为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件

【出处】《当代法学》2010年第1期
【摘要】依据我国刑法规定，受贿罪的成立，要求有为他人谋取利益这一条件。本文提出，是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体是否受到侵害无直接关系，是否为他人谋取利益在不同情况下具有完全不同的性质，价值评价相反，因此将为他人谋取利益作为收受型受贿罪的成立条件不具有合理性。依据受贿罪的保护客体之设定以及规定该罪的价值追求，应当将为他人谋取利益从受贿罪的成立条件中删除，同时依据受贿的同时是否枉法作为划分不同受贿罪类型的根据，以使受贿罪的立法规定具有合理性。
【关键词】受贿罪；受贿类型；谋取利益；价值评价
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国刑法第385条规定了受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。依据该规定，受贿罪划分为两种类型：索取型受贿罪与收受型受贿罪。为他人谋取利益，是收受型受贿罪成立的必要条件，而在索取型受贿罪的成立条件中，则不需要该条件。在理论研究中，该种观点也是我国具有通论地位的观点。笔者认为，为他人谋取利益的行为，由于其所牟取的利益有正当利益与不正当利益的区别，两种谋利行为具有价值对立性质，虽然其表现形式相同，其价值评价则相反，将其作为一种行为无论是索取型还是收受型的受贿，其对犯罪客体的侵害程度都主要不是依据受贿者的主动还是被动，而是依据对刑法所保护利益的侵害程度，因此有必要取消为他人谋取利益作为收受型受贿罪成立之必要条件的规定。

　　一、是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体

　　是否受到侵害无直接关系

　　犯罪客体也称保护客体，是刑法设定某种犯罪需要保护的利益或者价值。一般认为，受贿罪的犯罪客体或者称保护客体，是国家工作人员或者相关主体之“职务行为的不可收买性”、“职务行为的廉洁性”、职务行为的公正性。{1}(P566)所谓廉洁性，是指不受收买性，即国家工作人员基于职务，除得到国家或者单位发给的薪金等收入之外，不应当得到任何其他利益。如果得到其他利益，该种利益就构成了贿赂。公职人员的职务廉洁，是国家机关公信力的重要保证，如果公职人员是廉洁的，是不受收买的，其代表国家所从事的活动，就没有个人利益在内，人们就会相信其行为的公正性。当然，在这种情况下，并非可以保证公职人员的行为没有任何瑕疵，人非圣贤，孰能无过？因此国家公职人员在履行职务的过程中出现偏差或者错误是不可避免的。但是，在公职人员廉洁的情况下，即使出现这样的问题，也只是公职人员的能力问题，最多涉及到相关人员作为公职人员是否合格，而且，如果公职人员是通过正当程序选任的情况下，这样的问题也能够被公民所谅解。因此，只要保证公职人员是廉洁的，国家机关的公信力一般就会得到维持与加强。因为，对于公职人员，国民所关心的，是他们是否值得信任，这种是否值得信任，至少包含两方面的内容，一是能力问题，二是廉洁问题。对于能力问题，如果国家公职人员的选任是公开的，被选拔出来的人员即使在能力方面存在问题，国民所能够指责的，也只能是选任方式，而该问题之于国民对政府的信任来说，其影响是有限的，因为这种问题导致的是因为能力或者某种过失而没有将相关的工作做好，是国民的利益没有得到最好的实现，对这样的问题国民也会反对，但最起码不会对国家机关产生一般的不信任心理。

　　廉洁问题则不同 廉洁与否，直接关涉到公民对国家的信任。因为公职人员作为履行国家与政府公务的人员，其是否正当地行使权力，履行职责，是关系到国家机关是否以其行为实现国家的目标，代表国民利益。如果国家公职人员是可以收买的，国民就有理由怀疑，国家还是代表国民利益的国家吗？这样的问题就不是对个别人的能力的不信任，如果不廉洁的问题具有一定的存在范围，就有可能导致国家与政府丧失民心的危险，导致国民对国家的一般性的不信任。在这种情况下，国家利益所受到的侵害是重大的。当然这种侵害不是一个具体的收受贿赂行为导致的，而是这种收受贿赂所传达出来的信息对国民的影响，即国家公职人员可以被收买。在这种情况下，国家工作人员是否为他人谋取了利益以及谋取利益的性质，对于国民是否信任政府以及对政府的信任程度不是没有任何影响，而是这种影响与收受贿赂本身传达给国民的影响来说，居于次要地位。因为如果我国的受贿罪保护客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，只要行为人收受了贿赂，其廉洁性就已经受到了现实的侵害，即使我国的犯罪成立条件具有量的要求，这种要求也应当表现为收受贿赂的数量以及渎职的性质与程度。就数额来说，如果数量大，表明公职人员的贪得无厌以及用金钱所收买的权利具有重要性，作为国民，为了自己的利益计，难于为了得到很少的利益，而给予公职人员大量的钱财，除非这种付出是为了得到公职人员的权力所可能回报的重要利益，不论这种利益是以何种形式表现出来的，以及收受贿赂的行为性质是被动收受还是主动索取。当然，如果是主动索贿，表明其不但无行而且无耻，其导致的国民对国家的信任降低的程度大；而单纯受贿则有程度的区别。但无论是单纯受贿还是索贿，都是以其收受或者索取的行为表现了其职务行为的不廉洁，刑法设定受贿罪的保护客体，即公职人员职务行为的廉洁性受到了侵害。至于公职人员是否为他人谋取了利益，只是表明行贿人的预期利益是否实现，而与公职人员的职务行为廉洁性是否受到侵害没有直接关系。

　　既然是否为他人谋取利益与受贿罪的保护客体受侵害之间没有直接关系，将其当作受贿罪的成立条件也就没有实在根据。

　　二、是否为他人谋取利益在不同情况下具有完全不同的性质

　　如果考虑到中国的犯罪成立条件是立法定性又定量[1]的规定模式，即立法不但规定成立犯罪的行为类型，还规定成立犯罪之量的因素，受贿罪立法是否也是将为他人谋取利益当作了刑事责任的充足要件予以规定的？若如此，就需要分析为他人谋取利益与受贿行为之危害程度的关系，依据收受贿赂之后，是否为他人谋其利益对刑事可罚性有影响，以及不为他人谋取利益，其行为之危害性是否就不具有刑事可罚性的分析来进行说明。

　　行为人因为职务收受贿赂的同时是否为他人谋取利益，可以有不同情况。就是否为他人谋取利益来说，有谋取利益与未谋取利益的不同；就所谋取利益的性质，有谋取正当利益、不确定利益与不正当利益的分别。所谓不确定利益，是指对于欲得到该利益的人来说，有参与竞争的资格，并具有得到较大或者与他人大体相当胜出机会的人所可以期待的利益。如果有权者利用职务便利，索取他人财物，并利用自己的职权为他人的竞争提供便利，帮助他人争取不确定利益的实现，或者为其竞争提供有利条件的情况。由于不确定利益是利益的归属不能确定，行为人可能得到也可能得不到，如果以正当的方式得到，其利益也就依据得到程序的正当性而具有了对于利益主体来说利益本身的正当性，否则利益的性质就会发生变化，也就是说，不确定利益具有过渡性，最终应当归属于正当利益或者不正当利益，没有独立的必要。因此，依据是否谋取利益以及所谋取利益的性质即是否正当进行排列组合，可以有以下四种情况：第一，受贿后为他人谋取了非法利益或者称不正当利益，即受贿枉法；第二，受贿后为他人谋取了正当利益，即受贿后履行了职务义务；第三，受贿后没有为他人谋取不正当的利益，即收受了贿赂并接受他人谋取不正当利益的请托，但没有进行枉法的为他人谋取不正当利益的行为；第四，受贿后没有为他人谋取正当利益，即收受了贿赂还不履行正常职务。以上四种类型是就受贿的同时是否为他人谋取利益以及谋取利益的性质而进行的划分。除此之外，就对受贿罪的评价还可以依据得到贿赂的方式，即索取与收受来进行，这样就可以划分出受贿行为的八种类型。此外还有一种情况，即向公职人员赠送超过正常礼尚往来程度的利益，但没有明确的得到利益之要求，在国外称为单纯受贿或者一般受贿[2]，我国也称为感情投资。由于受贿罪的保护客体是公职人员职务行为的廉洁性[3]，只要廉洁性受到侵害，受贿罪的犯罪客体就受到了侵害，应当作为犯罪处理，本文认为应当作为受贿罪，作为受贿罪的第九种类型。下面笔者从设定受贿犯罪的保护法益来分析以上九种情况的危害大小，以说明受贿罪不同情况的应然处理方式。

　　第一，收受贿赂后为他人谋取了非法利益或者称不正当利益，即受贿枉法。受贿又枉法，应该是加重受贿，即该行为不但侵害了公职人员职务行为的廉洁性，使国民或者相关者怀疑公职人员职务行为的公正性，使国家机关或者相关单位的信誉受到影响，国民对国家的信任度降低；同时，其不正当利益的谋取本身就使这种不信任的理由得到了证实；并且这种为他人谋取的不正当利益，同时还造成了该利益相关人员之利益的影响，因为国家的资源有限，为他人谋取的利益，也是在占用国家的资源，或者说将有限的国家资源分配给了行贿的一方，而按正常的规则，该利益是不应由行贿者获得的，而应该由其他人获得，国家工作人员因受贿而为他人谋取了不正当利益，也就构成了对他人的侵害，即因为行贿而获得利益者，是通过权钱交易的方式，损害了正常应当得到利益的人之利益。同时，这种情况还说明了受贿者为了获得利益可以不惜双重违法：既收受贿赂而损害公职人员的廉洁要求；又为他人谋取不正当利益而使应当得到该利益的人不能得到正当的利益，这种正当利益的不能得到也是对当事人的一种侵害，有时这种侵害是重大的。

　　第二，收受贿赂为他人谋取了正当利益，即受贿不枉法。这种情况是行为人具有为他人谋取利益的职务义务，在收受贿赂之后履行了职务义务（事前受贿）或者因为职务行为的履行而得到了他人的贿赂（事后受贿）。在这种情况下，无论是事前受贿还是事后受贿，都是行为人履行了作为国家公职人员的职务义务，这种履行职务义务的行为，不应当受到否定评价。当然，事前受贿与事后受贿在危害上仍然有所区别：如果是事前受贿或者约定贿赂，说明行为人为政不廉的同时，也具有将贿赂作为对价的明显交易性质；而事后受贿，虽然也侵害公职人员职务行为的廉洁性，这种收受贿赂的行为固然恶劣，但从危害上看，只是说明其为政不廉，却并未将自己的职务行为在行为之前就商品化，具有一定的区别，其否定评价与第一种情况相比要小些。当然，如果在一定的社会环境之下，某部门公职人员职务行为的履行已经与相应的好处获得相对应，形成了一种潜规则，其利益的获得之事前与事后也就不具有实在的意义。

　　第三，收受贿赂后没有为他人谋取不正当的利益，即行贿者为了谋取不正当利益而行贿，受贿者收受贿赂后未为他人谋取不正当利益（为他人牟取了正当利益的情况后述），也就是说没有因为贿赂而枉法。该种情况说明行为人不廉洁，但还没有达到为了利益而枉法的程度，其行为是单重的，危害也是单重的。当然，在行贿人与受贿人之间，受贿者接受了行贿者的贿赂本身，就意味着受贿者非明示地接受了行贿者的请托，而不为他人谋取利益，说明受贿者不讲信用，从道德方面来看，说明其人格存在问题。但是，这样的情况也说明行为人只是贪赃，就现实的侵害来说，并没有通过为他人谋取不正当利益，而使行为的危害具有双重性—一既侵害了公职人员职务行为的廉洁性，又通过谋取不正当利益，而使相关的保护法益受到侵害。由此可以说明，该种情况从法益侵害来说是单重的，只侵害了公职人员职务行为的廉洁性，并没有进一步因此枉法，也就没有侵害其他的利益。而行为人的人格问题，则难于直接成为刑法评价的对象。

　　第四，收受贿赂后没有为他人谋取正当利益，即行贿者为了牟取正当利益而行贿，但行为人收受贿赂后，没有为他人牟取正当利益，即没有履行自己的职责。在这种情况下，行贿人需要谋取的利益，是应当得到的，受贿者为之谋取利益应当是履行职务上的义务，其竟然收受了贿赂还不履行职务义务，这种行为应当比受贿后履行了自己的职务义务，即为他人谋取了正当利益的行为，以及受贿后不为他人谋取不正当利益的行为更加恶劣。

　　在这里还有一种为牟取不确定利益而行贿受贿的情况，即行为人通过行贿所要牟取的是行贿者可能得到也可能得不到的利益之情况。笔者认为，这种情况没有必要作为受贿的独立情形，可以将这种情况的三种情形分别归入不同的受贿罪中：第一种是行贿者具有参与竞争的机会，但其实力明显不具有竞争优势，为了得到该利益而行贿的情况。在这种情况下，如果在受贿者的权力帮助下得到了这样的利益，这种利益对于得到者来说就不具有正当性。第二种是行贿者具有明显的竞争优势，但为了避免不正当的因素参与竞争而使自己处于不利地位的情况发生而行贿，这种情况应当认为行为人是为了得到正当的利益而行贿，就行贿行为来看，行贿人表面上是自愿的，但实际是迫于环境的压力，为了使自己应当得到的利益不至于因各种因素而化为乌有，不得不行贿，就受贿者来说，虽然这种受贿行为本身也是污染社会环境的行为，但其否定评价不应高于单纯行贿；第三种是行贿者要谋取的不确定利益是处于多个竞争者势均力敌的情况下，为了增加竞争优势而行贿的情况。受贿者受贿后如果并没有为行贿者牟利，而是顺其自然，这种情况就与单纯受贿，即受贿后没有为他人谋取利益的情况具有相同性，这种行为至少不比受贿不枉法而为他人谋取正当利益的情况危害小。

　　第五，感情投资，即行贿者没有为了某种具体的利益而向公职人员给付财物，而是为了以后可能的与职务相关的交往作铺垫，在行贿与受贿的当时没有牟利的具体要求，即给付钱财者的行为虽然也构成广义的收买，但如果将行贿与受贿作为一种交易的话，其交易的过程尚不完整。这种感情投资的情况从形式上看，不具有明显的钱权交易的性质。但是，世界上连免费的午餐都没有，怎么会有没来由的钱物赠予（而且不是属于礼尚往来的正常交往情况）？因此，只要这种赠与是与国家公职人员的职务相关的，其实际上仍然具有贿赂的性质。只是在这种情况下，其认定会存在相当困难。但这种认定困难不应成为将其排除在犯罪之外的理由，该种情况仍然应当认定为受贿，就其类型来说，在一定意义上具有期货的性质，就其实质来说，应属于单纯受贿，只是具有自己的独特表现形式。

　　三、依据受贿的同时是否枉法划分不同受贿罪类型具有合理性

　　依据以上分析，如果不讨论感情投资的情况（因为该种情况存在是否具有职务关联性的认定困难，需要专门讨论，如果不考虑认定的问题，这种感情投资也就可以分别认定为为了谋取正当利益或者非正当利益而行贿的情况，没有独立的必要。），在其余的四种情况中，第一种的枉法受贿是最严重的情况，其它三种情况相对说来危害小些。如果就后面的三种情况进行危害性的从大到小排列，最后一种情况即受贿后不为他人谋取正当利益，该种行为的危害应该与第一种情况的枉法受贿大致相当，因为其行为不但不廉洁，而且还不履行正常的职务义务，不但侵害职务行为的廉洁性，还具有职务上的故意不作为，这样的玩弄职权的行为，是具有社会危害性的，而且其危害不小，这种情况也可以认为是特殊情况的受贿枉法，即以不作为的方式，违反法律规定，侵害行贿人的正当利益。与枉法受贿相比，枉法受贿是通过乱作为的方式侵害国家的利益，即导致国家的威信受到影响，同时使相对人（正常应当得到利益的人）的利益受到侵害；而受贿还不履行职责的行为同样导致国家的威信受到影响，这一点与受贿枉法相同；而受贿后不履行职责，不为行贿者谋取正当利益的职务上的不作为，也同样使不作为的受害人受到了利益侵害。所不同的是，枉法受贿的行为人是以作为的方式，为行贿者谋取不正当利益，侵害的是应当得到该利益的第三人之利益，即通过作为的方式，同时导致受贿者的获利与应当得到利益人的损失；而受贿不履行职责的行为，是通过自己的不作为，即不履行自己应当履行的义务，而使应当得到利益的人不能获利。两种情况虽然表现形式不同，但具有实质上的一致性：其一，枉法，即违背职务；其二，侵害权利人的利益，无论是滥用职务而侵害他人利益还是不为职务行为侵害他人利益，在侵害他人利益方面具有相同性，只是行为方式不同，一个是作为方式的滥用权力，做不该做的事，一个是不作为方式的不履行职责，不做该做的事，其危害是大体相当的。但按照我国现行法律，对于收受型的受贿罪来说，受贿后不为他人谋取正当利益的情况显然不构成犯罪，因为没有满足法律规定的“为他人谋取利益”的条件。这样的规定显然不具有合理性。其次是收受贿赂后不为他人谋取不正当利益，这种情况是行为人为了贪利收受贿赂，但又不想枉法的情况。至于不想枉法的动机可以是多种多样的，但不管动机如何，由于没有为他人谋取不正当利益，其行为对法益的侵害就是单重的，尽管这样的行为从道德的角度来看是严重的背德行为，应当被唾弃，但法律不是单纯的道德评判规则，而且为了贪财而受贿后，没有进一步的渎职，在法的评判上，还不能认为情节严重，毕竟行为人对于法律还是有所畏惧。最后是收受了贿赂之后为他人谋取了正当利益 ，由于这种情况的为他人谋取利益是正常履行职务的行为，该种行为不应当被否定评价，应当否定的是收受贿赂的行为而不是为他人谋取利益的行为，为他人谋取利益是其应当履行的职务义务，这种履行义务的行为当然不应当受到否定评价，也就不能成为人罪的的条件。

　　以上分析表明，收受贿赂与是否为他人谋取利益两种行为的排列组合所形成的不同受贿情况，并不是以是否为他人谋取利益的行为来划分其危害程度的，只有在为他人谋取不正当利益的情况下，该种牟利行为才可以使整体行为的社会危害性明显增加，如果是收受了为牟取正当利益者的贿赂（这种情况是存在的，如在一些媒体披露的某些地区的一些部门对于该办的事拖着不办，给好处就办得快些的情况就属于此。）之后，为他人谋取了正当利益，其实是正常履行了职务行为，对此行为不应当成为否定评价的对象，其应予否定的只是收受贿赂的行为。这种收了钱还能办该办的事的行为，虽然是可恶的，但与收了钱还不办该办的事，以各种名义推托、搪塞的行为相比，其危害相对要小些，至少不比收了钱还不为请托者牟取正当利益的行为危害大。但依据现行法律的规定，收受了贿赂后为他人牟取了正当利益的行为构成受贿罪，因为具有了法定的为他人谋取利益的行为；而收受了贿赂之后不为他人谋取正当利益的行为则不构成受贿罪，因为不具有法定的为他人谋取利益的行为。这样的规定显然不具有合理性。这种不合理产生的根本原因，就是对影响受贿行为社会危害性程度具有复杂情形甚至是具有轻重不同方向的为他人谋取利益之事项，未作全面分析就予以立法，导致了立法的不周延。

　　以上的分析表明，为他人牟取利益是一个中性概念，在受贿罪中，并不必然表明有此行为则社会危害性大，无此行为则社会危害性小，因此是否为他人谋取利益，不应当成为受贿罪成立的必要条件。

　　但是，这并不表明为他人谋取利益的行为在受贿罪中是不能加以评判的。前面的分析只是说明，如果受贿是以为他人牟取不正当利益为代价的，这种牟利行为就使受贿行为的社会危害性增加，因为该行为是具有双重危害的，一重是违反了公职人员职务行为的廉洁性，使国家的威信受到侵害，降低国家行为的公信力；另一重为不正当利益的牟取，是以损害该利益保有者或者应得者的利益为代价的，侵害了他人的利益。对这样的损害了双重刑法所保护的利益之行为，给予相对较重的处罚是公正的。但对于收受了贿赂但没有为他人谋取不正当利益的行为，不论是没有为他人谋取利益，还是为他人谋取了正当利益，对整体行为的社会危害性没有重大影响，将其作为法定的影响刑事责任的情节就显得缺乏合理根据，因为即使是收受了贿赂之后没有为行贿人牟取利益，其职务行为廉洁性的侵害也已经发生了，即受贿罪的犯罪客体已经受到了现实的侵害。

　　由以上论述可以得出以下结论：第一，在立法中不应当将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件，因为这种为他人谋取利益的行为不是价值单一的行为，而是一个行为群，在该行为群中，不同的谋取利益的行为意义不同，价值不同，难于进行统一的判断；第二，为他人谋取利益行为的评价应当依据谋取利益的性质分别对待：为他人谋取正当利益的行为，不是入罪或者加重处罚的条件，而是出罪或者罪轻的情节；而未为他人谋取利益的情况，也应当依据不同情形处理：收受贿赂但不为他人谋取不正当利益的行为，虽然在道德上值得否定，因为其为人不诚，但贪赃而不枉法的行为作为职务犯罪的评价，毕竟还是较贪利枉法为轻，因为其行为的侵害是单重的，并且道德问题不能在法律中直接发挥作用，只有在可以将这样的道德问题与行为人主观恶性联系起来时，才可以转换为法律评价；如果为他人谋取利益的行为是谋取正当利益，虽然贪赃有害，但毕竟履行了自己的职责，对这种履行职责的行为不是否定而应当肯定，只有谋取不正当利益的行为才是需要否定的牟利行为。通过以上分析可以认为，如果将为他人谋取利益与否的行为与谋取利益的性质之情况相联结进行排列组合，可以列出不同情况受贿与为他人谋取利益之不同受贿情形：第一，索取他人财物并为他人谋取正当利益；第二，索取他人财物不为他人谋取正当利益；第三，索取他人财物并为他人谋取非法利益；第四，索取他人财物不为他人谋取非法利益；第五，收受他人财物并为他人谋取正当利益。第六，收受他人财物不为他人谋取正当利益；第七，收受他人财物并为他人谋取非法利益；第八，收受他人财物不为他人谋取非法利益。

　　以上八种情形的排列只是依据索取与收受的不同情况进行的逻辑排列，不是进行价值判断基础上的价值序列。但是，如果比较八种情况的负价值，其排列就只能依据价值评价进行。价值评判的基本因素，至少应当包括行为与结果等客观面的因素以及行为人的主观心理等主观面的因素进行，其实，即使表明行为人主观之恶的因素，也只能是行为人的外在表现。作为行为人的外在表现，主要是行为方式与行为对象，并通过行为方式与行为对象的价值判断，来分析其具体价值内容。作为受贿的行为方式，是索取与收受；作为行贿受贿行为的对象，是贿赂；作为贿赂的对价，是为他人（行贿方）谋取（或者不谋取）正当利益与不正当利益。就贿赂的得到方式，有索取与收受；就贿赂的对价，有正当利益与不正当利益；就得到贿赂者实施的行为，有为行贿者谋取利益与不谋取利益；就谋取利益的性质，有正当利益与不正当利益。依据以上因素的排列组合，依据受贿行为方式之收受与索取，为或者不为行贿人谋取利益，以及谋取利益的性质之正当与不正当，可以列出受贿的八种情况[4]，如果不考虑环境因素[5]，依据行为性质，侵害结果，行为情节，行为人主观恶性等，依据总体行为所表现出来的行为社会危害性与行为人的主观之恶性（或者说行为人的恶劣程度），可以大致排列出由重到轻的顺序：

　　第一，索取他人财物并为他人谋取非法利益。第二，收受他人财物并为他人谋取非法利益；第三，索取他人财物不为他人谋取正当利益；第四，收受他人财物不为他人谋取正当利益；第五，索取他人财物不为他人谋取非法利益；第六，收受他人财物不为他人谋取非法利益；第七，索取他人财物并为他人谋取正当利益；第八，收受他人财物并为他人谋取正当利益。

　　以上顺序的排列基于如下理由：上述受贿行为的不同表现形式之评价是基于受贿行为的主要构成因素自身及其排列组合导致的各类行为的否定评价程度。就取得贿赂的方式，有索取与收受，其中索取的否定评价程度高于收受；就索取与收受贿赂的对价来看，有谋取正当利益与不正当利益的区别，其中为谋取正当利益的受贿远较为谋取不正当利益的受贿之否定评价为轻；如果比较索取贿赂与收受贿赂之间否定评价之差别，和为他人谋取正当利益与为他人谋取不正当利益之间的差别，应当分析索取贿赂与收受贿赂之危害方面的区别之实质内容，由此才可以比较其之间的差别。首先看索取贿赂与收受贿赂之间的差别，索取贿赂与收受贿赂之间的差别在于得到贿赂的主动与被动，而且这种主动与被动也只能依据谁先明示性的提出为标准，受贿者首先提出的为索贿，行贿者首先提出的为受贿。而且由于行贿与受贿双方没有被害者，双方所进行的权钱交易是各得其所，受害的是国家利益，因此索取与收受两种受贿形式之间的区别最多表明索贿者作为首先提出贿赂要求的一方，其主动性说明其对贿赂的主动追求，一般说来主观恶性较被动收受大些，在其他方面，索贿与受贿没有危害方面的明显区别，其实这种主动与被动在很多情况下也只是形式上的，在双方均有此意的情况下，谁先提出不过就是谁先捅破一层窗户纸的事，由此划分出否定评价有重大差别的两种不同受贿类型，是缺乏实质支撑依据的。若以此为标准，收受型受贿罪与索取型受贿罪之间的法定刑区别，无论是最高刑还是最低刑，都只能依据类型性的可能最高危害程度与最低危害程度来设定。再看为他人谋取正当利益与不正当利益之间的差别。如果说，索取他人财物与收受他人财物在否定评价上难于有重大差别，那么为他人谋取利益的正当与否可否成为刑罚差距的依据呢？前面已经提到，为他人谋取利益分为正当利益与不正当利益。正当利益是指行贿者应当得到的利益，作为公职人员，为其谋取正当利益是履行自己的职务义务，若不为他人谋取正当利益，就是渎职行为，是职务上的不作为，在此情况下，为他人谋取利益的评价是正面的、肯定的，而不为他人谋取正当利益的评价则是负面的、否定的。如果为他人谋取的利益属于不正当利益，则相反，为他人谋取不正当利益的行为应予否定，而不为他人谋取不正当利益的行为不能进行否定评价，需要否定评价的只是收受贿赂。

　　正是基于以上的分析，做出了索取或者收受贿赂，与是否为他人谋取利益以及谋取的利益性质之不同情况的排列组合，形成了上述笔者认为合理的排列顺序。

　　但是，依据我国刑法第385条的规定，上述第四种和第六种情况，即收受他人财物不为他人谋取正当利益的，或者收受他人财物不为他人谋取非法利益的，不构成犯罪。而这两种行为的否定评价程度，至少高于以下两种行为类型：索取他人财物并为他人谋取正当利益，收受他人财物并为他人谋取正当利益这两种只贪财而不枉法的行为，法律规定的不合理性也是明显的。

　　其实，如果我们了解一下其他国家的规定，也可以看出将为他人谋取利益作为受贿罪的成立条件是鲜见的，而将枉法受贿作为加重的受贿则具有世界范围内的通例性。以日本、德国和俄罗斯关于受贿的规定为例可以支撑笔者上述观点：

　　日本刑法第一百九十七条规定了受贿、受托受贿和事前受贿：（受贿、受托受贿和事前受贿）公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收授、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。

　　将要成为公务员或者仲裁人的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人的，处五年以下惩役。

　　第一百九十七条之二规定了向第三者提供贿赂罪：（向第三者提供贿赂）公务员或者仲裁人，就其职务上的事项，接受请托，使请托人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，处五年以下惩役；第一百九十七条之三规定了加重受贿和事后受贿罪：（加重受贿和事后受贿）公务员或者仲裁员犯前两条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上有期惩役。

　　公务员或者仲裁人，就其职务上实施不正当行为或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，与前项同。

　　曾任公务员或者仲裁人的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；第一百九十七条之四规定了斡旋受贿罪：第一百九十七条之四（斡旋受贿）公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。{2}(P62-63)

　　德国刑法典第331条规定了接受利益（包括公务员或者对公共职务特别负有义务的人，法官或者仲裁人）：（接受利益）(1)公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑。

　　(2) 1、法官或仲裁员，以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下自由刑或罚金刑。2、犯本罪未遂的，亦应处罚。

　　(3)行为人让他人允诺或接受的利益，非其本人所要求的，而是主管当局在其职权范围内事先许可的或行为人事后立即报告而被主管当局追认的，不依第1款处罚。

　　第332条规定了索贿：第332条（索贿）(1) 1、公务员或对公务负有特别义务的人员，以已经实施或将要实施的，因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报，为自己或他人索取、让他人允诺或收受他人利益，处6个月以上5年以下自由刑或罚金刑。2、情节较轻的，处3年以下自由刑或罚金刑。3犯本罪未遂的，亦应处罚。

　　(2) 1、法官或仲裁员，以已经实施或将要实施的，因而违反或将要违反其裁判义务的裁判行为作为回报，为自己或他人索取、让他人允诺或收受他人利益，处1年以上10年以下自由刑，2、情节较轻的，处6个月以上5年以下自由刑。

　　(3)行为人以将来的行为作为回报，索要、让他人允诺或收受他人利益的，如果行为人已向他人表明：1、他在行为时违反其义务，或2、行为由他来斟酌决定，且他以是否获得利益来影响决定的，适用第1款和第2款的规定。

　　第335条2规定了第332第2款以及与之有关的第3款之罪。

　　(2)具备下面情形之一的，一般认为情节特别严重：1、行为所涉及之利益巨大的，2、行为人继续索要并接受利益，以将来实施某一职务行为作为回报的，3、行为人以此为职业或作为为继续实施此等行为而成立的团伙成员为此行为的。

　　第333条规定了给予利益：(1)公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑。

　　(2) 1、法官或仲裁员，以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下自由刑或罚金刑。2、犯本罪未遂的，亦应处罚。

　　(3)行为人让他人允诺或接受的利益，非其本人所要求的，而是主管当局在其职权范围内事先许可的或行为人事后立即报告而被主管当局追认的，不依第1款处罚。{3}(P205-208)

　　俄罗斯联邦刑法第290条规定了受贿罪：1、公职人员为了行贿人或其被代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为（不作为），或公职人员由于职务地位能够促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容，因而亲自或通过中间人收受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的，处数额为10万卢布以上50万卢布以下或被判刑人1年以上3年以下的工资或其他收入的罚金；或处5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。

　　2、公职人员因实施非法行为（不作为）而收受贿赂的，处3年以上7年以下的剥夺自由，并处3年以下的剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。

　　3、担任俄罗斯联邦国家职务或担任俄罗斯联邦各主体国家职务的人员以及地方自治机关首脑实施本条第1款、第2款所规定的行为的，处5年以上10年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。

　　4、实施第1款、第2款、第3款规定的行为，有下列情形之一的：(1)有预谋的团伙或有组织的集团实施的；(2)（失效）；(3)有索贿情节的；(4)数额巨大的，处7年以上12年以下的剥夺自由，并处或不并处100万卢布以下或被判刑人5年以下的工资或其他收入的罚金。{4}(P149-150)

　　以上列举的三个国家关于受贿罪的成立条件中，均不存在为他人谋取利益的成罪要求，而将为他人谋取不正当利益也就是受贿枉法，作为加重受贿罪。[6]其他国家的规定也大致如此，均不要求受贿罪的成立以为他人谋取利益为条件，只是以为他人谋取不正当利益也就是枉法受贿作为加重的受贿罪处理。基于以上论述，笔者提出如下建议：取消中国刑法第385条中“为他人谋取利益”作为受贿罪成立条件的规定；同时将枉法受贿，也就是收受财物又为他人谋取不正当利益的情况，作为加重受贿罪处理。只有这样，中国的受贿罪之立法规定才具有实质的合理性。




【作者简介】
李洁，单位为吉林大学。


【注释】
[1]我国刑法立法不但规定犯罪的基本行为方式，还规定成立犯罪的量度要求，总论有刑法第3条的但书：情节显著轻微，危害不大的不构成犯罪；在各罪规定中，通过结果、数额、情节等方式说明犯罪成立之量化条件的情况具有普遍性。
[2]德国刑法第331条规定了接受利益，参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第205页；日本刑法第197条第一款，参见张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第62页。
[3]这是我国的通论观点，各种教科书基本持此观点。
[4]在以上八种情形中，索取他人财物不为他人谋取正当利益和收受他人财物不为他人谋取正当利益的行为不是常发的情况，尤其是索取他人财物不为他人谋取正当利益的行为更是少见。但是并非这种情况完全不存在，因此将其作为受贿的行为类型。
[5]这里所说的环境因素，是指社会环境，主要是公职人员从政的环境，如廉洁风气的情况等。
[6]参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》第331条、332条、335条，中国法制出版社2000年版，第227-229页。


【参考文献】
{1}[日]前田雅英．刑法各论讲义[M]．东京：东京大学出版会，1989。
{2}张明楷译．日本刑法典[M]．北京：法律出版社，1998。
{3}冯军译．德国刑法典[M]．北京：中国政法大学出版社，2000。
{4}黄道秀等译．俄罗斯联邦刑法典[M]．北京：中国法制出版社，1996。