刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例

【出处】《政法论坛》2008年第4期
【摘要】刑事诉讼意义上的案件包括“行为人”与“犯罪事实”两部分，刑事诉讼程序中所面临的阻碍一部分是由“行为人”所引起，而另一部分则是由“犯罪事实”而引起。刑事强制措施一方面通过排除“因行为人所引起的阻碍”，保全被追诉者；另一方面通过排除“囚犯罪事实所引起的阻碍”，保全犯罪证据，以此来达到保障诉讼顺利进行的最终目的。包含我国在内的世界上多数国家、地区都存在刑事强制措施实体化的倾向：理念上认为刑事强制措施具有教育、惩罚等功能，实践中则对预防性羁押予以广泛适用。在我国未来刑事诉讼法的修改中，应当突出刑事强制措施的程序指向性，纠正实体化的错误偏向。
【关键词】刑事强制措施；程序指向；实体化；预防性羁押
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、刑事强制措施内涵及其标准界定

　　我国诉讼法学界通说一般认为，刑事强制措施是指公检法机关为了保障诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内限制或剥夺其人身自由的法定强制方法{1}（P.202）{2}（P.203）。此概念在一定程度上阐释了刑事强制措施的本质所在，但欠缺准确性和科学性。上述表述只是对我国刑事诉讼法有关强制措施的法条的简单注释，仅仅概括了我国5种强制措施的浅表特征，尚未揭示强制措施制度的法理根据、本质属性，更谈不上从一般法理意义上反映各国刑事强制措施的共性特征。

　　从汉语语词含义上看，“强制措施”实际上是与“任意措施”相对应的概念，按照“强制措施”与“任意措施”的界分，许多侦查行为都属于强制措施。那么，划分强制措施与任意措施的标准究竟是什么呢？尽管，日本学术界有意思说、有形力说、权利侵害说等三种学说来区分强制措施与任意措施，即以当事人的意思是否被违反、实施一方的手段是否为有形力、受处分一方受侵犯的状态为标准划分强制措施与任意措施的界限{3}（P.159）。但是，笔者以为，简单地以是否违背被处分人的意思或者以强制手段是否具有强制力为标准，过于肤浅、表面化，而以被处分人的权利是否被侵犯为标准，更有利于揭示强制措施的本质特征。当然，若将被处分人的权利不予区分的话，又势必使得强制措施过于泛化。只有将被处分人的重要权利，即宪法权利（或者说是基本权利）是否受到侵犯作为界定强制措施和任意措施的标准，才能将强制措施与宪法权利联系在一起，揭示强制措施的本质和正当化标准。正如德国学者罗科信所指出的那样：“刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利（即宪法权利）之侵犯。”{4}（P.273）我国台湾地区学者林钰雄教授亦认为：“强制处分在公法上之定位，属于干预人民受宪法所保障之基本权利的行为”{5}（P.254-255）。

　　按照上述基本权利是否受到侵犯为标准来界定刑事强制措施，不仅可以将羁押、逮捕等限制、剥夺人身自由的手段作为研究对象，而且可以把搜查、监听等强制性侦查行为也纳入研究范围。在理论上，可以使得刑事诉讼的范畴更加富有逻辑性，而概念本身更有利于揭示刑事强制措施的本质特征，明确刑事强制措施在宪政体制中的地位，明确刑事诉讼法的应用（运用）宪法（“刑事诉讼法是宪法的大宪章”、“宪法之测震仪”）地位。这种理论上的倡导，有助于在实践中，树立一种观念：突出某些现在被视为刑事侦查行为的强制措施，促使司法机关在执法过程中，不光注重收集证据、查获犯罪人，而且更为注重强制侦查行为与任意侦查行为的区分，彰显强制侦查行为中基本权利保障的重要性。

　　二、刑事强制措施的程序指向性

　　刑事强制措施的发动与实施，并非刑事诉讼中的必经步骤。也就是说，刑事诉讼活动中并非绝对、必定要发动刑事强制措施。刑事强制措施本身只不过是一种手段，而运用这种手段则是为了达成某种目的。刑事强制措施的发动与实施，都应指向其所欲达成的目的，若没有目的的存在，刑事强制措施就不应该发动，否则即构成刑事强制措施的滥用。

　　刑事强制措施究竟因何种目的而发动与实施？这是思考刑事强制措施正当性的前提，不同的目的指向将导致不同的制度设置，影响其在整个刑事诉讼活动中的功能发挥。对此问题，我国大陆学界观点不尽一致。有的学者认为刑事强制措施的目的是为了防止出现危害诉讼、危害社会的行为{6}；另有学者则干脆上升到刑事诉讼目的上，认为其具有犯罪控制、人权保障之双重目的{7}（P.35）；还有学者认为教育、惩罚也是强制措施目的之一{8}。笼统地认为刑事强制措施的目的是犯罪控制、人权保障，实际上未将强制措施与其他刑事诉讼制度的目的予以区分；认为强制措施兼具防止危害社会行为、惩罚、教育目的的观点，则脱离了刑事诉讼程序本身，将强制措施的应有功能与实有功能、附带效应加以混同，上述观点都无法准确揭示刑事强制措施的目的指向。我国台湾学者对刑事强制措施具体目的较为细致的分析，有助于看清刑事强制措施的本质。多数台湾学者从正面观察刑事强制措施的目的，认为刑事强制措施是国家机关追诉犯罪时，为保全被告或搜集、保全证据的必要，而对受处分人施加的强制手段。刑事强制措施的目的，不外乎“保全被告”，例如拘传、通缉等，以及“搜集、保全证据”，例如搜查、扣押，有些强制措施则可能同时具备以上两种的目的{9}（P.155）{10}（P.243）。少数学者从反面进行分析，认为刑事强制措施的目的在于“排除阻碍”，无阻碍，便无强制措施适用的可能。具体而言，由于刑事诉讼程序，是因案件的存在而推动诉讼程序的流程。由于案件包括了“行为人”与“犯罪事实”两部分，刑事诉讼程序所面临的阻碍一部分是由“行为人”所引起的，而另一部分则是由“犯罪事实”所引起的。以“因犯罪事实所引起的阻碍”而言，侦查的任务在于搜集、保全证据，以查清犯罪事实，在侦查程序中当证据不足导致无法查清犯罪事实时，侦查就产生阻碍，而需动用强制措施加以排除，此种阻碍，就是因犯罪事实所引起的阻碍。就“因行为人所引起的阻碍”而言，在整个刑事诉讼程序中，都必须保证被告人到案，当被告不到案时，诉讼程序就无法合法地进行，诉讼程序便产生了阻碍，而也需动用强制措施加以排除，这种情形下产生的阻碍就是“因行为人所引起的阻碍”。因此，虽说强制措施的目的是排除阻碍，但具体而言，强制措施的目的，在于排除“因行为人所引起的阻碍”与“因犯罪事实所引起的阻碍”。[1]笔者认为，不论从正面角度来看待刑事强制措施的目的，将刑事强制措施视为搜集、保全证据、保全被告人的手段，抑或从反面分析刑事强制措施目的，认为刑事强制措施是为了“排除妨碍”而发动与实施，最终归结起来，均系为了保障诉讼程序的顺利进行。不过二者都涉及到一个关键问题，那就是，刑事强制措施究竟应当从积极的角度来追求刑罚权的实现，还是只能从消极层面来保障诉讼顺利进行？笔者更倾向于后一种观点，如同国家在现代社会中被看作是不得已的“恶”一样，刑事强制措施也是刑事诉讼活动中不得已的“恶”。刑事强制措施是在牺牲仅仅有犯罪嫌疑的被追诉人的人身自由、财产、隐私等权益的前提下，换来了诉讼程序的顺利进行。因此，在不到万不得已的情形之下，司法机关不能主动去实施刑事强制措施，特别是中立的裁判机关，更应当审慎行之。毕竟，诸如羁押等刑事强制措施虽然说与刑事追诉目的有关，也只能说是刑事认知程序的“附带目的”，它绝对不是主要目的，更不容许以强制措施作为积极的认知手段。刑事认知程序的目的系“积极地”去收集证据、调查证据，而强制措施只能作为防止侵害刑事认知活动的一种“消极”手段，所以，刑事强制措施与侦查、起诉、审判程序的法律性质并不相同{11}。

　　在笔者看来，刑事强制措施虽然与其他刑事诉讼制度一样，都是为了达成刑事诉讼目的，但是，其实现刑事诉讼目的的方式与其他诉讼制度有所差别。刑事强制措施的目的是具有层次性的，在微观层面上表现为排除因行为人和犯罪事实所引起的妨碍。但是，刑事强制措施最终所要追求的宏观目的，则表现为诉讼程序的保障。更为准确地说，是一种以排除障碍为手段所达成的程序保障。而且，因为所针对的对象不同，两种不同类型的强制措施不能混用。也就是说，排除犯罪事实障碍的刑事强制措施不能替代排除行为人障碍的强制措施；排除行为人障碍的刑事强制措施不能用来排除因犯罪事实所引起的障碍。尤其是后者，以保全行为人为目的的刑事强制措施不能作为保全、搜集证据的手段来使用。同时，刑事强制措施只能作为保障程序进行的手段而存在，不能如同刑罚和行政处罚一样，具有实体的惩罚目的指向。此外，刑事强制措施也不能额外的兼具诸如预防犯罪、维护社会秩序、教育公民的社会功能。从某种意义上讲，以程序保障以外的目的为指向，必然导致刑事强制措施运作的异化。

　　总而言之，刑事强制措施属于重要的刑事诉讼制度之一，程序性乃是刑事强制措施的基本属性。我国学界通说所提倡的刑事强制措施的预防性、保障性等属性实际上是程序性派生而来，是刑事强制措施的派生属性，派生属性必须以程序性为基础。刑事强制措施的目的和功能，必须受制于其程序基本属性。可以说，程序指向性是刑事强制措施正当化的基础。脱离程序指向性，来讨论刑事强制措施的预防性、保障性甚至其他属性，往往会偏离刑事强制措施之本质。

　　三、对刑事强制措施实体化倾向的反思

　　与刑事强制措施的程序指向理念相对应的强制措施实体化倾向，忽视了强制措施是实体处分手段与程序保障目的的统一体，将强制措施混同于刑罚、行政处罚以及其他社会治理措施，片面地注重强制措施具备刑罚、行政处罚同样的实体处分手段，忽略了他们之间不同的目的指向，进而曲解了强制措施的属性、目的以及功能。我国理论界就有学者曾对刑事强制措施的功能做过这样的概括，“刑事强制措施的应有功能是强制措施在刑事诉讼中确立并应用的内在性功能，如保障性、预防性、保护性、教育性功能。”{6}具体而言，刑事强制措施的预防性功能主要体现为预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪。有些犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪后并不思悔改，伺机继续犯罪。尤其是那些主观恶性较深的惯犯，更难轻易停止犯罪。有的犯罪嫌疑人、被告人在其罪行暴露后，还可能铤而走险对举报人、被害人、证人等进行报复。“根据不同的情况采取相应的刑事强制措施，限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，就能起到预防其继续犯罪的作用。”{8}刑事强制措施的教育功能主要表现在以下三个方面：（1）对被采取强制措施本人的教育；（2）对社会上不稳定分子的教育；（3）对公众的鼓舞教育{8}。如果说刑事强制措施防止被追诉者对举报人、被害人、证人进行打击报复还算得上是其程序保障功能的表现的话，那么，预防被追诉者继续犯罪和教育被适用强制措施的人、社会不稳定分子乃至社会公众则明显地有悖于强制措施的程序本质，带有浓厚的实体化色彩。

　　刑事强制措施的实体化倾向不仅仅停留于理论层面，而且在立法者、执法者的观念中有着明显的体现，并直接影响到世界各国刑事立法、司法实践中强制措施的适用，其中预防性羁押制度在立法上的确认和司法中的广泛适用就是最为典型的表现。

　　在德国，“审前的羁押已经成为一种带有惩罚性和犯罪预防目的的综合功能工具”{12}（P.112）。过去几十年里，“对审前羁押之法定基础的改革在严格地将之理解为一种确保刑事审判的工具与寻求其预防和压制的潜力之间摇摆不定”{13}（P.124-125）。对于特定种类的犯罪行为，被告人有继续实施其他同类犯罪行为或者连续实施同一犯罪行为之危险的，法官可以将其作为羁押的理由。这种“再犯之虞”的理由最初仅仅适用于特定的性犯罪，但自1972年8月之后，法律又将这一理由适用到一系列特定犯罪案件之中。因为实务上认为趁早对那些具有“人身危险性”的被告人进行羁押，要比其他预防措施有效得多。德国联邦宪法法院虽然对预防性羁押提出了一些限制性的要求，但是仍然承认了这类羁押理由的合宪性{4}（P.285）。此外，在司法实践中，一些法律之外的羁押理由被认为已经与法律之内的理由使用得旗鼓相当，具体包括：为了达到一种短促有利的监狱震慑效果；可以迫使他或她与警察合作并触发他们坦白；为了破坏黑市交易；为了确保移民政策的实施{13}（P.132）。

　　在美国，1984年的《联邦保释改革法案》将基于人身危险性而引起的羁押纳入规制范围内，随后，美国联邦最高法院于1987年的United States v．Salerno[2] 一案中肯定这种预防性羁押的合宪性。联邦最高法院坚持认为，基于犯罪嫌疑人或者被告人的人身危险性而实施的审前羁押不是为了惩罚，而是为了规制被追诉者未来的行为，以保障社会和他人的安全。但是，预防性羁押理由遭到了被告方和学者们的猛烈批判，[3]甚至下级法院也认为这种审前羁押不合宪。联邦第二巡回区法院在United States v．Melendez-Carrion和Salerno v．United States两案中均主张，预防性羁押与美国传统上的宪法制度背道而驰，因为，阻止犯罪的羁押只能基于法院最终的裁决。法院还指出，这种审前羁押不能因为是一种促进社会安全的“合理的手段”而被支持，如果按照这种逻辑，联邦政府也可以将没有被指控犯罪但是被认为可能具有将来犯罪危险的人也关押起来。此外，该法院还认为，这种审前阶段的预防手段与联邦宪法第五修正案对被告人的正当程序保障相抵触。法官Ervin甚至认为，预防性羁押是警察国的象征（a blueprintfor a police state）和类似盖世太保的策略。[4]

　　预防性羁押手段虽然在实用主义观念的驱使之下，受到各国立法及实务界的青睐，[5]但是无论从学理层面，还是实践角度，都缺乏正当性。其原因是多方面的：首先，预防性羁押的目的在于对犯罪行为的反复实施提供一般性的防卫，这种防卫明显不同于防止被追诉者逃避追诉、破坏证据的程序目的；其次，刑事诉讼活动一般只能以过去发生的犯罪行为为对象，对于被追诉者是否适用羁押也应当基于已经发生的案件事实进行裁断；若以被追诉者将来有可能实施同一犯罪为本案的羁押理由，将使得国家追诉权乃至于刑罚权的运用更加不确定，毕竟，犯罪是否会发生常常取决于多方面的因素，对于将来是否可能犯罪的纯粹主观预测，往往会缺乏一定的客观性；再次，尽管预防仍然被学界主流观点列为刑罚的首要目的{14}（P.233-237），但是，鲜有实证数据证明这一目的得到了彻底的实现。依此类推，对被追诉者实施严厉的羁押措施也未必能够预防、阻吓其重新犯罪。相反，未决羁押对被追诉者所带来的一系列不利影响（诸如交叉感染、难以再社会化等等）则是显而易见的。最后，预防性羁押将刑事强制措施当作一种实体化的手段来预防犯罪，徒增诉讼成本，极大地浪费了国家的司法资源。

　　从理论上讲，尽管论证预防性羁押非正当性的具体理由相当多，但是，预防性羁押之所以不具有正当性，其根本原因并不在于确定预防性羁押的标准模糊、随意性大，而是因为预防性羁押是刑事强制措施实体化的典型体现，突破了刑事强制措施程序性的底线。而刑事强制措施实体化倾向，既有违无罪推定原则，也与刑事诉讼的基本任务、目的不相一致。首先，刑事强制措施实体化有违无罪推定原则。无罪推定原则要求犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或者推定为无罪之人。无罪推定是一个程序法原则，而不是实体法原则。无罪推定所反映的是被告人在刑事诉讼过程中的法律地位，而不是对刑事案件进行实体裁判的法律依据。侦查机关的侦查、强制措施的实施、检察机关的审查起诉、法院的审理等诉讼活动只能是程序性行为，而不可以是对被追诉人的实体处分，更不能成为一种惩罚手段{15}（P.66）。其次，刑事强制措施实体化与刑事诉讼的基本任务、目的不相一致。刑事诉讼的基本任务是确定被告人的刑事责任的有无，而不是教育、惩罚被迫诉者；刑事诉讼的基本目的是通过正当程序保障人权，透过判决实现刑罚权，重建法的和平秩序，而不是在未判决之前即惩罚犯罪。

　　四、从实体化走向程序化——我国刑事强制措施改革的基本思路

　　众所周知，我国刑事诉讼法上的拘留、逮捕自然引起羁押，所以拘留、逮捕的条件某种意义上就成了羁押的要件。依据我国刑事诉讼法第60条的规定，逮捕应当同时具备以下三个条件：第一，有证据证明有犯罪事实；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。其中第三个要件中的“防止社会危险性”在法律上并没有细化的规定。实践中，此要件常常被理解为“破坏证据，制造诉讼障碍的危险”和“再次犯罪的危险”。这实际上意味着，逮捕具有防止重新犯罪，危害社会、他人之义。究竟如何判断这里的“社会危险性”？如何判断被迫诉者具有将来再次危害社会的主观或精神取向呢？有学者干脆指出：“如果对犯罪嫌疑人、被告人未曾采取过取保候审、监视居住等措施，那么凭什么断定采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要呢？只能由办案人员凭借经验进行判断和猜测，缺乏充分的根据。”{16}因此，我国刑事司法实践事实上也难以避免前文所提到的预防性羁押带来的诸多弊病。

　　不仅如此，在我国的司法实践中，刑事强制措施，特别是羁押还有着一种强大的权力符号功能。公安机关为了解决大量案件，维护社会稳定，对于那些没有足够证据的犯罪嫌疑人（常常是惯犯）予以羁押，以此来警示、震慑其他类似的潜在的“犯罪人”不要犯罪，从而解决手头上的治安资源不足的状况，实现本辖区内的治安秩序的完好。此外，明显违背刑事诉讼法的公开逮捕也是如此。司法实践中的公开逮捕目的在于，营造强大的社会舆论，既对暴力抗法者产生震慑的效果，更是对广大群众的教育。总之，在国家自身治理资源不足、国家和社会对个人的常规控制较弱的情况下，一些执法机关往往会以刑事司法的表面强悍来掩饰其底气的不足。在这些场合之下，刑事强制措施着实演变为一种社会治理方法。实际上，对于多数执法者而言，利用刑事诉讼程序来教育、惩罚犯罪嫌疑人、甚至案外人的观念根深蒂固，我们对河北省Q市99名办案人员进行的调查显示，44％的人认为“给予嫌疑人、被告人一定惩罚”是刑事强制措施的重要功能之一。另外，司法实践中，刑事强制措施还常常成为防止干扰、方便办案的手段。办案人员通常主观上认为“人押在里面比较听话”，在这种情况下，办案机关必然尽量将犯罪嫌疑人或被告人羁押，以利于采取一切手段取得口供，同时避免出现当事人对办案机关非法行为的举报和“申冤”，以及进行办案机关认为有碍其执法的其他活动{17}（P.207）。

　　不论是预防性羁押，还是公开逮捕、超期羁押，很多情况下都当作实体化手段，而非简单的程序保障措施，因此，此类刑事强制措施的适用根本上缺乏正当性。在未来刑事诉讼法的修改中，应当突出刑事强制措施程序指向，纠正实体化的错误偏向，遏制刑事强制措施的滥用。具体而言，首先，应重新界定各种刑事强制措施适用的法定条件，摒弃教育、惩罚等实体化因素。其次，不仅要注重刑事强制措施适用的合法性，还要注意其适用的合理性。在某些场合下，即使羁押没有超期，但是，强制措施的适用也可能是不合理的。再次，法律应当赋予被强制处分者一定的程序性权利，以对抗强制措施实施者的滥权行为。最后，法律应当为违法强制措施设置一定的法律后果，包括程序性后果，诸如非法证据排除规则，以及实体后果，对于强制措施实施中的违法行为造成的人身伤害等侵权行为，可以责令给予国家赔偿、建议追诉部门给予实施强制措施的人员以相应的纪律处分、行政处分甚至刑事责任等。




【作者简介】
杨雄，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士。　


【注释】
[1]陈姝桦：《强制处分权分配构想之建构--以被告为中心》，台湾中正大学法律学研究所硕士论文,2002年，第16-17页。
[2]United States v．Salerno，481 U．S．739，755（1987）．
[3]Michael Louis Corrado，Criminal Law：Punishment And the Wild Best of Prey：the Problem of Preventive Detention，86J．Crim．L & Criminology 778（1996）．P.778-814．
[4]United States v．Melendez-Carrion，790 F．2d 984（2d Cir.1986）．Salemo v．United States，794 F．2d 64（2d Cir，1986）．
[5]Kurt X．Metzmeier，Preventive Detention：A Comparison of Bail Refusal Practices in the United States，England，Canada and Other Common Law Nations，8 Pace Intl L．Rev．399（1996）．P 340-352．


【参考文献】
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