制，完全可以与开庭审理阶段以及之后的提交代理词环节结合，让律师（或者当事人）在上述阶段以口头或者书面形式提交对于法律适用的建议。而在合议庭评议时，则要求承办法官必须对当事人或其律师提出的法条进行解释和说明。这样使法官指示制度成为一个系列的互动过程得以真正落实。

　　（三）对不当指示的救济—陪审员质疑和询问的异议机制

　　1．赋予陪审员异议权

　　有权利必有救济途径。法官指示权是把双刃剑，为督促法官指示权力的正当行使，为保障陪审员获得指示权利的落实，在司法上就应该设计相应的救济模式。笔者认为，应该在制度上明确规定陪审员具有对于法官指示的法律内容质疑的权利和对法条涉及的法律问题进行询问的权利。对于陪审员的异议，承办法官应当立即予以解释，解释这样指示具有正当的理由，并决定是否继续进行指示或对指示作出变更或撤销的决定。同时，这种指示、异议、解释的过程应当明确记载于合议庭的合议笔录之中，以备后查。

　　2．赋予陪审员重新合议请求权

　　如果陪审员在合议之后获知受到了法官的错误指示，在一定条件下，可以要求合议庭重新进行合议。这种重新合议请求权是陪审员实质性参与审判的体现，但是基于诉讼效率以及权力限制原则，其重新合议请求应当向审判长请求，经审判长审核后方能实行，并且该请求权以一次为限为宜。

　　（四）对适用空间的扩展—“中间评议”理念的引人

　　1．在审理开始前或开始之初，承办法官在了解案件的基础上，就相应的争议点以及法律及其解释，可以向陪审员予以指示，回答陪审员的询问等等，从而达到一个良性的互动理解过程。

　　2．在开庭审理阶段，法官与陪审员也可以不断地进行重复合议。这样，在不断地重复合议的同时，陪审员已经对法律适用有了一定的了解，对律师所述的法律理论有了一个直观的影像，既营造了法官和陪审员互动的氛围，让陪审员能够积极参与审判，又能够明确争议，有利于公正裁判的作出。

　　结语

　　“天下之事，不难于立法，而难于法之必行；不难于听言，而难于言之必效”。{10}《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》已经于2010年1月14日施行，但是其中规定的法官指示制度尚未受到我国学术界的重视，亦尚未在实践中开花结果。本文抛砖引玉，意图在这一平静的湖面上荡起一阵涟漪，希翼学术界展开对法官指示制度的讨论，从而加快该项制度的建构，使好的制度能够得到切实的推广与落实。




【作者简介】
周欣，南华大学文法学院。陈建新，衡阳市中级人民法院。聂玉磊，衡阳市南岳区人民法院


【注释】
[1]由职业法官与非职业法官组成的合议庭，即为混合合议庭。
[2]承办法官履行下列职责：“（一）主持或者指导审判辅助人员进行庭前调解、证据交换等庭前准备工作；（二）拟定庭审提纲，制作阅卷笔录；（三）协助审判长组织法庭审理活动；（四）在规定期限内及时制作审理报告；（五）案件需要提交审判委员会讨论的，受审判长指派向审判委员会汇报案件；（六）制作裁判文书提交合议庭审核；（七）办理有关审判的其他事项。”
[3]《职责规定》将实践中的承办法官负责制改变成为合议庭集体负责制。
[4]这在一定程度上是因为我国实践中承办法官统管一切，其他法官可能只是在开庭时和合议时接触案件，而对于之前的程序性阶段（譬如申请鉴定阶段、证据交换阶段等等）合议庭其他法官并未参与，因而对于合议庭其他法官而言，在合议时需要承办法官对案情予以详细分析，从而为其他法官判断提供事实基础。
[5]请参见：全国人民代表大会常务委员会．全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定【EB/OL】.(2004－08-28) 【2010-11-25】．//www.law-lib.com/law/law-view.asp9 id =86439.
[6]“在一次实践调查中，某基层法院的一位资深法官曾详细地讲述了对于某些有陪审员参加的合议庭如何进行控制的方法：合议庭进行表决时，先让第一个陪审员发言，若其意见与自己一致，则放心让第二个陪审员发言，因为此时合议庭表决的结果至少已经是2: 1，当然最终为3:0更好；若第一个陪审员与自己意见相反，则自己马上发言，对第一个陪审员的意见进行反驳，进而达到影响第二个陪审员的目的，使合议庭表决时形成2:1的结果。”（参见：左卫民，等．合议制度研究—兼论合议庭独立审判[M]．北京：法律出版社，2001:80.）
[7]贾尼斯认为群体思维是可以预防的，因而提出以下建议：“第一，领导应该鼓励群体成员发表疑虑或者反对意见。领导必须愿意接受对自己建议的各种批评。第二，在讨论开始时，领导应当尽量保持中立，只有当所有群体成员表达观点后才可以陈述自己的特定看法和期望。……”（参见：泰勒，等．社会心理学[M]．谢晓非，等，译．10版．北京：北京大学出版社，2004:328-330.）
[8]美国《联邦联邦刑事诉讼规则》第30条亦作了相同规定。（参见：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[Z]．卞建林，译，北京：中国政法大学出版社，1996:79.）
[9]日本《裁判员法》中规定的三种合议庭评议形式：(1)裁判员参与之评决（第6条第1款、第66条第1款）；(2)裁判员参与之评议（第6条第3款）；(3)仅由法官所为之评议（第6条第1款、第68条第1款）。
[10]该图简化了不少与陪审员无关的流程。调解实际上是贯穿于整个审判过程的，陪审员在调解上也发挥了重要的作用，但是画图上无法反映，因而在开庭审理之后增加一个调解阶段，作为整个流程调解的代名词。


【参考文献】
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{2}彼得·G·伦斯特洛姆．美国法律辞典[K]贺卫方，等．译．北京：中国政法大学出版社，1998：175。
{3}王庆廷．角色的强化、弱化与衡平一对合议庭负责制的几点思考[J]安徽大学法律评论，2008, (1)：179。
{4}刘晴辉．中国陪审制度研究[D]四川大学博士论文．2006：129。
{5}戴维·迈尔斯．社会心理学[M]．张智勇，等．译．8版．北京：人民邮电出版社，2006：171。
{6}白绿铉．美国民事诉讼法[M]，北京：经济日报出版社，1999：130。
{7}林孟德．中国人民陪审员制度之研究[D]．中国台湾淡江大学中国大陆研究所硕士在职专班硕士论文，2009：41。
{8}最高人民法院司法改革小组．美英德法四国司法制度概况[M]]．北京：人民法院出版社，2002.494-597。
{9}陈雅玲．日本裁判员制度之研究[D]．中国台湾淡江大学日本研究所硕士在职专班硕士论文，2009：80。
{10}[明]张居正．请稽查章奏随事考成以修实政疏[G]//新刻张太岳先生文集（卷38)．上海：上海古籍出版社，1984：9-10