检察机关量刑建议权及其操作

【出处】《法学杂志》2003年第24卷
【摘要】检察机关的量刑建议权在美国及大陆法系国家被广泛肯定，且是在司法实践中操作的职权。近年来，我国若干城市的检察机关针对未成年被告人亦尝试了缓刑等量刑的建议，受到社会的关注。从对中外检察机关量刑建议权的不同认识及制度的考证看，我国检察机关充分行使量刑建议权是必要的，并需要进一步完善这项制度。
【关键词】量刑建议权；法官自由裁量权；量刑幅度
【写作年份】2003年


【正文】

　　检察机关行使量刑建议权问题，越来越受到理论界和司法界的重视，各地检察机关也进行了一些有益的尝试。但是，量刑建议能否被广泛、深入地推行，在检察机关内部还存在一定的顾虑，对量刑建议如何操作也有不同的认识，从而影响了量刑建议权的有效行使。本文就推行量刑建议的必要性及其具体操作方式略抒己见。

　　一、检察机关量刑建议权概述

　　(一) 基本涵义及法律性质

　　检察机关量刑建议权(求刑权)，是指公诉人在出庭支持公诉发表公诉意见时，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，代表人民检察院建议和要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚(或免予刑罚) ，即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的意见。

　　检察机关量刑建议权的法律性质，从公诉活动的内容来看，量刑建议权是公诉权的应有之义。提起公诉是人民检察院公诉活动的核心内容，其根本任务是向法庭揭露犯罪、证实犯罪并要求法院追究被告人的刑事责任。而追究被告人的刑事责任就包括定罪和量刑两个部分。

　　从刑罚权的内容看，其是由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成。通常，它们分别由立法机关、检察机关、审判机关和监狱等执行机关行使。由此可见，检察机关的量刑建议权和审判机关的量刑权是在不同轨道运行的两种权力，量刑建议权的存在与行使并不构成对审判机关量刑权的侵犯。

　　(二) 国外对量刑建议的态度及相关制度

　　目前，世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，这其中不乏可借鉴之处。

　　在英美法系国家中，对量刑建议的态度不一，如英国认为量刑权是法官的专有权力，对被告人处以何种刑罚，是法官和犯人之间的事，控方的任务只是协助法官确定量刑的事实基础而无权建议处以何种刑罚。美国则不同，虽然法律没有明确规定控方有量刑建议权，但量刑建议却在实践中被广泛使用，尤其是在达成辩诉交易的情况下，检察官的量刑建议往往就是最后的宣告刑。在大陆法系国家中，量刑建议制度较为普遍。许多国家将这一制度规定在法典中，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》和《检察厅法》。但是，大陆法系国家中也有禁止提量刑建议的国家，如《奥地利刑事诉讼法典》规定：“原告人不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。”

　　综观各国对量刑建议的做法，虽各具特色，但也有一些共同之处。这主要表现在三方面：

　　1 量刑建议一般都在法庭上提出(德国的“处罚令申请”例外)。

　　2.控方提出的量刑建议仅仅是一种建议，不对法官产生具有法律效力的约束。但是，在实践中，除有特殊情况外，法官一般都会采纳检察官的量刑建议或作较小的变动。

　　3. 在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官不能以此为由提出上诉(我国为抗诉)。但是，如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉# 我国为抗诉$ 。

　　二、我国检察机关行使量刑建议权的现状

　　(一)我国检察机关行使量刑建议权的现状

　　定罪与量刑是刑事诉讼的两个重要方面，但长期以来，检察机关一般较注重定罪的准确性，而对量刑的准确性有所忽略。这主要表现在：通常只对适用法律条款提出意见，而不提出具体的量刑建议，或者仅就从重、从轻、减轻处罚提出笼统的建议，法院最后的量刑只要是在法定幅度内即可，而是否从重、从轻，则属次要；对于是否适用缓刑或免予刑事处分，公诉人一般不主动发表意见，只有在辩护人提出，而公诉人不同意的情况下才发表意见。直到近两年，检察机关才开始注重对部分未成年被告人提出适用缓刑的建议。

　　(二)现实中对推行量刑建议权的顾虑

　　尽管到目前为止，有关媒体报道的量刑建议尝试均取得了成功，但那只是针对经过挑选的案件而言，现实中的情况千差万别，要比精选案例及理论研讨复杂得多，故不少人对量刑建议还存有诸多顾虑。这表现在：担心推行量刑建议权会有干涉审判权之嫌，会引起法官的反感；担心公诉人提出量刑建议后，如果法官不采纳，会造成公诉方处于尴尬境地；因缺乏相对统一的参照标准，提出量刑建议的困难较大，一旦建议方与被建议方出现分歧很难说谁的意见更准确；担心由于推行量刑建议加大公诉工作的工作量，可能降低诉讼效率。

　　三、检察机关充分行使量刑建议权的必要性

　　首先，依法提出量刑建议是充分行使公诉权的需要。定罪建议权与量刑建议权是求刑权的相互关联的两个方面，前者更注重从事实上揭露犯罪、证实犯罪，而后者则是在前者的基础上侧重从法律角度提出对犯罪人应该作怎样的刑事处罚，是前者的必然结果。量刑建议权作为一种追诉请求权，是国家刑罚权得以实现的一个不可或缺的环节。只有充分行使量刑建议权，才能使公诉权得以完整体现。

　　其次，量刑建议有助于法官作出正确裁量。我国刑法规定的量刑幅度一般都较大，可适用的刑种跨度也较大。此外，罚金刑也有较大的处罚幅度。由此，法官的自由裁量权相当大。检察官在法官作出判决之前，提出适当的量刑建议，不仅可以使法官在判决时更加审慎，而且可以提高量刑透明度，对有效预防司法腐败具有重要意义。

　　另外，检察官在出庭支持公诉时提出具体的量刑建议，也是实行普通程序简化审的必然要求。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行) 》第’ 条第( 项的规定，控辩双方对此类被告人认罪的案件将主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。一般而言，适用普通程序简化审的案件，控辩双方对定罪是没有分歧意见的，故公诉人出庭公诉的中心任务就是对量刑发表意见。在这种情况下，如果公诉人仅仅笼统地建议，而不能提出较为具体的量刑建议，出庭公诉将失去其应有的意义。

　　因此，笔者认为量刑建议在更大范围内的进一步推广是我国公诉制度发展的必然要求和趋势。

　　四、对量刑建议可行性操作的探寻

　　应该说，对推行量刑建议存在一些顾虑，有其一定的道理，但这些顾虑并不是不可排除和解决的。有些可以通过更新观念来解决。对此，笔者认为，量刑建议属于公诉方的职责，检察机关不应当回避，只要秉公办案，会得到法院的理解和支持。那么，如何适用量刑建议才更有益呢) 笔者具体构思如下：

　　(一) 关于适宜提出量刑建议案件的范围

　　1.对适用普通程序简化审的案件，可以充分行使量刑建议权。此类案件对定罪没有争议，关键的问题就是量刑，故应当作为提出量刑建议的重点案件。

　　2.对适用普通程序的案件，也应提出量刑建议。有人认为对定性有较大分歧的案件，提出具体的量刑建议没有实际意义，因为此类案件定罪才是主要问题。笔者认为：首先，作为控方既然已经对案件提起公诉了，就应当对定罪及定何罪有足够的信心。其次，如果法院改变定性，量刑建议则对检方是否提出抗诉具有较大的现实意义。第三，在检察院提出量刑建议的情况下，法院即使改变定性，也会更加慎重考虑量刑幅度，从而有可能使判决结果尽量不偏离我们的预期。因此，从某种意义上说，此类案件更能体现量刑建议的价值。

　　3.对于适用简易程序的案件，目前可以暂时不提量刑建议。主要基于此类案件，量刑幅度比较有限，量刑严重不当的可能性相对较小；设立简易程序的目的旨在提高诉讼效率，如果花大量的时间和精力去找量刑建议的依据，有悖于适用简易程序的初衷。

　　(二)关于提出量刑建议的时间问题

　　量刑建议是在当庭发表公诉意见时提出，还是在起诉时就提出% 笔者倾向于前者，主要理由是：

　　1. 起诉书主要作用是指控犯罪以求确定犯罪，而量刑则是在确定犯罪以后的事，故量刑建议应当在起诉以后另行阐述；

　　2.有些量刑情节要在法庭调查以后才能最终确定(如自首) ，检察院作为建议方，与其事先提出量刑建议，待遇到情况变化后再变更建议内容，不如根据当庭具体情况一次性明确提出具体的量刑建议；

　　3. 当庭提出量刑建议是国际上比较通行的做法。

　　(三) 关于如何掌握量刑建议幅度的问题

　　1.对自由刑建议幅度的掌握，目前主要有三种：一是建议在法定刑幅度内量刑。这种建议实际无太大意义；二是明确提出具体的刑期，这样做的难度较大，也容易使建议方与被建议方矛盾尖锐化；三是在法定刑幅度内，提出相对具体的量刑建议幅度。笔者认为，根据我国刑罚的特点，同时参照国外的有关做法，应当以在法定刑之内再确定一个较小的量刑幅度，其跨度应掌握在3 年(包括本数)以内较为合适。主要理由是：考虑到不同的人对量刑的认识客观上存在一定差异，这是正常的也是可以理解的。3年的跨度既有一定的弹性，又容易找到平衡点(中间数) ，也有利于判断法院量刑是否适当。

　　2. 对同一法律条款中并列出现从轻、减轻或者免除处罚的情况，应当根据具体案件中的法定量刑情节以及犯罪时间、地点、动机、手段、后果等酌定量刑要素来进行分析，明确提出建议。

　　3. 同一罪名有几个刑种的，应当分析法定和酌定量刑情节，明确提出适用建议。

　　4. 数罪并罚的案件，应先对每一个罪名提出量刑建议，最后再提出合并执行的量刑建议。

　　5. 对应当适用附加刑的建议，除无可选择的情形外，也宜有适当的弹性。

　　(四)关于量刑建议参照标准的问题

　　在目前的司法制度下，尚无明确的量刑标准可供参照，检察官和法官面临同样的问题。公诉人提出量刑建议与法官一样，也是主要依赖于办案经验及对具体量刑情节的分析、对刑事政策的掌握等。根据主诉检察官的选任条件，能够担任主诉检察官的一般都具有较强的专业理论水平和丰富的实际工作经验，这也是做好量刑建议工作的前提。笔者认为，在同等的条件下，既然法官能依经验作出判决，那么检察官也应能够提出合理的建议。此外，判例也是很好的参照系。

　　五、完善量刑建议制度的设想

　　首先，在立法上要明确量刑建议权。因为，要扫清推行量刑建议的障碍，除了要有理论上的支撑，还必须有法律依据。其次，可以下发典型的判例指导办案实践。不可否认典型判例是有一定参考价值的。美国国会有一个立法，即《量刑指南》，对有关刑罚作了非常细致的量化规定，一系列的因素都可以进行量化和换算。目前，我国虽不可能一下达到这样量化量刑的要求，但最高人民检察院或最高人民法院完全可以以规范量刑为目的，定期下发典型判例，作为相对的标准供参考。


【作者简介】
王顺安，男，汉族，湖北人，中国政法大学教授，硕士生导师；徐明明，女，汉族，广东人，南京市鼓楼区人民检察院研究室主任。