社会基础变迁与民法双重体系建构

【出处】《中国社会科学》2010年第6期
【摘要】民法体系分为内在体系与外在体系,内在体系的价值取向导引外在体系,而外在体系的各个要素——概念、规范与制度构成内在体系的载体。随着社会基础的变迁,现代民法内在体系形成了意思自治、保护弱者、信赖保护与自己责任的基本原则,并渗透到外在体系的概念、规范与制度中。中国民法典的制定,应结合中国社会基础,重视民法双重体系的建构。通过定位民法中的“人”,梳理现代民法的内在体系与外在体系在物权法与债法中的体现,检讨中国民法各个具体部门法的瑕疵,以此推动中国民法典的制定。
【关键词】民法内在体系；民法外在体系；社会变迁
【写作年份】2010年


【正文】

　　在各种学术研究中，运用理性方法架构体系，是从事科学研究的基本范式。从自然科学的基本定理到哲学的基本概念和理论，都构成人类对自然规律及人类社会关系抽象的体系化梳理。就法学而言，通过一个能反映人类共同生活基本价值的具有内在联系的体系，[1]以实现公平正义，是包括民法学在内的法学历史发展的永恒任务。

　　人类社会进入20世纪之后，出现了“法律爆炸”的局面，在传统的欧洲大陆法系国家，由于各种特别法层出不穷，导致民法体系支离破碎，“法典解构”(de-codification)一时间成为反传统的思潮，判例法亦在较大程度上改变了原有的内在价值取向，这些因素引起了民法空心化乃至民法危机，并导致随后出现了“再法典化”(re-codification)的浪潮。而在英美法系却是另外一番图景：成文法在英美法系日益隆盛，如美国法学会组织制定的各个法学部门的重述(Restatement)获得广泛实施。不难看出，无论是大陆法系还是英美法系，法的体系化始终缠绕着法学研究、立法与司法的神经。

　　然而民法的体系[2]不仅仅关系到外在体系，即以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而更本质地取决于其内在体系，即反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。在中国民法典起草过程中，虽然理论界对民法内在体系的变迁作了深入探讨，[3]但注意力大多集中于民法典的编纂体系，忽视了从社会基础变迁的角度，[4]分析民法的内在体系与外在体系的辩证关系。本文尝试从社会基础变迁角度出发，结合中国社会基础与中国民事立法，积极探索现代民法的内在体系，并据此分析与之相呼应的外在体系，尝试对中国民法典的起草工作尽绵薄之力。

　　一、哲学与法哲学上的体系

　　哲学上的体系源于整体与部分的区分，体现为原则的统一性。德国哲学家康德认为，所谓体系就是“一个理念之下各种知识(Erkenntnis)的统一”或者“依据原则所编排的知识的整体”。[5]从哲学的角度来看，体系至少含有如下两个层面的含义：第一，依据特定目的编排各个具体部分形成具有内在逻辑的整体，体现具有目的导向的逻辑性；第二，在内在原则导引下事物各部分之间相互关联地构成内在的一体，从而每个具体部分的意义取决于上位的、超越具体的整体价值取向，体现具有内在价值的一致性。对知识素材进行体系化划分的优点至少有二：其一，效率，便利了对整个素材的高效把握；其二，精确，有利于从全局出发掌握局部，并避免局部之间的矛盾冲突。

　　哲学上有关体系的论述，对法学产生了较大的影响。既然法律所调整的生活事实相互关联，那么法律制度之间也概莫能外。法的体系表现为法的价值导引、沟通单个法学知识，形成具体制度内在完整的联系，尤其是在价值指引下通过论证推演形成相互关联的系统。法的体系化的思想至少包含如下三个方面的含义：其一，用理性原则确定法的价值取向，提供良法和恶法的判断基础，奠定整个法的内在体系；其二，需要一种外在的结构安排将原则渗透到规范、制度和整个法的构成中，使其成为内在体系的载体，并维系外在体系的完整性；其三，在法的知识体系与法的社会基础之间建立结构一致性。其中，第一个层面具有价值性，受到道德哲学所确立的伦理价值的影响；第二个层面具有技术性，反映了法学对社会生活事实层面的抽象梳理逻辑；而第三个层面具有历史性，反映了第一与第二个层面——价值性与技术性在历史中的动态发展。

　　法学研究的对象是确定特定社会中人与人之间共同生活的规范，它来源于人类共同生活中得到共识的行为方式。如同自然科学中最基本的定律一样，由抽象概念所组成的规范成为构建法的体系的基本单元。人类社会早期法律以习惯法为主，安全性是唯一的重要价值，并且规范数量有限，因此体系并不是一个突出的问题。到了现代社会，随着法的内在价值冲突加剧，规范数量日益增多，体系问题已成为法学研究中的核心问题。一方面，必须在逻辑技术层面应对日益增多的规范，防止因法的素材纷繁复杂导致法的外在体系陷入毫无头绪的困境；另一方面，规范背后的利益乃至价值导向也存在冲突，失去了体系化的安排将直接影响到法的内在价值的统一。因此，无论是立法还是司法，都需要法本身具有统一的内在体系和完善的外在体系，否则立法矛盾丛生、司法判决混乱，这还将直接影响到行为人在社会交往中的决策。而法学研究更需要体系化思想的支撑，这不仅有助于“触类旁通”地掌握相互关联的各种知识，也避免了法学研究陷入忽视宏观法学体系而拘泥于封闭微观的具体制度的误区。

　　从古希腊开始经罗马直至近代欧洲法典化运动，体系化思想对法学产生了深远的影响。例如，西塞罗(Cicero)在罗马共和国末期尝试利用希腊的体系化思想对法学进行分类，因此他的法学体系兼有希腊哲学与罗马法学的要素。盖尤斯的《法学阶梯》第一次以民事法律关系的核心元素——人、物、诉讼(persona,res,actio)，构建了一个朴实而又科学的民法外在体系。而欧洲经院法学派更多地从义务的角度设计民法体系。在欧洲大陆法典化时期之后，体系化成为近代民法发展的主流。德国历史法学派代表人物萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny)同时也是德国民法概念与体系的奠基人，他认为，体系就是“将所有法律制度与法律规则形成一个大的单元的相互关联”。[6]在德国当代法学家卡纳里斯(Claus-WilhelmCanaris)看来，体系包含两个要素：秩序(Ordnung)与统一性(Einheit)。前者表明各个组成部分相互之间具有法的价值关联的顺序，反映了价值目的的逻辑性；后者表明具体部分的价值取向不能相互矛盾，而应通过基本原则加以统一，具有内在价值统一性。[7]

　　法的体系尽管十分重要，但它的构建却面临着绝对理性与历史性的张力。法的体系源于人类、尤其是法学家在历史中对法的认识，必然具有相对性和不完整性，而法学家的任务就在于发现体系的矛盾，并确定和填补体系漏洞。从历史的角度观察，法的内在核心价值也随社会变迁而变动，例如，在形式正义与实质正义、个人意志自由与社会妥当性、公平与效率价值之间存在张力。因此，法的体系研究不可能一劳永逸。

　　二、民法的双重体系

　　法的体系的划分受制于法哲学基础、法的历史传统、司法制度等多重因素的影响。就体系而言，其最早的规范体现为对家庭身份关系、生命身体以及私人财产的保护，从中产生了民法的早期外在体系——习惯法上的规范群，同时生成内在体系——人的安全价值与财产归属价值。因此，从民法产生之时，体系就具有内在价值取向与外在表现形式的双重特征。一方面，法必须受制于作为调整对象的生活关系的内在联系，尤其是建立在特定社会伦理价值取向和经济基础之上的民法，其规范必须反映核心的价值取向；另一方面，法学作为一门科学，不可能与生活事实一一对应，必须借助抽象的概念和一定的逻辑。外在技术层面的安排与内在的价值体系之间就形成了外在体系与内在体系的区分，前者是后者的外在表现形式和载体，后者是前者的内在核心价值。

　　德国学者赫克(PhilippHeck)最先系统提出了民法内在体系和外在体系的划分，其中外在体系体现为“秩序概念、划分和顺位的建构”(BildungvonOrdnungsbegriffen,Einteilungen,Reihenfolge)；而内在体系体现为“解决矛盾的体系”(SystemvonKonfliktsentscheidungen)，即解决规范背后的利益冲突的体系。作为利益法学派的代表人物，赫克显然敏锐地看到法的外在体系——规范集合的背后隐藏着民事主体之间的利益冲突，其重大贡献就在于透过立法的价值判断对具体规范进行利益裁量。[8]但利益法学派最大的问题在于简单地从最上位的法的抽象基本价值直接过渡到规范之后的具体利益，而忽视了承载法的抽象基本价值的民法基本原则，直接导致利益法学派缺乏对整个民法内在基本价值体系的思考，从而遭到一些后世法学家的诟病。

　　卡纳里斯教授对赫克区分内在体系与外在体系的论证提出了批判性意见，他认为，体系中顺序与统一性的要素应具有浓厚的价值目的导向性，对依据逻辑所编排的外在体系(尤其是概念法学)以及赫克的“外在体系”提出了批评。[9]但本文却认为，其观点虽强调了法的体系的根本任务体现为社会历史下的价值裁量，但外在体系仍不容忽视，因为形式逻辑是一切体系建构乃至价值裁量的基础。正如奥地利民法学家比德林斯基(FranzBydlinski)所言：内在体系同样具有逻辑顺位，体现为从基本原则，到下位部门法中的次原则，再到具体制度中的价值取向。何况面临一个涵盖如此纷繁复杂素材的法体系，失去了外在体系的支撑，如何能够在法适用中高效展开内在体系所蕴含的价值呢？[10]

　　内在体系与外在体系的区分及内在联系不仅有助于我们认识法的体系的双重性，而且对于寻找法、解释法、适用法乃至发现法等都具有重要意义。内在体系避免了民法体系坠入概念法学的“形式法”窠臼中，在民法与社会基础之间架起一座互动的桥梁，使得现代民法在利益法学、价值法学、社会法学等研究方法的影响下，向“实质法”发展。

　　(一)内在体系

　　诚如本文导论所言，所谓内在体系是指民法内在论证关联的根本价值取向体系，集中体现为法的基本原则的价值网络，取决于人类社会发展中形成的伦理价值与经济基础。内在体系建立在基本原则基础上，此种基本原则具有很高的抽象性和稳定性，它使得民法能够区别于其他部门法，并且使民法在不同的历史时期呈现出不同的特征。法的素材——规范的内在论证关联体现为从法的基本价值到次基本价值再到每个制度的基本价值以及每个规范之后的价值导向。例如，从民法的基本价值之一——意思自治(个人自由)出发，推演到合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由、社团自由乃至过错责任，从合同自由又可推演到合同订立自由和合同内容自由等。

　　以社会本位为基准的现代民法的研究路径，考虑到了社会基础变迁对民法价值的影响，指出了主体“平等性”与“互换性”丧失之后出现了具体人格，随之引发形式正义下法的安定性向实质正义下的社会妥当性转化。[11]然而必须指出的是，民法内在体系具有稳定性和持续性，它并非随着社会变迁而体现为“非此即彼”的逻辑关系，而是呈现为“此起彼伏”或者“强弱有致”的动态系统。换言之，在内在体系的价值位阶中，其核心价值具有同一层次性，在社会基础变迁的影响下，时刻处在价值矛盾的张力中，在历史中呈现强弱之分。由于内在体系并非脱离外在体系的“自明公理”，无法通过原则层面的逻辑演绎得出价值判断的结果，因而必须渗透到具体概念、规范和制度的动态价值裁量过程。

　　由于内在体系的变迁，导致了外在体系亦随之发生变动，即使此种变动并不必然具有同步性。例如，传统民法以抽象的平等个人为主体原型，因此“弱者保护”成为社会法和经济法的任务；而当“弱者保护”上升为民法内在体系的基本环节之后，从概念、规范到制度构造等各个层次都必须重新梳理经济法、社会保障法以及消费者保护法与民法的关系。[12]

　　内在体系具有原则的导向性，通过列举基本原则可清晰地展现该内在体系，其“纵览性”和“透彻性”也有助于实现价值裁量的正确性。在确立民法内在体系的核心价值构成时，必须遵循如下基本要求：不能将整个法的基本价值(如公平正义、自由、安全等)简单沿用到民法中，而必须提炼出其在民法领域中的具体体现。此外，此种原则必须渗透到整个民法的规范群中，而不能只是某个特定的民事部门法，如合同法、物权法、侵权法的原则。自工业革命以来，社会的基本结构已经发生了本质变化，民法内在体系“激烈震荡”。而中国民法同时面临着接受近代民法价值和适应现代民法价值的双重任务，前者因各种政治运动成为历史遗留下的欠账，后者则属于中国社会取得巨大历史进步带来的新型问题。综合考虑，笔者以为，内在体系[13]可以概括为如下四个原则：意思自治、弱者保护、信赖保护与自己责任。

　　意思自治以人格独立和平等为前提，以法律行为制度为主要载体，渗透到外在体系的各个概念与规范中：意思表示、合同、所有权、婚姻、遗嘱、社团(结社自由)等；在消极方面体现为可对抗国家公权力的不当行使，捍卫自治空间。弱者保护体现了民法价值伦理性的增强，表现为：消费者回归到主体原型中；合同法需要对格式条款、强制缔约情形提供特殊救济；所有权不仅是“划分资源”，同样需要保障人的“基本生存需要”；消费担保须接受特别控制；家庭法对未成年子女的特殊保护等。信赖保护体现为社会共同交往中意思自治的边界，体现了“以每个人的自由为自由的共同条件”的“公理”；在民法中具体表现为：表见代理、时效、权利失效、善意取得、公信力、信守合同原则、社会交往安全保障义务等。自己责任是意思自治、信赖保护的必然后果，以责任的方式维护上述三个基本原则，体现为违约责任、侵权责任、信赖责任等各种具体形态。上述四个基本原则处在同一层次，此消彼长，是价值裁量的基准。

　　(二)外在体系

　　所谓外在体系是指以一定的逻辑方式对各种源于生活事实层面抽象所得出的法的概念、制度加以建构的体系，体现为对素材的加工编排所形成的处理结果。法的素材的选取范围受到各国法律理论、历史传统等多种因素的影响。在当前成文法系国家中，法的素材包括但不限于成文法，还包括判例法、习惯法中的规范，而法学理论研究发挥着支撑、影响或者抵消成文法、司法判例的功能。需要强调的是，由于外在体系在技术上的抽象性，易遮蔽其背后所蕴含的伦理基础和社会条件，如民法中的“人”、“所有权”、“债权”等概念在社会历史中早已“物是人非”，因此绝不能孤立地看待外在体系。

　　外在体系的基本要素体现为法的概念，即对生活事实进行不同程度的抽象所得出的语言符号。此种抽象以共同特征为基础，摒弃了具体事物的各种具体特征。外在体系的建构应当符合三个标准：规范上的特殊性(normative Spezifitat)、调整特定社会层面可以界分的规范领域(abgrenzbare Realitatsausschnitte als Normbereich)与目的妥当性(allgemeine Zweckmaβigkeit)。[14]民法中的概念往往与日常用语具有完全不同的含义。例如《侵权责任法》在第11章规定了“物件损害责任”，其中物件包括建筑物、道路、林木、抛掷物、悬挂物等；而日常汉语中，物件仅指“动产”。

　　由于中国近代民法滥觞于欧陆法，并没有经历源自自身的“概念法学”阶段，期间又受到其他法系、尤其是苏联法学的影响，导致中国民法的外在体系元素——概念存在很多混乱乃至错误之处。仅以《民法通则》为例：其将自然人定义为公民，实际上为禁止罪犯结婚、继承等问题提供了潜意识上的理论支持；依据社会功能所作的四种法人划分——企业、机关、事业单位和社会团体法人与民法所调整的规范特殊性——平等主体之间的社会关系具有本质冲突；而由其发明的“民事法律行为”概念从根本上否定了市民社会中人的行为自由的正当性，因为国家“背书”否定了人的行为自由的合法性，在实践中产生了很多弊端，如法院积极主动认定“合同无效”；财产权概念缺乏严格的内涵与外延，导致立法、司法、学说经常混淆广义财产权与物权，甚至对侵权法的保护都产生影响。如纯粹经济损失保护的是“一般意义上的财产”，而不是所有权；债的概念建立在“合同的约定或者依照法律的规定”的基础上，忽视了单方和多方法律行为所发生的债的关系；个人“诉讼时效”的概念与其实体法的性质相矛盾。[15]

　　串联起各种概念以及类型建构的脉络就是符合特定目的性的逻辑体系。其中民法典为外在体系的重要体现形式，其既可能与生活事实相对应，如盖尤斯的《法学阶梯》三分法；也可能依据特定的学术梳理目的而生成，如德国历史法学派基于“经济人与伦理人”、“物权与债权”区分所构建的“学说汇纂式”。中国近代民法自“清末修律”即采“学说汇纂”五编制，摒弃“民商分立”模式，在外在体系安排上具有很高的科学性。但中华人民共和国成立之后，受到苏联法学的影响，民法的外在体系编排出现了一些变化，如婚姻法独立于民法之外，20世纪60年代的民法典草案甚至将民法简单划分为“总则”、“财产的所有”与“财产的流转”。在目前民法典起草阶段，就是否需要“债的概念”以及“债法总则”、“损害赔偿法”等问题仍存在激烈的争议，显然，中国民法学对民法外在体系的一些基本元素仍然无法达成共识，严重威胁到未来民法典外在体系的构建。

　　与内在体系的基本价值处在矛盾的张力中不同，外在体系的编排需要遵循无矛盾性和统一性。所谓无矛盾性是指概念与逻辑的选择应符合同一律(a=a)、矛盾律(禁止a=-a)、排他律(要么a或者-a)以及充分律(具备充分条件)的基本要求。[16]例如，《侵权责任法》(第15条)与《物权法》(第35条)中都出现了“排除妨碍”、“消除危险”的救济方式，但物权请求权与侵权责任的构成要件完全不同，将两个在概念上完全一致的责任方式同时规定在两部不同的民事部门法中，显然违反了同一律与矛盾律的基本逻辑要求。

　　(三)内在体系的变迁及其对外在体系的影响

　　从民法历史看，罗马法中的私法具有两个鲜明的特征——程式化和强行化，两者所透露的价值导向表现为安全价值优先。而近代民法的内在体系建立在形式自由伦理基础上，以一个抽象平等、没有历史特征的“自然人”为基础，围绕着意思自治形成由三大基本原则——所有权神圣、合同自由和过错责任组成价值网络。与内在体系相呼应，概念法学作为“抽象民法”的代表，通过抽象的概念、缜密的逻辑构建了近代民法的外在体系，满足了自由竞争时期社会发展对民法的要求。[17]抽象的“权利能力”将身份束缚下的第三等级演变成可以自由出卖劳动力的“平等自然人”，绝对的所有权概念废除了封建生产关系下的土地制度，而所有权的核心——“处分权”反映了市场交易的需要，集中体现意思自治的“合同自由原则”成为自由竞争(laissez-faire)模式下的必然选择，甚至家庭法的滞后性也体现了早期资本主义的特色，因为国家作为守夜人，没有承担家庭伦理义务的责任，福利国家还远未提上日程。

　　但近代民法的人格平等的内在价值并没有冲破封建主义的家庭藩篱。人格平等与人身自由只能够体现为市场经济中的“经济人”，而不是家庭中的“伦理人”。长期以来，民法中的人甚至仅仅是“男性”——善良家父的原型。因此不难理解，为什么直到二战以后，西方发达国家才普遍从宪法开始，重新调整男女平等的问题，使得“女性法学”得以诞生。

　　形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战。虽然法律承认功能主义的“人”，但整个民法的价值实现以“现实人”展开，直接导致民法典与现实生活的距离越来越大。在社会基础发生根本性结构变化之后，尤其是社会群体分化为雇主(企业主)与雇员、经营者与消费者之后，传统民法最核心的价值——意思自治的实现面临极大的障碍。

　　可见，民法学的发展呈现了从早期单纯关注逻辑体系的概念(概念法学派)，到透视逻辑概念背后的利益冲突(利益法学派)，并最终走向了关注民法内在价值的研究路径(评价法学派)的脉络。现代民法立足于社会基础，从实质正义出发，强调对“弱者”的保护，加强对传统的意思自治的限制，反映了社会连带思想的复苏，体现在财产法中的社会负担加重、合同实质正义、信赖责任等方面。

　　上述民法内在体系的变化直接构成对传统民法外在体系的挑战。虽然欧洲大陆的民法典在经历了一百年、乃至二百年之后，其主体部分、尤其是财产法部分仍然“巍然不动”，但此种外在尊严却是建立在判例法支撑、特别法“力挺”的前提下。有关社会连带、福利国家的思想促成了民法典之外涌现出大量的特别法。同时，法解释学也暂时维持了民法外在体系的稳定。但随之而来的后果是，民法典日益空心化，在实际调整层面上逐步丧失了在市民社会中的基本法地位。为此，重塑民法典在市民社会中的核心地位，就面临“再法典化”的任务，即需要从内在体系与外在体系的双重角度重塑现代民法典。虽然在现代社会无法希求以一部民法典穷尽对现实生活的调整，并且还要考虑到宪法在现代法治社会中越来越重要的地位，但是将那些涉及社会基本民事法律关系的法律规范重新纳入到民法典中，以此保障民法典在市民社会中的“基本法”地位，仍然是当下中国立法的优先选择。民法典乃是落实人权观念、满足市场经济需要、尤其是对普通民众进行“现代化权利启蒙”的切实可行的方案。

　　三、民法双重体系建构

　　法体系的历史脉络只能够从社会历史中寻找，如果单纯从概念之间的逻辑演绎和各种法典编排体系出发，必然导致形而上学的弊端。从整个历史发展来看，民法外在体系经历了三次质的变化：从盖尤斯的《法学阶梯》，到欧洲大陆法典化运动，再到当代第二次民法典浪潮。其中，第二阶段仍然支撑并影响着绝大多数大陆法系国家，而第三阶段方兴未艾。从人类社会进入现代风险社会之后，民法内在体系一直处于变迁中，体现为“从身份到契约再到身份”、经济法对民法社会基础的调整、劳动法从民法中的分裂、消费者保护法对民法普适性的挑战等。针对民法体系的第三次革命，民法学远未给出最终答案。而现代科学技术、环境变迁对民法的内在伦理也提出了前所未有的挑战，体现为科学技术创新的谨慎原则与代际正义原则。

　　中国民法体系的构建既要结合中国社会的现实基础，也必须吸收两千多年来世界民法学的普世性知识遗产，尤其需要考虑到工业革命之后的社会基础变迁，面对这样的提问：“今天，社会关系的发展是否已接近一个临界点，表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则”，[18]诚有必要透过民法内在体系与外在体系的区分与关联，结合当下中国社会的基础，以私法的社会基础为背景，分析现代民法的应有结构。考虑到民法体系中家庭法与继承法的特殊性及作者研究的局限性，下文论述原则上限于财产法，只在必要关联处方论及以“伦理人”为基础的家庭法和继承法。

　　(一)民法中人的原型[19]

　　“人”的问题是民法体系建构的出发点，查士丁尼也明确指出了人的问题是法律中的首要问题。[20]从内在体系看，“人”是意思自治的载体，同时又是人格保护的前提和具体体现；而抽象“人”概念之下的多重角色，亦构成“保护弱者”原则的前提。而在外在体系，所有概念、制度的逻辑出发点都不外乎“人”，“人”是法律关系的逻辑起点，也是各种概念所环绕的中心。

　　传统民法将“人”规定为一个抽象于历史、现实特征的法律人，较之于封建社会中身份的不平等取得了历史性的进步。但同时又导致在资本主义社会、尤其是进入到垄断阶段之后，平等的人在现实社会中分化为具体的弱者与强者：因大规模的工业化生产导致产生结构性不平等的雇员(产业工人)和雇主(企业主)。因此，围绕着工人阶级，产生了第三类法律部门——社会法学，包括劳动法、社会保险法等，这突破了公法和私法的双重划分体系，开始以公法的手段调整传统的私法关系。二战后，民法中的人进一步出现了分化。一方面，抽象平等意义上的“自然人”演化为社会体系中的弱者“消费者”与强者“经营者”。围绕消费者保护，几乎在所有民法的部门法中都形成了新型制度，如担保物权中的消费信贷担保、合同法中的格式条款制度、侵权法中的产品责任等。而在另一方面，民法中功能性的人——“法人”、尤其是企业，成为受社会变迁影响最大的民法主体，集中体现了民法从道德伦理本位向法律功能主义的转化。围绕着企业，民法中生成许多全新的制度：财产的社会化占有(法人财产权)、公司所有权与使用权的分离、合同的标准化或格式化、侵权法中的企业责任[21]等。

　　从中国民法的应有本位来看，民法中“人”的定位成为首要问题。中国社会中的人首先是一个礼法社会中的伦理人、[22]而且应当是儒家思想支配下的君子和小人的混合体；其次，中国传统中的人是“乡土社会”中的农民，依附于土地、服从于权力、生活于家庭，可以概括为差序社会结构中的有限人格、等级身份和微薄的财产。[23]清末修律之后，中国社会开始转型，但超大国家的地域性，导致形成城市和农村、东部和西部等不同维度的二元社会，民法在不同地区、不同人群中呈现不同状态。[24]而现代民法中的“人”与中国社会中的家庭本位是一个最难协调的矛盾。当代中国、尤其是改革开放以后的30年来，最大的社会变迁就是初步形成市民社会，集中体现在乡土社会解体导致家庭退出社会体系主导地位所遗留下的真空，由工商社会基础上形成的“个人”逐步填补，这具体表现为城市中的“民工潮”、农村人口的“空心化”。然而，农民和“民工”终究还不是“市民”，“市民”法在中国显然还缺乏坚实的社会基础。

　　在社会结构和单个主体特征都发生本质变化的前提下，中国民法典必须首先明确界定处在张力中的“人”。一方面，必须坚持人的平等，在法律上为平等设定基本条件，抛弃“城乡二元人”的划分。另一方面，中国当下的民法还需承认现实的人的不平等，将保护各种弱者——农民、消费者、劳动者(乙肝案件中的张先著、教育权案件中的齐玉苓、开胸验肺中的张海超)置于实质正义的价值体系中；否则，欧洲大陆民法法典化之时，有产者对无产者的剥夺也同样会在中国上演。[25]

　　诚然，保护弱者应当是适用于特定主体的特别法的任务，民法似乎应当坚持以单一的抽象主体为基础。但问题是，如果对弱者的保护已经渗透到民法的所有制度中：从《物权法》中“农村物权”(包括土地承包经营权、宅基地使用权)到合同法中消费者的保护，从弱小的受害人到大企业中的雇用人，都已说明保护弱者不再是一个外在体系安排的问题，相反，它已经成为民法内在体系的重要一环。

　　此外，中国民法中“人”的原型也应区分“伦理人”和“经济人”。此种区分构成了民法中区分人身法和财产法的主体基础。[26]即使在民商合一的体系下，极端趋利的“商人”[27]仍然具有独特的地位，与婚姻法中的“伦理人”处在人的原型的两个对立两极。从这一点看，在民法体系下，商法一直具有实质意义上的独立地位。

　　由于中国儒家传统自古以来更关注家庭的伦理价值，使得家庭法中的伦理人也具有浓厚的家庭伦理和社会伦理的价值取向。例如，《婚姻法》第46条规定的过错离婚制度，把对婚姻忠诚的伦理义务纳入到赔偿标准中；《继承法》第13条规定，尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分配遗产等。值得注意的是，伦理人与经济人的角色在现代民法中发生了互动，尤其是随着财产法与家庭法的交叉，社会伦理趋于开放，财产法开始渗透到家庭内部。例如，合同制度逐步侵袭到家庭内部，体现在夫妻约定财产制、委托监护、遗赠协议等制度中。可以说，在合同制度的冲击下，现代民法中的家庭伦理性不断降低。反之，在合同法领域，强调保护、照顾的伦理性附随义务却不断增长，呈现出彼此互相渗透、互相影响的新局面。[28]在侵权法领域，“伦理人”基础上的积极作为义务也在凸显，例如“见死不救”[29]与“帮人未帮到底”[30]是否应当承担不作为侵权责任，完全取决于中国社会中的伦理人要求。

　　(二)物权法

　　1.物权法的核心概念——外在体系问题

　　物权概念来源于德国法。德国近代民法的奠基人萨维尼从罗马法中的对人权和对物权发展出物权和债权的区分，使得此种区分成为德国民法区别于以法国民法为代表的“法学阶梯”模式的重要特征。由于物权概念的出现，导致民法的内在体系和外在体系都发生了根本性变化，开始严格区分物权和债权，并且物权的内容和物权变动区别于债权以及债权性基础行为。

　　物权法的核心是以处分权为中心的抽象所有权，称之为所有权的绝对性、抽象性或者完整性(Absolutheit,Abstraktheit,Totalitat)。《德国民法典》中的所有权概念不再采用侧重功能划分、与家庭关系纠缠在一起、不具有流动性的日耳曼法中的所有权制度，而采用一个全面、绝对、完整的对物控制的权利，无论时间和空间，所有权没有差异，而这恰恰反映了抽象所有权制度的社会经济基础——以不动产为核心的物必须成为交易的对象。反之，如果所有权的交易受到抑制，则他物权必须承担此种功能，如中国禁止土地买卖，则不动产之上的用益物权必须承担土地作为商品要素的功能。

　　而中国《物权法》中的物权概念却具有三重属性，即国家所有权、集体所有权与私人所有权同时并存，其中融入了国家、集体和私人三个主体，远远超出了民法中“人”的原型所能承载的范围。从民法外在体系的元素——概念出发，国家所有权、集体所有权与私人所有权根本不能划归为同一类型：前两者具有“社会公共利益”或者“团体利益”的目的性，而后者则体现为单个主体对物享有排他性的主观权利；在内在体系价值取向上三者迥异。因此，《物权法》中的物权概念自始即充满了逻辑矛盾和价值冲突，其中糅合了大量其他因素的考量，已经远远超出了民法学范畴内的思考。[31]

　　物权法的另外一个核心概念——占有，是物权概念在事实与逻辑层面的起点，构成“定分止争”功能中的事实判断标准，并且是物权变动的外在表征。中国的《物权法》将“占有”规定在第19章，置于全法行文之末，显然违反了物权制度的内在逻辑。更值得注意的是，占有在该法中被限缩为“直接占有”，直接导致各种虚拟交付丧失了其制度构建的基础——“间接占有”。而占有在内在体系上的体现——信赖利益的保护，即权利的正确性推定规则在《物权法》第6条中却无任何体现，不能不说是一个重大缺陷。

　　与德国物权法相异，交付在中国法中仅作为一种事实行为，被规定在《物权法》第6条、第23条、第26条、第106条以及有关动产质权的规定中。然而此种概念的内涵并不统一，从涵盖现实交付和虚拟交付意思层面的概念直至仅限于事实交付层面的概念，留下了众多的理论问题，如该法第106条所规定的善意取得制度中，交付是否包括虚拟交付并不明确。从法学概念的逻辑要求出发，交付概念必须具有同一性。

　　值得注意的是，由于传统大陆法系的物权限定在有体物之上，并且侧重于权利形态的概念性、忽视了权利的功能性，导致物权法的调整范围日益狭窄，无法满足现代市场经济中不断增多的各种广义财产权利要求。尤其是随着知识产权以及虚拟财产的发展，有体财产法——物权法的确有些过时。[32]

　　2.物权法内在体系的变动

　　所有权制度的选择不仅仅是法学概念和逻辑的问题，更重要的是其背后法律政策和经济模式的变化。传统物权法以自然人直接占有特定的有体物作为其各项制度的出发点，所有权以及他物权体现为单个自然人对稀缺的外在世界中各种有体资源的控制，反映了自由竞争的资本主义生产方式，要求财产可以自由交换。抽象绝对的所有权首先满足了市场交易利益的需要。试想一旦所有权与家庭关系发生纠葛、权属关系复杂，焉能形成一个独立于主体之外的自由交易市场。法的历史研究也表明，私法在整个19世纪后半叶一个极其重要的贡献就是，创造了一个符合自由市场经济并服务于此种经济模式的民法体系，抽象所有权概念就是此种民法体系的核心一环。[33]中华人民共和国成立以来，中国宏观经济制度、尤其是土地政策多次变化，徘徊于彻底否定与逐步承认私人所有权之间。物权法定原则在中国与19世纪的欧洲大陆呈现出迥异的社会现实：后者以农村土地成为商品为代表，而中国却将农村土地定位于农民的“休养生息”，土地作为市场的商品要素只出现在城市房地产中。毫无疑问，物权法定原则在目前的《物权法》中只能“总结过去”，“开启未来”的任务只能有待于“物权法定缓和”了。

　　随着现代工业生产方式的出现，社会化占有各种综合财产成为新型的产权形态，它摆脱了单个人的简单占有，以一种社会化的方式实现对各种财产的利用、流转。正是因为“法人财产权”成为市场交易的主角，使得物权法中“个人物权”的地位逐步降低。中国《物权法》虽然规定了“法人财产权”，但始终不能脱离苏联“国家所有权”的理论构造。从民法的发展来看，将来的物权法必然要增加“法人所有权”的规定，而且必须在所有权理论上统一“自然人”所有权和“法人”所有权，以此满足财产的社会化占有趋势。[34]

　　抽象的所有权异化为对生产资料的占有并转化为对无产者“剩余价值”的剥夺，导致必须从价值取向上改造所有权理论，体现为从完全的个人意志自由发展到所有权的社会化思想，表现出福利国家对财产制度的影响。此种变化，显然不仅仅是对抽象所有权量上的修订，而是从质上改变传统所有权的性质，导致所有权理论中增加了社会连带、共同福祉的成分，如不动产法中公法性规范日益增多。因此，在不动产物权法中增设与公法接轨的“引致规范”，成为不动产物权法立法的一个重要环节。

　　物权法必须保护“私人财产”，以民法的基本权利对抗不当公权力对私人财产权的干涉。但同时，重新审视不动产所有权的社会属性，也是中国民法所面临的历史任务。保护弱者的内在体系要求，“居住权”应成为自然人在宪法上的基本权利，房屋所有权、或者至少是租赁权就不仅仅是商品，而是保障人的基本人格尊严和生活福祉的必需品。因此，政府必须承担提供此种必需消费品的义务。由此还衍生出，不动产租赁权不仅是债权，而且是涉及人的尊严的宪法性基本权利。

　　就物权变动规则而言，其制度选择受制于社会经济基础关系。物权法中的客体呈现了从早期以特定物为原型向以种类物为原型转化的历史过程。在农业社会中，手工产品和农产品为主要交易对象，而且交易形态采取即时交易，因此，物权变动的方式采取自由主义(合意主义)并不会引起权属变动不清晰的后果，这也是《法国民法典》采取意思主义的社会基础。但进入工业社会之后，工业化的生产导致出现大量标准产品，有体物逐步从手工制作的特定物转化为流水线生产的标准工业化产品，交易形态成为时空分离、以信用为本质的“债权”。此种变化直接导致物权变动规则的变化。[35]在现代商品经济条件下，区分处分行为和负担行为显得非常必要。严格区分物权法规范和债权法规范是民法内在体系必须遵循的原则。

　　需要讨论的是，在物权变动中，抽象原则与有因原则在多大程度上存在本质的区别。由于中国物权法实际上采取了瑞士法的“债权形式主义”，即瑞士法的债权“有因主义”(Kausalitatsprinzip)，因此，瑞士物权法学者针对此问题的回答，在比较法上对中国法研究实为重要。瑞士最重要的物权法学者在总结《德国民法典》一百年研讨会上这样认为：“我本人在瑞士从事物权法和债权法教学二十余年，在很多著作中都探讨了瑞士物权法的基础以及基础问题。从事工作越久，我越发现抽象原则的影响，换句话说，抽象原则与以有因原则为基础的瑞士法之间的区别，看起来日益缩小。最令人奇怪并且最重要的却是：尽管瑞士物权法严格遵循有因原则，其自身却如同德国法一样抽象，瑞士民法典起草者胡贝尔(Eugen Huber)早已经明确强调。”[36]

　　(三)债法

　　虽然在中国民法典起草工作中，就是否起草债法总则、侵权法是否独立成编[37]等存在争议。但此种争议更多停留在外在体系层面，而在内在体系建构上，没有一个严谨负责的学者敢于主张废除债权概念，亦没有学者能否定侵权责任仍然体现为因侵害法益而在特定当事人之间形成以损害赔偿为中心的法定债之关系。

　　1.债权在民法中的地位——债法外在体系的基础

　　由于债权的本质为信用，体现了商品经济中时空分离下的交易期待，因此，随着经济发展的变迁，物权和债权在现实社会中的地位也发生变动。早在1851年，萨维尼就在其《债法》中指出，“在今天整个法律交易中，债法影响力较之于其他民法部门，日益显得具有重要性，因为债法优先满足了当今的需要和发展方向”。[38]不仅如此，萨维尼还进一步具有划时代意义地指出，债法不仅仅作为实现物权法功能的手段，在现代民法中还具有优先性。从起草背景来看，《法国民法典》起草于19世纪之初，考虑到立法对现实社会的“天然滞后性”，实际上无法考虑到自由竞争资本主义生产发生的内在结构变化，将债法定位在“取得所有权的方式”而忽视债权重要性的做法亦可以理解。而到了19世纪下半叶，随着德意志第二帝国的崛起，工商业发展日益隆盛，债法已经成为工业社会的中心制度。正是因为债权在现代工商社会中的优先性，导致债法对物权法的渗透日益明显，出现了动产物权的债权化，甚至在有些情况下导致物权丧失其独立性，这集中体现在习惯法所创造的所有权让与担保方式中。

　　由于债的概念的高度抽象性，导致其具有两面性：一方面能够将各种不同的生活事实层面涵摄到以“特定当事人之间的相对法律关系”为特征的抽象概念中；而另一方面，在该抽象的共性特征之外，各种具体债之关系又表现出不同的个性特征。从以财产流转为目的、以法律行为为基础的合同法，到以保护固有利益为目的、以归责要件为基础的侵权法，再到以法益归属的衡平思想为基础的不当得利法，这些均要求以意定之债和法定之债为基本标准，就债法的外在体系再作进一步的类型化划分，从而为展开各种具体债的关系的外在、内在体系提供必要的空间。

　　然而，滥觞于《法学阶梯》的以合同之债与侵权之债为基础的债的类型化体系，却容易遗留下请求权竞合的问题。《合同法》第122条通过规定由当事人来选择具体请求权基础的方式，来解决违约和侵权请求权竞合的问题。但合同和侵权的划分并不是绝对的，在现实生活中存在很多无法简单地被归结于合同之债或侵权之债的情况，如加害给付、附保护第三人效力的合同、说明书责任、缔约过失责任等。因此有学者认为，“合同和侵权的区分正在迅速崩溃”。[39]

　　随着人类社会生活交往的发展，信赖利益的保护亦不断加强，整个民法内在体系的重要一环“信赖保护”在债法中集中体现。在债法中建立独立的信赖责任类型可以弥补债法中侵权法和合同法划分所带来的弊端。例如，由于信赖责任的前提仅仅是交往中无意缔结合同的特殊联系，而且责任人并不对任何第三人都承担此种信赖责任，而只是随着交往的推进才引发对相对方的信赖义务，即当事人之间的保护义务的范围与接触的密切程度成正比，因此这种以保护义务为前提的信赖责任徘徊在一个从事前毫无联系的侵权法上的保护义务到特定当事人之间的合同法上的保护义务的过渡地带。由于这种信赖责任很难被简单归结到合同责任或侵权责任领域，因此建立一个统一的信赖责任是将来构建中国债法总则体系的一个重要任务。

　　2.统一的损害赔偿法

　　《民法通则》单独统一规定各种“民事责任”，创造了“权利—义务—责任”的体系，这是世界民事立法中一次重要的尝试，对传统大陆法系的债法体系作出了积极的创新。但此种民法体系的变化，并不能否定损害赔偿制度的价值。纵观民事责任制度，其核心仍然是传统的损害赔偿制度。因此，无论将来中国民法典采取何种立法模式，都必须规定体系化的损害赔偿制度。

　　由于中国分别制定了《合同法》、《侵权责任法》等重要的债法部门法，导致遗留下一个非常棘手的问题，即是否需要制定一个统一的损害赔偿法。从外在体系的角度来看，无论是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿，都不过是损害赔偿的具体表现形式，在内在体系中都体现为自己责任，与具体发生基础无本质联系。

　　因此，从内在、外在体系出发，债法总则都是调整统一损害赔偿法的适宜之处，在此应当规定什么是损害、损害的类型、损害赔偿的方式等重要内容，只有这样才能够消解中国法中因请求权基础不同给当事人所造成的损害赔偿上的不当差异。如果没有债法总则中的统一损害赔偿法，诸如纯粹经济损失等疑难问题只能被强行纳入到合同法或者侵权法中，这显然违背了问题的本质。

　　3.合同法

　　人类社会从出现剩余产品开始就发生交易，而合同制度的产生经历了责任担保、[40]单方允诺至合意的发展过程。在两千多年的历史中，合同法呈现了从严苛的形式主义向实质意思发展的趋势。合同作为交易的基础性制度，毫无疑问最受制于经济基础的变迁。当人类社会从农业手工经济过渡到工业化大规模生产社会之后，合同的概念自然发生变化，其标准化和定型化日益脱离原有的概念特征。虽然其经济理性集中表现在利于合同磋商、降低交易成本以及利于控制和监管经济活动等方面；但此种经济理性隐含着使用格式条款者非理性的一面：规避体现公平价值的任意法规定、侵害对方当事人的利益、单方面实现自己利益的最大化。因此，格式条款的正当性体现为“消极合法性”，其必须置于订入控制和内容控制之下。

　　现实生活的变迁导致合同法实际上已经演化为双轨体系：在内在体系中，自由磋商的合同以意思自治的正当性为基础，而针对格式条款以消极合法性为前提，必须接受事后的正当性控制；在外在体系中，经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同(或者部分合同内容)，在成立、生效、解释规则乃至诉讼机制等方面都存在严格区别。中国合同法中有关格式条款的规定过于简陋，忽视了其在现代合同法中的重要地位，应作为日后修订的重要对象。

　　不仅如此，随着消费者地位日益提升，消费合同成为一种独立的合同类型，在基本原则(保护弱者)、合同成立(格式条款以及一次性不正当条款的控制)、效力认定(冷静期制度)、违约责任(惩罚性赔偿)等方面，无不显著区别于一般合同。此外，商事合同仍然保留着浓厚的习惯性、强制性、效率性和有偿性等特点，在价值裁量中，信赖保护往往超出了意思自治。虽然中国《合同法》在形式上采取统一立法例，但在具体合同形态上，仍然通过是否有偿、专业等标准明确区分各种合同类型，实质上仍然保留了商事合同类型。因此，在统一合同法框架内依据内在体系中价值取向的差异性，有必要增加上述合同类型的特别规定，以此体现现代民法的实质正义，这正是今后合同法的发展方向。[41]

　　在内在体系中，合同自由是合同法的基本原则，构成市场经济中资源配置的基本手段。传统合同法以两个同等自由、经济力量平等的“人”为基础，合同概念体现为平等当事人之间基于程序正义经自由磋商而形成的相对法律关系。然而随着现代化大规模生产、销售模式的出现，合同的“话语权”却逐步被强势主体——大企业、协会等各种团体所掌握。意思自治原来是私人对抗国家公权力、维护自由市场经济的保障，但在经济结构发生根本性变迁之后，私人却只好寻求国家(立法和司法)的救助，唯有此方可在实质层面实现意思自治。因此，失去了以国家管制为基础的经济法(如竞争法)的支持和社会法的配合，合同自由这一原则非但不能保障自由，反将成为限制自由的“工具”，甚至只能演化为出卖劳动力的工具。现代合同法则侧重于合同的实质正义，从各个方面加大对形式上的合同自由的限制，[42]从强行性的一般条款到法官的主动干涉。例如，强制缔约制度体现了合同自由、竞争自由、弱者保护以及信赖保护所形成的相互制衡的动态关系。它承担着维持民生所需(包括上文讨论的房屋租赁权)，保护弱者(尤其是保护消费者)利益、保障良性竞争环境的任务。考虑到中国市场中行政垄断极为严重，《合同法》诚有必要在总则中统一设立强制缔约的一般规定。而在公共产品领域，事实合同甚至可直接否定意思自治。

　　不仅如此，传统合同法强调当事人之间的具体约定，而忽视了从信赖保护原则的角度将合同关系“立体化”。[43]从组织性合同出发，合同不再是“规制暂时性的、竞争的法律关系……将契约连续地考虑为制度、组织的话，就能关注到连续和协助的方面……从而在契约上出现了连带的契机”。[44]中国《合同法》也受到了“关系契约”的影响，依据诚实信用原则规定了违反前合同义务的缔约过失责任(第42条)、合同履行中义务(第60条)和后合同义务(第92条)。但疏漏了情事变更(交易基础落空)制度，直到“合同法司法解释二”方作出增补。由于中国《合同法》缺乏对信赖利益的一般性规定，导致只能从零散的制度中寻找其脉络。

　　4.风险社会下的现代侵权法体系[45]

　　侵权法的体系变化也同样隶属于上述民法的三个阶段。罗马法中的不法之诉(actio iniuria)和阿奎利亚法(Lex Aquilia)构成侵权法第一阶段的代表，形成了损害、过错、违法性等侵权法的核心概念。欧洲大陆法典化运动中形成的以过错为中心的侵权法构成侵权法发展的第二阶段，直至今天仍然是当前一些重要民法典中的侵权法的主要模式。侵权法第三阶段建立在对第二阶段的修订基础上，表现为特别法迭出、判例法涌现以及最近几年来世界范围内的侵权法“再法典化”浪潮。这些外在体系的变化深刻反映了建立在“磨坊风车时代”基础上的近代侵权法内在体系无法满足现实风险社会的需要，并且此种内在体系的变化直接对侵权法的外在体系提出了历史性的任务。

　　与上文有关民法中的“人”的论述相适应，侵权法中的“人”也发生了剧烈分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，集中体现在产品责任中的消费者、工伤事故中的工人、医疗责任中的患者。此外，“伦理人”的原型已经逐步让位于“经济人”，集中体现在过失标准的客观化。而各种组织形态、尤其是企业的出现，改变了社会交往中的主体形态。“生物人”与“法律人”的主体变化，集中体现在以企业为代表的法律上的“组织人”在现代侵权法中逐渐具有核心地位。[46]从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。《侵权责任法》在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显；而有关组织形态的主体概念仅仅体现在非法学概念“用人单位”中，且只有在医疗责任(第54条)中，组织责任(医疗机构承担责任)才得以初露端倪。

　　世界各国和地区的侵权法在外在体系构造上无不以“损害”为其核心之一，而中国《侵权责任法》为了照顾侵权法较新的发展趋势——预防性救济，在作为一般性条款的第2条中放弃了“损害”概念，而仅仅规定“侵害民事权益”即可“依照本法”要求承担侵权责任，导致在责任成立构成要件上放弃了“损害”要件。而到了责任承担要件——损害赔偿中，又将概念重新改为“损害”(第16条)，并且与“损失”交替使用。立法者的用心当然值得肯定，然而，无论在构成要件还是责任形态上，预防性救济与损害赔偿救济都存在本质区别。毫不夸张地说，《侵权责任法》使用此种概念是典型的“捡了芝麻、丢了西瓜”，甚至在第1条立法目的中都未直接明文规定“损害赔偿”。

　　此外，《侵权责任法》第15条继续沿用《民法通则》第134条(排除两种违约责任)，在同一层次罗列了八种责任方式，在逻辑上存在混乱。因为责任方式在第一层次分为损害赔偿与预防性救济；而后，损害赔偿又分为“恢复原状”[47]与“金钱赔偿”两种最基本的赔偿方式，并以“金钱赔偿”为原则、“恢复原状”为例外；预防性救济则包括“停止侵害、排除妨碍与消除危险”三种具体方式。“返还财产”、“消除影响”和“恢复名誉”只不过是“恢复原状”的具体形式。而赔礼道歉的责任方式应当废除，其涉及侵权人的内心真实意思，不具有可强制执行性，并且与现代宪政的思想完全不吻合。

　　在内在体系中，侵权法仍然体现为意思自治、信赖保护、弱者保护与自己责任的动态协调。其中自己责任具有核心地位，构成对意思自治的限制。侵权法内在体系的价值脉络集中体现为归责事由，反映了侵权法在价值取向上的变化。而新技术风险、意外事故的频繁出现以及非个人化的大企业的出现导致过错责任衰落。加害来源的本质变化，直接导致侵权法的内在体系——归责事由也发生了本质变化。

　　总体而言，现代侵权法立法模式的发展体现为：从一元过错责任向三元归责体系发展，危险责任与所谓的“替代责任”成为与过错责任并重的归责事由，但替代责任的形态仍然未臻完善，组织责任应当更加符合现实风险社会的需要。现代侵权法的内在体系早已摆脱了传统的单一过错责任，但由于立法活动的滞后性，导致外在体系仍然处在不断完善的探索中。

　　中国《侵权责任法》并没有能够全面反映现代侵权责任法的内在体系要求。它过度偏重过错责任，基本上延续了《民法通则》第106条的立法思路，只是在第6条第2款增加了有关过错推定责任的规定，而在第7条仅仅规定“无论行为人有无过错”的无过错责任，对“没有过错”需要承担责任的归责事由到底是什么则未作明确规定，而这恰恰是现代侵权法需要在一般条款中明确列举的归责事由——特殊危险与使用他人。中国《侵权责任法》将现代社会分工中非常重要的组织责任或者替代责任降低至所谓的“特殊主体侵权”，严重漠视了现代社会的基本结构，是该法中的又一“硬伤”。

　　结语

　　社会基础变迁与民法体系构建之间形成了永久的张力，使得对民法体系的探讨永无止境。而内在体系与外在体系的区分及其相互关联成为民法学研究中价值性、技术性与历史性结合的良好范式。正在起草中的中国民法典，不仅需要精准概念、妥当逻辑，以合理编排外在体系，更需要从历史的角度出发，结合中国的社会基础，探索21世纪民法典的内在体系，并且在其指导下考察外在体系安排的科学性。唯有此，才能够制定出一部具有世界领先水平的民法典。




【作者简介】
朱岩，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]有关法哲学上体系化的思考参见当代德国学者Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz,Berlin:Duncker & Humbolt Verlag, 2.Aufl.,1983,S. 11ff.中国学者对此也有着深刻的认识，如台湾地区学者苏永钦认为：“人类的法律思考其实从来就不脱体系(System)和议题(Topik)，只是大陆法系发展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考，如此而已。”参见苏永钦：《民法典的时代意义——对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法》，《月旦民商法杂志》第3期，台北：元照出版公司，2004年，第115—116页。孙宪忠教授也明确指出：“从世界近代民法法典化运动的历史考察可以看出，民法的制定，其实并不仅仅只是民法技术层面的革新，更重要的，首先是民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想和外在的技术之间，其实不可以脱离开来。”孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期。台湾地区学者黄茂荣借鉴了德国学者拉伦茨的法学方法论，对体系问题也作出了深入的研究，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订第5版)，台北：自版，2006年，第751页。
[2]由于本文将法的体系区分为内在体系和外在体系，因此，在没有特殊说明的情况下，法的体系的表述方式包括了上述两种体系的划分。有关内在体系与外在体系的区分参见 Philipp Heck,Begriffsbildungund Interessenjurisprudenz,Tübingen:Mohr Verlag, 1932,S. 139ff.; Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S. 19ff.; Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Berlin: Springer-Verlag,1991,Aufl. 6,S. 437ff.; Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts, Wien:Springer Verlag,1996,S.4ff..
[3]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，北京：法律出版社，1997年，第228—254页。
[4]有关社会变迁对民法影响的经典论述，参见Franz Wieacker,Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung，Frankfurt a.M.:Athenaum Fischer Taschenbuch Verlag, 1974.
[5]参见Immanuel Kant,Kritik der reinen Vernunft,1.Aufl.,1781,S.832及2Aufl, 1787,S.860,Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft,1.Aufl.,1786, Vorrede,S.IV，转引自Claus-Wilhelm Canaris,System-denken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S.11,Fn.3 und Fn.4.
[6]Friedrich Carl von Savigny,System des heutigenr mischen Rechts,Bd1,Berlin: Veil und Comp.Verlag,1840,S.214.
[7]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S. 11ff.
[8]Philipp Heck,Begriffsbild ung und Interessenjurisprudenz,S.139ff.
[9]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und SystembegriffinderJurisprudenz,S.19, S.35ff..
[10]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.38ff.
[11]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，第228—254页。
[12]“将古老私法体系纳入今日法秩序之整体脉络的努力，才正开始。因为成长先锋与当下重大问题交迫，大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法;传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向处理、体系性地安排这些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算是比较边缘化的问题的话，或许可以克服此等危险；因为如前所述，此一领域正是其实质的关键性问题所在”。弗朗茨？维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海：上海三联书店，2006年，第588页。
[13]奥地利民法学家Bydlinski将民法的内在体系概括为如下三个原则：双方相对正当性原则 (die relative(zweiseitige) Rechtfertigung)，即民法体现为特定当事人之间的法律关系，一方当事人的权利、利益或者机会必然同时体现为相对另外一方的义务、负担或者风险；私法中的从属原则(die privatrechtliche(negative) Seite des Subsidiaritatsprinzip)，即每个民事主体作为社会中的最小单元，有权自己实现个人的最大自由，禁止国家的随意干涉；自己责任原则 (Selbstverantwortung)，即享受权利之时同时负担可归责条件下的责任。参见Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.92ff..
[14]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.5.
[15]参见朱岩：《消灭时效制度中的基本问题：比较法上的分析——兼评我国时效立法》，《中外法学》2005年第2期。
[16]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订第5版)，第758页。
[17]所谓“抽象民法(abstraktes Privatrecht)”，是指抛弃民法先验的价值、目的，纯粹建立在自我生成、封闭体系的基础上。参见德国当代著名法历史学家从法社会学角度所做的精辟分析， Helmut Coingund Walter Wilhelm，Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im19. Jahrhundert,Band II,Dierechtliche Verselbstandigung der Austauschverhaltnisse vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung und Doktrin,Frankfurta.M:Vittorio Klostermann Verlag,1977.
[18]卡尔拉•伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，北京：法律出版社， 2003年，第70页。
[19]有关“人”的讨论可参见星野英一：《私法中的人——以民法财产权为中心》，王闯译，梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，北京：法律出版社，1999年，第150—196页；谢鸿飞：《现代民法中的“人”：观念与实践》，硕士学位论文，北京大学法学院，1999年；赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，北京：法律出版社， 1998年。
[20]“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，北京：商务印书馆， 1997年，第11页。
[21]参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，《法学家》2008年第3期。
[22]张晋藩教授对传统中国描绘了这样一幅法律与道德关系的图景，即，引“礼”入法，礼法结合，天理、国法与人情相协调，是一种“伦理法治”。详见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社， 2009年，“一、七”部分。
[23]参见费孝通：《乡土中国》，北京：北京出版社， 2009年。
[24]直至中华人民共和国成立，清末修律以来的实际效果应当仅仅限于理论和部分城市。1949年之后，法治建设一度中断， 30年的改革开放呈现了农村城市化自发渐进的过程，如人口流动、乡村城市化等，但民法的启蒙却任重道远。
[25]德国法历史学家维亚克尔(Franz Wieacker)指出，“如果过激一点表述的话，西欧和中欧法典化的社会模式建立在经济社会中一个单一阶级的篡权基础上;其导致‘有产阶级’成为国家法律秩序的主要代理人，并且必然导致牺牲其他阶级和职业群体”。Franz Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft,"in:ders,Industriegesellschaftund Privatrechtsordnung,S.16.
[26]维亚克尔认为，因为人的主体差异导致民法典在财产法和家庭法中具有天然的“断裂”。参见 Franz Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:unter besonderer Berücksichtigung der deutschenEntwicklung,G ttingen:Vandenhoeck & Ruprecht Verlag,2,neubearb.Aufl.,1967,S.474f..
[27]“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的——众所周知‘商场如战场’。毋庸夸张，可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人……”古斯塔夫？拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社， 1997年，第72页。
[28]参见罗尔夫？克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社， 2003年，第102页。
[29]长江大学大学生见少年落水施救，因无经验导致自己遇险。在两个大学生落水不足5米的地方就停着渔船，但渔船驾驶者活人不救、只捞尸体，其拒以举手之劳挽救无价生命，是否应当承担不作为的侵权责任？在比较法上，欧洲侵权法原则明确规定了成本与收益完全不成比例下的不作为侵权责任。例如，阿尔卑斯山上登山者迷路，偶遇当地山民，向其询问登山正确路径，但山民厌恶外来游客侵扰其家园，明知登山者选择错误路线而不作任何提示，此情形下山民应当承担不作为侵权责任。又如，路人目睹出行的盲人即将掉入新挖的路面涵洞，应当“友好”提醒以避免后者遭受重大人身伤害，其法理妥当性当然是人之为人的伦理性。参见European Group on Tort Law,Principles of European Tortlaw-Text and Commentary,Wien:Springer-Verlag,2005,Comments to Art.4:103(Duty to Protect Others from Damage),pp.86-90.
[30]南京发生了因醉酒送人回家、但送人者在离醉酒者家仍有30米处折回而导致醉酒者第二天死亡的事件。南京浦口区法院认为：“……作为护送人员，在明知……饮酒过多的情况下，其护送、帮助义务未能完成，从而导致……在失去照顾的情况下丧失生命，也应承担相应的民事责任。”参见西祠胡同：《我比彭宇还冤，送同事回家赔了10万》， 2009年12月24日， //www.xici.net/main.as?url=/u14733188/d107479005.htm， 2010年4月25日。
[31]依据学者考证，从1911年的《大清民律草案》至今，中国民法学经历了数个迥然不同的政治时代，尽管民法学的基本结构与概念在形式上并无巨大变化，但民法学的核心概念——“私权”却被另一个词语“民事权利”所替代。参见王涌：《私权的分析与建构 ——民法的分析法学基础》，博士学位论文，中国政法大学民商经济法学院， 1999年，第四节“概念的流变：从私权到民事权利”，第41页以下。
[32]“物权”与“财产权”概念的争议并不限于民法典的制定，其更多地反映了“财产性质”权利随着社会变迁而日益丰富的事实。由于物权的概念清晰、严谨，是民事法典化不可替代的核心概念;而从法的开放性和前瞻性来看，财产权的概念却有利于吸纳新型权利形态，保持与社会发展同步。但到目前为止，还没有成熟理论支持的统一财产权立法体例。有关制定物权法还是财产法的争论，参见梁慧星：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考》，易继明主编：《私法》第2辑第2卷(总第4卷)，北京：北京大学出版社， 2003年，第1—54页。郑成思：《几点事实的澄清及我的总看法》，《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》，《关于法律用语、法律名称的建议》;郑成思、薛虹：《再谈应当制定“财产法”而不是制定“物权法”》;郑成思、黄晖：《法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择》。以上文章均出自易继明主编：《私法》第4辑第1卷(总第7卷)，北京：北京大学出版社， 2004年，第1—18页。
[33]Helmut Coing,Europaisches Privatrecht,Band II,München:C.H Beck sche Verlags buchhandlung,1989,S.89ff..
[34]孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期。
[35]中国台湾地区学者谢在全对此作出明确论述，参见谢在全：《民法物权论》(上册)，北京：中国政法大学出版社， 1999年，第56页以及第59页注1。
[36]Wolfgang Wiegand,Funktion und systematische Stellung des Sachenrechts im BGB,in:100Jahre BGB-100Jahre Staudinger,Beitrage zum Symposion vom18-20.Juni 1998in München,Berlin: Sellier-deGruyter Verlag,1999,S.111f..
[37]有关侵权法从债法中独立的论证，参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》第1辑，北京：法律出版社， 1997年，第92—119页。
[38]Friedrich Carl von Savigny，Das Obligationenrecht als Theil des heutigen R mischen Rechts, Band 1,Berlin:Veil und Comp.Verlag,1851,S.17.
[39]the distinction between contract and tort is rapidly breaking down"参见Markesinis,(1977)93LQR122;比较J. C. Smith,Economic Loss and the Common Law Marriage of Contracts and Torts," (1984) 18University ofBritishColumbiaLR 95 sqq.转引自Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:RomanFoundation of the Civilian Tradition,New York:Oxford University Press,1996,p.12,Fn.67.
[40]罗马人为避免同态复仇发明了罚金制度，最终奠定了债的概念，并且构成现代合同法的早期基础。参见Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations：Roman Foundation of the Civilian Tradition,pp.1-10.
[41]Claus-Wilhelm Canaris,Wandlungen des Schuldvertragsrechts:Tendenz zu seiner Materialisierung,"in:AcP 200(2000),.273ff.,中文翻译稿参见卡拉里斯：《债务合同法的变化——即债务合同法的“具体化”趋势》，张双根译，《中外法学》 2001年第1期。
[42]德国民法学家梅迪库斯(Dieter Medicus)指出，通过力量失衡(Ungleichgewichtslage)并不能简单得出限制私法自治(Privatautonomie)在合同法中的体现——合同自由的结论，因为此种概念过于模糊，易引发合同效力波动而违反法的安定性(Rechtssicherheit)要求、合同塑造 (Vertragsgestaltung)受到抑制、市场中资金受到错误引导(Fehleitung)以及其他副作用等诸多不利后果。的确，无论是立法层面(如强行法的增加)抑或司法的救济干涉(如法官利用一般条款干涉合同效力)，在具体个案中都面临难以认定经济力量、智识等各方面差异的困难。参见 Dieter Medicus,Abschied von derPrivatautonomie im Schuldrecht?： Erscheinungsformen,Gefahren,Abhilfen,K ln:Verlag Dr. OttoSchmidt,1994.然而，合同自由的限制并非建立在具体个案的认定基础上，而是建立在因社会经济基础变迁所导致的“结构性失衡”，进而导致合同自由在格式条款、缔约强制等情况下仅仅具有“消极合法性”，一改合同自由在形式平等下经自由磋商所享有的“主动合法性”。具体个案下的认定困难，是民法中任何利益裁量所面临的共性问题，并不构成推翻合同自由限制的充分论据。
[43]详见谢鸿飞：《现代民法中的“人”：观念与实践》，第6页。
[44]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京：北京大学出版社， 2004年，第49页。
[45]详见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。
[46]日本著名民法学者星野英一对此有着清晰的认识：“在此期间，特别是19世纪后半叶以后，在先进国家，随着科学技术突飞猛进的发展，人可能遭受危险的几率急速扩大，现实生活中，可能受到他人损害的机会大大增加。而控制和管理这些危险的主体又很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织。在今天的社会，个人与个人之间的关系主要体现在以家庭为中心的日常生活，而无论是个人还是家庭又都被这些组织和大型设备以及高速交通工具所包围。个人或者要同它们发生某种关系，或者要利用它们生活，于是就必然要每时每刻地置身于由此发生、而且不断增大的危险之中。”参见星野英一：《民法典中的侵权行为法体系展望》，渠涛译，《法学家》2009年第2期。
[47]参见朱岩：《什么是“恢复原状”？——兼评中国大陆侵权责任承担方式》，《月旦民商法杂志》第26期，台北：元照出版公司， 2009年，第106—130页。