警察刑事强制处分权的分配

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期
【摘要】警察刑事强制处分权是对付犯罪的第一线力量，但也是极易扩张和失控的权力。因此，世界民主国家无不对此保持高度警惕。一般而言，都是将警察刑事强制处分执行权置于法官或者检察官的控制之下。但是，对于警察刑事强制处分决定权而言，却又采取了不同方式，这也是警察有效地保护现代社会正常运作之必要。这些做法为我国警察刑事强制处分权分配、控制与利用提供了有利的思想进路与立法借鉴。
【关键词】警察；刑事强制处分权；分配
【写作年份】2011年


【正文】

　　警察权是中世纪欧洲世俗王权膨胀的结果。16世纪以后，警察权作为一种“特殊的国家权力技术”和“借此用来经营、并实现特定国家目的”的手段出现并豁然膨胀起来。就其实质，警察权的产生与国家权力（王权）的膨胀有着直接的因果关系[1]。警察刑事强制处分权属于警察权的重要组成部分，系指在刑事诉讼中，为了搜集、掌控被追诉人，警察实施的强制性干涉人民基本权的权能。警察刑事强制处分权既包括执行权，又包括决定权。警察刑事强制处分权范围十分广泛，拘留、逮捕、搜查、扣押、羁押、监听等都属于警察刑事强制处分权的重要内容。警察权力是对付犯罪的第一线力量，但也是极易扩张和失控的力量。因此，警察刑事强制处分权的分配就成为反映民主政治的重要立法技术问题。曾有美国学者指出：“给予警察大于治安法官的权力就是向集权专制迈进了一大步。也许这一大步是对付现代形式的不法行为所需要的，但如果要跨出这一步，也应由人民通过宪法修正案的形式来慎重作出选择……然而，如果个人不再至高无上，如果警察看谁不顺眼就可以随意抓人，如果他们可以凭自由裁量权而‘扣押’和‘搜查’，那么我们就走进了一种新的政体。进入这一政体的决定，只能在这个国家的人民进行充分全面的讨论之后方能作出。”[2]由于警察权力是现代政治社会非常重要且敏感的权力，牵涉到国家政治体制的核心，也会反映人民的自由与意志究竟能够多大程度得到保障，考虑这点将对如何分配警察刑事强制处分权给予重要的启示。

　　一、美、英警察刑事强制处分权分配的比较：以决定权为主的考察

　　具体到警察刑事强制处分权的运行样态中，在现代国家，警察负责刑事强制处分的执行权属于一种常态，而警察的刑事强制处分决定权则属于例外。前者不需要特别论述，后者以英美法系国家最为典型。这里主要以美国、英国为参照进行说明。

　　（一）警察刑事强制处分决定权之一：紧急情形

　　在行政法领域，紧急情况主要指阻止犯罪发生、阻止危害发生、避免急迫危险，具体的方式是强制进入、质问、检查、强制管束、临时扣押等即时强制方式[3]。在刑事侦查时，其存在的理由在于：由于时间的限制，让执法官员去申请令状是不切实际的。由于紧急情形下，执法官员必须采取立即行动，因此，基于紧急情形，执法官员无证搜查是合理的[4]。在美国的刑事诉讼中，紧急情形指警察基于合理的信念，认为存在嫌疑犯逃脱、破坏犯罪证据的可能性，因没有时间获得司法令状，从而开展无证逮捕、搜查或者扣押行为的情况。在美国，只要有相当理由，警察无须申请逮捕令，即可在公共场所逮捕非轻微刑事案件之犯罪嫌疑人。但在Payton V. NewYork案，美国联邦最高法院表示若无紧急原因，纵然有相当理由认为被告犯罪，仍不得进入私人处所，执行无令状之搜索、逮捕和扣押。至于何谓紧急原因，在Minnesota V. 。lson案中，两名歹徒共同抢劫加油站并枪杀一名服务人员，警察随即逮捕其中一名被告并取出凶器，但另一共犯逃逸。翌日，警察查知该共犯与两名女子藏身在某一住所楼上，数小时后，警察乃保卫该处所，但未申请任何令状，即进入该处所楼上逮捕被告。联邦最高法院虽以本案枪支已经扣押，该两名女子又无危险，其共犯已经被包围，因此认为没有紧急搜索之原因，但维持Minneso-ta州最高法院紧急搜索得于下列四种情形下行之的见解，即：（1）追捕正在逃亡之非轻微犯（hot pursuitof a fleeing）； （2）证据有立即减灭之虞（imminent de-struction of evidence） ； （3）出于防止嫌犯脱逃之需要（the need to prevent a suspect’s escape）；（4）住宅外警察或其他人面临危险（the risk of danger or to otherpersons inside or outside the dwelling）。该见解其实已经间接地归纳了美国紧急搜索之急迫性要件[5]。

　　但是，警察以人为对象进行搜查和以物为对象进行搜查对紧急情况的要求是不一致的。在美国判例法中，对警察无令状搜查嫌疑犯时，判断其是否存在紧急情形的因素是：（1）犯罪的严重性；（2）合理怀疑嫌疑犯携带凶器；（3）有明显的相当理由相信嫌疑犯确实涉案；（4）有明显的相当理由相信嫌疑犯在建筑物内；（5)若不立即逮捕，嫌疑犯极有可能逃逸[6]。在警察进行无证搜查物品时，判断是否有证据湮灭的急迫危险时，美国法院提出的参考因素与前者存在较大的区别：（1）紧急的程度即申请令所需花费的时间；（2）警察合理相信证据将消失或湮灭；（3）若要求警察一方面把守现场，一方面去申请取得令状，可能对警察造成危险；（4）证据的持有者是否知悉警察正在搜查该证据或嫌疑犯；（5）证据是否可以轻易被湮灭，或持有证据的人依犯罪的性质是否有湮灭证据的倾向[7]。

　　此外，在紧急情况下，即使在对人身进行搜查，对身体外搜查的要求与侵入身体内部的要求也是不一致的。在美国1973年的Cupp V. Murphy [8]案中，联邦最高法院判决如果出于情急情形，可以对公民进行身体搜查。该判决认为，如果警察已有相当理由相信被告犯罪、涉案证据随时都会灭失且警察行为所造成的侵犯非常有限，可以进行紧急身体外部搜查。对于侵入身体的紧急搜查，综合美国联邦最高法院判决，在急迫情况下，必须符合以下三个条件，始得侵入身体取证：（1）有急迫情形存在；（2）有明显表征（clear indication）会在体内发现证据；（3）以合理方式、合理程序取证[9]。

　　在美国，一般只有在紧急情况下警察才能决定采取搜查等强制处分。而在英国，警察决定搜查并不一定有紧急情况的要求。英国警察享有十四种不同的逮捕前的拦截和搜查权力。这些权力也并不属于附带搜查，但警察可以无证进行搜查。根据《1984年警察与刑事证据法》的第一部分以及该法的《实施细则之一：警察官行使拦截和搜查的成文法权力行为准则》，警察在有合理的根据怀疑可能发现被盗物品或者违禁物品（即犯罪的武器或工具）时，可以拦截和搜查任何人和车辆。这项权力适用于公共场所以及“对公共开放的场所”[10]。

　　（二）警察刑事强制处分决定权之二：附带搜查

　　附带搜查（searches incident to lawful arrests），亦称附带搜索。指检察官、检察事务官、司法警察（官）逮捕被告或犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时，虽无搜索票，得径行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其可立即触及之处所[11]。

　　附带搜查蕴含着两种不同利益的激烈冲突，即政府利益与私人利益之间的冲突。这是因为，附带搜查是附带于羁押性逮捕之后，而羁押性逮捕以及后来刑罚的严厉性，可能会大大提高这项强制处分遭受嫌疑人暴力对抗的可能性。即，羁押性逮捕的严厉性使得嫌疑人有足够的动机使用任何可资利用的武器对抗执法、试图逃跑、毁坏或藏匿犯罪证据。而且，在私人住宅进行逮捕时，“警察因置身对手的‘主场’而处于不利的地位”—因为，逮捕活动本身诱发了以下风险，即被逮捕人的同伙、亲戚、朋友可能会对执法官员实施某种攻击[12]。而附带搜查则授予警察在此种特定情形下的强制处分决定权。通过这种方式，警察获得了更强的保护社会以及自己的力量。此外，也使得公权力的效率得以提高，警察执法资源得到更大程度的利用。但是，由于权力易扩展的本性，警察在进行附带搜查时，往往会基于追诉的需要而忽视自己行为的客观性，导致权力触角超越了必要的界限。譬如，如果警察想要搜查嫌疑人家中而没有合理根据申请令状，可以通过在该嫌疑人家中将其逮捕，以此为依据对嫌疑人的家中进行搜查，从而规避司法令状的控制，搭逮捕的便车而进行住宅搜查，直接表现是侵犯公民的隐私利益，最终结果会对美国宪法第四条修正案造成严重挑战。基于这种考虑，在Chimel V. California [13]案中，联邦法院大多数法官认为，不应当在嫌疑人家中将其逮捕之后，将其家中进行彻底的搜查。因为，逮捕仅为对个人“人身”隐私及行动自由的侵犯，家的隐私与个人的隐私利益与内容迥然不同。合法逮捕嫌疑犯，合法侵犯人身隐私，并不当然导致警察得舍弃宪法令状要求而不顾，而侵犯家的隐私及利益[14]。

　　在美国一系列的判例中，联邦最高法院的判决体现了大法官们的判决思路以及在不同时期对上述两种利益的不同强调程度。这主要表现在对附带搜查的范围以及理由界定两个方面。

　　在附带搜查的范围方面，最初具有代表性的案件包括1947年的哈里斯案（Harris V. United States）与1950年的拉比诺维茨案（United States V. Rabi-nowitz）[15]，在上述案例中，最高法院授权警察可以对嫌疑人住宅进行全方位的搜查。很明显地可以看出，这两个案例中，联邦最高法院还是对国家执法利益给予更多关注。但是，在1969年的Chimel V.California案中，由于逮捕附带搜查的理论基础是防止嫌疑人暴力抗法或者毁灭证据，所以搜查的范围只能针对“被逮捕者的人身”以及“他直接持有或者控制的区域”。这基本确立了美国附带搜查的基准，又被称之为戚莫尔（Chimel）规则。可以看出，戚莫尔规则与哈里斯案以及拉比诺维茨案中法院的判决相比，既照顾到公共执法利益，以避免警察无谓丧失保卫社会的力量，同时又对警察强制处分权保持相当的警惕，防止其权力触角超越必要的限度，而权力一旦超过必要的限度，就变成了暴力，这也是建构法治国所努力避免的。

　　在附带搜查的理由方面，争议最初发生在1973年的United States V. Robinson [16]案中。在该案中，罗宾逊因日常交通违章行为被依法采取羁押性逮捕，这里的问题是：如果警察没有理由认为可以从被逮捕人那里搜查到武器或者犯罪证据，是否可以对被逮捕人进行搜查。在该案中，联邦最高法院认为，只要警察的逮捕行为合法，对被告身体的搜查，无须以有相当理由为前提。在进行羁押性逮捕时，警察对被逮捕人的身体可以进行完全的搜查，无须个案判断当时的搜查是否有相当理由。然而，在戚莫尔案中，最高法院确立的规则为：令状搜查属于原则，而无令状一般属于不合理的，应当由警察举证证明其无证搜查的必要性。而且，基于不鼓励无证搜查的基本预设，联邦最高法院拒绝承认超出绝对必要范围以外的无证搜查活动，相反，在罗宾逊案中，最高法院并不要求执法机关必须证明本案具有实施全面搜查（有别于非常有限的拍身搜查）的必要性；（与戚莫尔案不同）它也不要求对以下事实进行证明（对于本案尤其如此）：即有正当理由不适用令状原则[17]。

　　从戚莫尔案执法机关承担无证搜查必要性的举证责任，到罗宾逊案执法机关的举证责任的免除，从另一个角度说明了警察因受到约束、控制减少而导致刑事强制处分权的扩张和强大。

　　除了原则与例外的争执外，戚莫尔案与罗宾逊案两案判决对警察强制处分权的态度，也有不同的敏感度。在戚莫尔案，联邦最高法院担心若允许警察对被逮捕人家中进行大面积的附带搜查，警察可能故意在嫌疑犯家中逮捕，以便可以搜查嫌疑人之家……但在罗宾逊案的法院，对此似不甚关心，仍容许警察为彻底的搜查。虽然在罗宾逊案中，警察依照警察局内部规定的要求，而对被告进行逮捕、搜查，故此滥权的问题较小。然而在与罗宾逊案同时判决之Gusafson V. Florida案[18]，联邦最高法院此一思想完全表露无疑。该案事实与罗宾逊案几乎相同，唯一不同的是该案之警察部门无内规要求警察必须逮捕或必须搜索，警察有完全的裁量权决定是否对交通违规者为逮捕或搜索。联邦法院仍判决合宪，不担心警察可能利用其裁量权为借口，对原不得搜索者进行搜索[19]。

　　因此，上述判决也体现了美国警察无证刑事强制处分权的一种发展历程，从权力扩张到限缩，再到适当扩张的过程，其实，这是与美国人权发展的阶段相一致的，是法律对社会以及公共政策的应激反应，也与美国当时的具体政治环境有着密切的关系。

　　在英国，即使属于同种刑事强制处分，警察的刑事强制处分决定权的条件也比美国更为宽松。譬如附带搜查，在美国，附带搜查时，对住所的搜查范围可以扩展到嫌疑人能“直接控制（immediate control）的地方”，即可能隐藏有武器或可能销毁证据的场所以及允许被捕人出入和接触的地方。在室内执行逮捕时，侦查官员还可以对逮捕现场“直接邻近”的，可能对逮捕人产生立即攻击的地方进行保护性搜查，对于其他地方，如果可以合理地相信藏有对逮捕现场的人构成危险的人，也可以进行搜查，因而发现“潜在的共犯”时，可以对其进行拍身，并对其可以直接控制的地方进行搜查，以查明有无携带或隐藏武器以及证据。在美国，附带搜索原则上在逮捕之后实时进行[20]。英国附带于逮捕场所的搜查也不像美国判例法那样要求只限于逮捕犯罪嫌疑人时的“直接控制的地方”[21]。附带搜查可以扩展至整个被捕人的住宅。无令状的附带搜查无须与逮捕同步进行，它可以迟于逮捕而实施（甚至可以在逮捕之后数小时实施），即便是住宅外的逮捕仍然可以对被逮捕者的住宅进行附带搜查[22]。由此可以看出，无论从附带搜查与逮捕之间的时间延续上，还是附带搜查的范围上，英国的要求条件都宽松于美国。

　　（三）警察刑事强制处分决定权之三：盘查

　　盘查作为主动型侦查中的主要方式，指的是基于发现、预防犯罪的目的，警察采取的拦阻、拍身、指纹辨识、身份核实等职权行为。由于盘查在刑事侦查中的作用，美、英两国基本上通过判例法或成文法确立了其地位，并且对盘查制度的运行作出了相应的具体规定。两国在盘查制度方面存在着差异，也存在着一些共性，具体包括：

　　第一，在盘查的法律依凭及性质定位上。在美国，宪法仅有搜索扣押之规定，对于警察盘查的相关规定，付诸阙如，唯联邦最高法院源自宪法之精神解释，认为盘查时之拦阻，为宪法上对人的扣押；盘查时对人身体之拍触，为宪法上之搜索[23]。因此，在美国，联邦最高法院的判例是盘查的主要法律依凭。当然，美国有的州法律也对盘查制度作出了规定。譬如，美国纽约州刑事诉讼法第180条（1967年补充条款）亦曾规定：在公共场所，警察若合理怀疑一些人正要、已经或即将犯重罪（如谋杀、纵火等）或犯本章第550条之罪，则可加以拦阻，询问他们的姓名、地址，并要求他们对自己的行为作出解释。当警察依据本节拦阻某人加以询问，并合理怀疑其将危害警察之身体或生命安全时，可对嫌犯搜身。若发现武器或其他物品，便有实施犯罪的可能性，警察可暂予扣留。待询问完毕，如系合法持有，就还给他；否则即予逮捕。而在英国，警察主要是依据制定法来作为实施盘查的标准。这主要是指《1984年警察与刑事证据法》以及相关守则。在性质定位上，不论在美国还是英国，盘查都被视为司法行为，而不单纯是警察的行政执法行为，属于刑事诉讼法调整而不是行政法调整的领域。

　　第二，在盘查启动的理由上。虽然美国将盘查时的拦阻以及拍身检查分别视为对人的扣押以及搜索，但是，却不以采取扣押以及搜索的相当理由（probable cause）作为判断标准，而以较低层次的合理怀疑（resonable suspicion）作为是否能采取盘查的标准。之所以如此，是考虑警察执法需要，乃运用“权衡法则”，以“合理性”标准取代“相当理由”标准。警察纵然没有相当理由相信某人已犯罪，但依行为人不寻常举动而使警察有特定、可以清晰陈述之事实产生合理怀疑，进而判断犯罪活动可能即将发生，警察即可加以拦阻盘查。在警察本身或周遭第三者有受到攻击危险的合理怀疑时，更可进一步对被拦阻者进行身体外部的拍搜。基于合理怀疑的盘查，并不违背宪法第四修正案[24]。在英国，《1984年警察与刑事证据法》规定了采取盘查的要件，即：警察盘查“权力的运用必须服从严格的防范措施”，为此，该法强调要为犯罪嫌疑人提供保护，因而要求盘查权只能在警察有合理根据怀疑被盗或违禁品将被发现时才能运用。根据1984年《警察与刑事证据法执行守则A》的解释，所谓“合理怀疑”的根据是否存在，取决于每一个案件的具体情况，但是，无论如何，必须要有客观的基础，即怀疑必定由某些事物引起，而非警察的主观臆测、凭空猜测。警察往往需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下，考虑被怀疑携带的物品的性质。例如，当获知携带物品或嫌疑人的描述信息；或某人被发现行为诡秘，或小心翼翼或正在试图隐藏什么东西；或某人在不寻常的时间或在一个近来有许多抢劫和盗窃发生的地方携带某种特定种类的物品出现；特定的群体或团伙的成员或他们的同伙习惯性地携带非法的刀具或武器或持有毒品，这时可以根据其穿着特别标志的衣服或表明成员身份的其他鉴定方式而确定其成员身份等。除此之外，合理怀疑绝对不能建立在只有个人的因素而没有情报和信息支持的基础上。例如，个人的肤色、年龄、发型或穿着方式，或警方熟知他曾持有非法物品的犯罪前科的事实都不能单独或彼此结合作为搜查这个人的唯一根据。合理怀疑也不能基于某人或某群体更可能犯罪这种僵化的观点作出[25]。

　　第三，在盘查的救济上。在英美法国家，对违法盘查的救济是通过当事人提起民事诉讼的方式进行的。在美国，对警察侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的行为，其法律提供了一些刑事诉讼程序之外的救济方式，其中最为重要的是民事侵权诉讼。在美国侵权法中有一个特殊的领域，涉及公共权力机构对个人权利的侵犯问题，并建立了一些不同于普通侵权行为的救济措施，这个领域通常被称为“公共侵权法”(publictort law)。据此，受害者可以州法律为根据提起民事侵权诉讼，也可以联邦宪法和民权法为根据，提起宪法侵权诉讼[26]。在英国，如果一名警察未经同意获得特别的法律授权而进行搜查（包括盘查），尤其是有暴力攻击行为时，该行为便构成侵权，并且可以成为要求损害赔偿的民事诉讼的根据[27]。

　　美、英两国基于基本价值理念的一致性，其警察刑事强制处分权具有一些共同之处，譬如，警察采取有证刑事强制处分即警察强制处分权的主要形态为执行权是其刑事司法的最重要的特征之一。无论在美国还是英国，警察刑事强制处分应当获得司法令状的授权已经是一项基本原则。而基于对侦查规律的考虑以及利益之间的衡量，两国警察在紧急情形、附带搜查、盘查中都具有刑事强制处分决定权。但是，英国刑事警察比其美国同行在权力配置方面处于更为有利的位置。这主要体现在警察决定权方面。在英国，警察具有更大范围的刑事强制处分决定权，其中包括享有广泛的人身搜查、场所搜查、物品扣押和强制采样的权力，这些权力在很多情况下，不需要经过法官的批准[1]。譬如，警察如果有合理的根据怀疑一个人已经实施、预谋实施或者正在实施一种犯罪，即使该犯罪不属于“可捕罪”，只要警察不能确定其姓名或者有合理根据怀疑其提供的姓名不真实，就可以无证加以逮捕[28]。在英国，搜查包括逮捕前的搜查、逮捕附带的搜查、逮捕后的搜查以及对于场所的有证搜查，前三类都不需要搜查证[29]。在符合法定条件时，警察可以根据内政大臣签发的令状进行电话窃听，不需要经过法官批准，但窃听的结果不能直接作为证据使用[30]，等等。而在美国，警察刑事强制处分决定权的范围相对比较窄，主要集中在无证逮捕或者附带搜查等方面。

　　二、法律与现实中的警察刑事强制处分权

　　在警察刑事强制处分权分配中会出现法律规定与实际现实不一致的情况，现实中通常表现在警察刑事强制处分权对检察官或者法官刑事强制处分权的篡权与谮越，即警察实际上在现实中具有更大的刑事强制处分的权力。譬如在加拿大，就存在着警察刑事强制处分权对法官刑事强制处分权谮越的现实。有些批评家（Ericson， 1983； Glasbek， 1989）暗示，相对而言，《宪章》对司法公正实践几乎没有什么影响。实际上，Ericson认为，司法判决相对来说对警察实践也几乎没有什么影响。据他看来，在日复一日的事务中，最可能影响普通公民的是警察的行为而不是司法裁决，“总之，更多的是逮捕的法律，搜查和没收的法律以及监禁的法规，而不是《宪法》，同时，更多的是警察而不是法官，他们证明，法律更多的是限制而不是自由，更多的是管理而不是放任自流，更多的是否定大众权利和向少数人提供特权”[31]。这其实都意味着立法和执行的对立，也体现了法律和现实的分裂。

　　警察在刑事侦查中，可能已经成为实际的主导者，从而导致警察、检察官、法官刑事强制处分权的异常和错位，其主要是因为警察刑事强制处分权过于强势，超越了其法定权力的界限。而法官或者检察官的刑事强制处分权则被警察隐形侵蚀、剥夺。究其原因，其中既有功利主义因素，也有技术以及实际力量对比的因素，与一个国家的法治传统以及诉讼模式也有着密切的关系。首先，因为法律的制定者就是国家的管理者或代表国家的管理者。无论谁成为立法者，利己主义或者说功利主义导致其首先考虑的都是更高效地行使国家权力，更“方便”地管理国家事务，而这么做的一个逻辑前提是必须保证国家公权力的相对更为强大，而公民的权利则会相应地缩减。诚然，从契约论的角度而言，国家权力来自于人民的让与，但是，这种让与也不是主动的，而是抽象的、消极的让与。当国家对权力占有后，其对权力进行再次分配则会面临很大的障碍。这除了权力本身的诱惑之外，对效率的追求也是一个重要的因素。从管理学的角度上来讲也是如此。公司决策管理层都希望拥有相当大的权力，以此提高职员的工作效率，这是一个不争的事实。其次，还有犯罪的复杂因素、警察的侦查技术等客观条件的制约。在具体的司法实践中，由于总体上司法机关与警察机关间非常复杂的职能划分，即，由于质与量上均占优势的警察机关在“基础构造”及最初的程序阶段的优越性，所以一个非常现实性的危险即不可忽视警察机关由刑事程序的补助者一跃而升格为隐蔽的支配者的情况[32]。导致纸面上应当对警察刑事强制处分权的制约在司法现实中受到重大挑战，从而不能保证其功能按照法律设计的轨道发挥。再次，在刑事强制处分权的行使上，即使法官被设计成权利的保障人，但是，实际上法官在警察申请强制处分时，往往会给予批准而不是予以否决。在这里，可以通过两个实证性的、被充分认可的社会心理学的理论予以说明。即认识的不协和理论和社会性和解程序的理论。根据前一理论，所有的人都总会做出最基本的努力以构建一种与其知识和意见不矛盾的关系，因此对于事前已一度被认为正确的假说加以证明的信息，总会有系统地给予过高评价。而在另一方面，相对而言对意义上不协和的信息则会系统地给予过低评价。根据社会性和解程序的理论，人类处于对事物不明状态时，倾向于接受更有能力的人先前做出的评价。相比较而言，法官一般会认为警察与被追诉人相比更具有值得相信的能力，因此，会更容易接受警察的观点。

　　三、我国警察刑事强制处分权分配之进路

　　在我国刑事诉讼的警察权现状中，存在着两难的境地。一方面，授权大于限权，警察权力膨胀且易出轨。另一方面，我国警察权力还存在着薄弱的一面，从警察体制、警察破案能力、警察装备等各项因素考虑，还没有对警察刑事强制处分权进行完全限制的充足理由。虽然借鉴异国异域相关制度不失为一种良策，然而任何问题的解决都必须立足于本国的土壤上。在我国警察刑事强制处分权的配置中，由于刑事强制处分执行权由警察实施是世界通行的做法，因此，警察刑事强制处分决定权是应考虑的关键问题。具体而言，对于不符合人权保障以及刑事侦查规律的警察刑事强制处分决定权，譬如搜查、扣押、监听、强制采样等，必须收回，重新配置给其他国家机关。对于保障警察机动、有效地保卫社会所必需的最低限度的权力，譬如紧急强制处分、盘查、附带搜查等决定权应当予以刑事诉讼立法，分配给警察独立行使，并明确规定权力要件、程序以及救济措施，这才是中国语境下警察刑事强制处分决定权分配的合理思路。具体而言，这是因为：

　　1.警察配备必要的刑事强制处分决定权是由我国警力以及治安现状决定的。第一，在警察数量上，我国人均警力属于世界最低的国家之列。据统计，世界各国人均警力大约为1：700 [33]，而我国，每万人只有12名警察，大大低于欧美国家，例如，加拿大为万分之21.7，英国为万分之24.6，美国为万分之27. 8[34]。第二，从警察的破案能力来看，我国警察破案能力总体水平不高。从破案率上来看，目前我国的犯罪侦查破案率（2000年至今）保持在43%，这个数据是带有很大欺骗性的，现实中我国的治安状况并不像数据展现的那么乐观。考虑到立案不实、破案标准不明等现实因素，我国实际当中的破案率不会超过30%，明显低于世界平均水平的40% [35]。第三，从我国的暴力型犯罪的增长态势来看，据统计，1980年至2002年，杀人案件以平均6.5％的速度递增[36]。1991年至1999年，全国共发生持枪犯罪案件2. 3万起，其中以持枪抢劫和持枪杀人居多[37]。据公安部统计，近年，全国各地公安民警在打击犯罪和维护社会稳定工作中遭受暴力袭击伤亡的人数居高不下：2000年因公牺牲449人，其中因暴力袭击牺牲62人，占13.8%……2005年，全国民警因公牺牲414人、负伤4134人，其中上半年在执法过程中遭遇暴力袭击而牺牲23人、负伤1803人，分别占上半年牺牲、负伤人数的13. 5％和56. 1％[38]。

　　由此可知，如果从保障人权的角度而言，应当将警察刑事强制处分决定权严格限制，特别是关系到公民人身自由的强制处分决定权。但是，如果从我国的人均警力、警察的犯罪控制能力等因素考虑，对警察配备适当的刑事强制处分决定权也是一种必然之举，在一定程度上是警察保卫社会不可或缺的武器。

　　2．警察具有刑事强制处分决定权是现代法治国家通行的做法。在现代法治国家，出于犯罪控制的需要，普遍在特定情况下赋予警察相应的刑事强制处分决定权力。譬如，美国联邦最高法院在Mincey V. Arizona案中曾指出为公众安全，为保护或者保存生命、避免身体的重大伤害，可以无令状紧急搜查[39]。在德国，其《刑事诉讼法典》第81a条、81c条规定对被指控人以及其他人员的身体检查、验血取样等需要经过法官签发令状，但同时法律又规定，搜查在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助人员也有权发出命令，即无须法官的搜查令[40]。德国《刑事诉讼法典》第129a条规定，“怀疑存在加重的抢劫罪或任何一种恐怖性质犯罪”也是排除适用“最低限度原则”的有效理由。在这种情况下，警察（有司法授权或者在延迟即有危险时没有司法授权）可以在任何街道或者公共场所设置检查站，而且有权命令任何通过检查站的人停下来并进行搜查（德国《刑事诉讼法典》第111条）。这说明，在现代法治国家，对警察刑事强制处分决定权也不是完全剥夺，警察也并不是一味被动的执行人，也是法定情形下刑事强制处分权的积极的决定者。这是保卫社会所必须付出的成本，也是世界各国对刑事侦查规律深刻理解的结果。

　　3．警察具有相应的刑事强制处分决定权是公益与个人利益之间权衡的结果。基于公民权利保障的要求，尽量对警察强制处分决定权进行压缩无疑是一种必要的方式，但是，基于我国现在的政经形势的要求，如果过于限制警察的刑事强制处分决定权也是自废武功的行为。这是因为，按照政治的平衡原则，国家义务是和国家完成这种义务的能力相互并存的。当社会指定国家机构去执行某一项共同职能，如镇压反社会分子，维护法定的权利和义务秩序、抵御外来侵略等等，同时也必须授予国家机构以相当的权力。恩格斯把国家等同于公共权力，是因为权力是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。无权力则无国家，无权力则无履行义务的能力。因此，近现代各种不同的宪政体制，总是力求建立国家义务与国家权力相互协调的原则和方式[41]。在刑事诉讼中，警察强制处分权就是保证其履行义务的重要方式，特别是对于警察强制处分决定权而言更是如此。由于警察面临的情势往往是间不容发，需要在非常危急的状态下作出的决断，在此时，如果苛求警察恪守成规，那么，可能由于证据湮灭或被追诉人脱逃而无法查明案件事实而造成无法挽回的后果。因此，必须在一定的原则下对公益和私益进行调和。此外，我国又有公益大于个人利益的一贯传统，如果将警察的强制处分决定权过分限制，不仅不符合我国的传统，也会造成侦查的延误或者停滞，这样，赋予警察一定的刑事强制处分决定权实际上是综合各种因素进行权衡的结果。

　　4．明确规定警察具有相应的刑事强制处分决定权本身就有权力制衡意蕴。我国虽然有必要将警察大量的刑事强制处分决定权予以收回，重新进行梳理分配，但是，这并不意味着对警察的刑事强制处分决定权的完全剥夺，而是将不必要配备的权力收回，保留必要的强制处分的权力，其中应当包括紧急强制处分、附带搜查以及盘查。其实，这本身就是权力制衡的要求。这是因为，明确警察在何种情况下具有刑事强制处分决定权，确立权力实体要件和程序要件，警察必须在满足这些实体要件和程序要件时才能发动，否则就面临行为无效，证据被排除的后果。这有助于厘清警察刑事强制处分决定权的范围，而不至于超过权力的必要界限。而在我国，警察刑事强制处分决定权则是最为模糊的领域，对该权力的范围、内容、构成要件、行使程序等至为关键问题规定的短板，使其难以获得刑事诉讼法律的支撑，造成了警察强制处分决定权行使的极大不确定性。这其实就是悬挂在公民头上的达摩克利斯之剑，随时都可能落在每个人的身上，其威胁性可见一斑。因此，应当对警察刑事强制处分决定权重新进行合理配置，使之进入合法的界域、诉讼的轨道，这本身就符合权力制衡的要义。




【作者简介】
宋远升，单位为华东政法大学。


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