回归传统（三）——百年中国民法学之考察之一

【出处】中国民商法律网
【关键词】民法学；考察
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、新中国成立至改革开放之初的中国民法学

　　1949年10月1日，中华人民共和国宣告成立。新生的政权是在与旧政权的对抗中产生的，对旧政权所创立的法律制度采取了简单否定的态度。1月4日，毛泽东发表了《评战犯求和》一文，对蒋介石提出的“中华民国的法统不致中断”，进行了批驳；[37]14日又发表《关于时局的声明》一文，明确提出“废除伪法统”作为同国民党和平谈判的八项条件之一；[38]2月22日，中共中央发布了《关于废除国民党〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》；9月中国人民政治协商会议第一次会议召开，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，《共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”[39]“六法全书”的废除，标志着清末以来至民国时期所创建的民商法律体系停止在中国大陆地区的实行。[40]与此同时，在意识形态上，新生的政权对源于西方的法学理论尤其是私法理论采取了排斥和否定的态度，尤其是在1957年反右运动期间，私法理论乃至“法律面前人人平等”、“无罪推定”等现代法治的一般理论与原则都遭到彻底的清算，一批法律学者被打成右派，惨遭迫害，清末以来因继受而形成的民法学理论至此嘎然中止。[41]

　　另一方面，在当时“向苏联学习”的历史背景下，通过翻译苏联学者的民法学著作、聘请苏联专家来华讲学和派出留苏学生等，全盘接受了前苏联的社会主义民法学理论。[42]其代表性的理论成果是1958年中央政法干部学校民法教研室编著、法律出版社出版的《中华人民共和国民法基本问题》。该书除了部分内容联系当时的中国实际（如反右运动）外，基本上可以说是前苏联50年代民法学教科书的“中国版”。

　　20世纪50年代中期以后，直到改革开放之前，政治运动不断，社会法制惨遭破坏，法律虚无主义盛行，正常的法学教育与法学理论研究的环境不复存在，中国民法学根本谈不上变革与发展。因此，改革开放之初，法学教育和法学理论研究得以恢复之时，中国民法学总体来说仍然是前苏联社会主义民法学的“中国版”。

　　前苏联的社会主义民法学理论，是苏联“十月革命”后伴随着权力高度集中的经济制度和政治体制的建立逐渐发展起来的，完全不同于传统民法学（即所谓“资产阶级民法学”）的一套理论体系。这套理论体系具有极为鲜明的“特色”。

　　（一）具有强烈的意识形态色彩，以党性理论取代民法学的科学性

　　党性原则是苏联学者对民法科学乃至一切社会科学的本质属性的基本认知。他们认为“科学不能是同政治无关的东西，它是有党性的；苏维埃民法科学是政治性极强的、同唯心主义的观念进行不调和斗争的战斗的布尔什维克的科学，它彻底地贯穿着战斗唯物主义的理论和马克思列宁主义的辩证方法。”[43]直到80年代，苏联民法学界仍然坚持这一观点。[44]

　　50年代的中国民法学者在接受苏联民法学理论的同时，也接受了关于民法学党性原则的观念。[45]《中华人民共和国民法基本问题》的作者旗帜鲜明地指出：“我国民法科学，具有鲜明的工人阶级党性。它是马克思列宁主义的民法学，是实事求是地阐明我国民事政策法令和不断总结我国民事实践经验的民法学，是为建设社会主义和为广大劳动人民利益服务的民法学。”不仅社会主义的民法学具有党性，“一切民法和民法科学，都具有十分强烈的阶级性和党性”，“一切反动民法学，则具有反动剥削阶级的阶级性和党性”。[46]

　　社会主义民法学的党性，表现在如下三个方面：

　　1．坚持民法学必须以马克思主义学说为理论基础

　　苏联学者曾指出“苏维埃民法科学是以马克思、恩格斯、列宁、斯大林的学说为基础的。天才的理论家们关于社会主义条件下法的意义和作用的指示以及他们所论述的其他原理，是苏维埃民法科学的根据。”[47]50年代的中国民法学者也认为“中华人民共和国民法科学，是马克思列宁主义法学的一个部门”，“是马克思列宁主义的民法学”。[48]

　　以马克思主义学说为理论指导，阐释民法，主要体现在以下两个方面：

　　一是用马克思主义学说的某些基本原理，主要是关于经济基础和上层建筑的关系的原理，阐释民法的本质、作用等民法的基本问题和具体民事法律制度，形成了在民法问题认知上的经济基础决定论。马克思主义关于经济基础和上层建筑的关系的原理主要内容是经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。基于这一原理，社会主义民法学者认为，一定社会的民法都是建立在一定的经济基础（生产资料所有制）之上的，并为巩固和发展这种经济基础（生产资料所有制）服务。在民法和经济基础的关系问题上，社会主义民法学者在认知民法的本质及其具体制度问题上，更多地强调经济基础对民法的本质与制度的决定意义。例如，关于民法的本质，认为一定社会的民法是建立在一定社会的经济基础之上的，社会主义民法建立在生产资料公有制基础上，其目的是为了满足人民群众日益增长的物质和文化生活需要，而不是为了满足少数人榨取剩余价值的欲望；关于法人制度，认为社会主义民法的法人制度是执行和完成国家经济计划的手段，是落实经济核算制的工具；关于所有权制度，认为社会主义民法的所有权是建立在生产资料公有制基础上，其主要任务是保护社会主义公共财产不受侵犯，使社会主义公有制不断得到巩固和发展；关于债与合同制度，认为社会主义民法的债和合同制度主要是实现国民经济计划和满足人民的物质文化生活需要，是国家实现组织和管理经济职能的手段。

　　二是将马克思等革命导师的有关论述作为解决民法问题的直接依据或者作为反击不同观点的理论武器，出现了一种把革命导师的语录奉为信条的“言必称马列”的理论现象。例如，关于民法本质的认知，民法学者总是引证恩格斯的一段语录：“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”和民法是“将经济关系直接翻译为法律原则的”。关于罗马法和法国民法的评价，也是以恩格斯的语录作为依据。[49]在《中华人民共和国民法基本问题》一书中，上引恩格斯关于民法本质的论断，还被用来回应50年代反右运动中一些学者对国家迟迟未能颁布法典的批评，认为“在我国实现经济制度方面社会主义革命的过程中，经济关系变动很快，这就决定了我们国家在这个时期里主要只能制定一些暂行条例和带有纲领性、通则性的单行法规，决不能颁布成套的长期适用的民法典。”“在我国社会大变革的时期里，需要人民群众根据党和国家的政策进行直接的斗争，以便从旧的生产关系的束缚下解放生产力，因而不能过早地制定成套的细密的法规，否则，便会限制和束缚人民群众的革命斗争。如果在农业手工业和资本主义工商业未完成社会主义改造以前，就固定下来一套长期适用的法典，这不但不能充分反映我国的社会主义经济关系，反而还会成为实行社会主义改造的障碍。资产阶级反动右派之所以攻击‘我国重要法典何以迟迟还不颁布’其居心也就在于企图设定一些法条来限制我国人民的社会主义革命事业。”[50]又如，在公法和私法问题上，以革命导师列宁关于苏俄民事立法的一段论述为依据，否定社会主义民法的私法属性，主张民法公法观。

　　2．坚持阶级斗争的观念，彻底否定传统民法和民法学理论

　　党性的基础是阶级性，社会主义民法学的党性原则要求人们从无产阶级的立场出发，以阶级分析的观点和方法，揭露资本主义民法以及一切非社会主义民法的剥削性质，以此彰显社会主义民法的“社会主义性质”及其优越性。因此，他们总是割裂民法及民法学的历史传承关系，把社会主义民法与传统民法（即所谓资产阶级民法）对立起来，在社会主义民法和传统民法之间划上一道不可逾越的鸿沟，形成社会主义民法与传统民法之间水火不能相容的情势。这既是民法科学之党性原则最为集中的表现，同时也是社会主义民法学者必须坚持的基本立场。

　　在社会主义民法学者看来，一切剥削阶级的民法尤其是资产阶级民法，由于建立在私有制基础上，因而都属于剥削性质的，都是为了维护剥削阶级的利益的。资产阶级民法中的所有权制度、契约自由以及平等原则，不是为了“掩盖它的剥削性质”，就是为了替资本主义剥削“辩护”，或者是用来“欺骗被剥削阶级”。[51]对于资本主义垄断时期民法所发生的“限制所有权”和“限制契约自由”等变化，社会主义民法学者也坚持同样的立场和观点，甚至认为“所有这一切不仅没有使资本主义所有制的剥削性质有所改变，反而使它愈加明显了，使它具备了公开掠夺和强盗行为的形式。”[52]在资本主义国家兴起的保护弱势群体尤其是消费者保护的立法和理论，也遭受同样严厉的批判，被认为是“不科学的”理论，因为“这种理论没有考虑到消费者是由不同阶级组成的，也没有考虑到资本家与劳动人民的阶级利益是不可调和的”，“这种理论把垄断组织为规避竞争、获取利润所做的一切，都说成是保护消费者的措施。因而，在实施上，保护消费者一变而为保护垄断组织了。”[53]

　　在对待资本主义民法及民法学问题上，50年代的中国民法学界则有过之而无不及，而且火药味更足，认为资产阶级等一切反动的民法“只能作为被批判和清除的对象”；[54]社会主义民法和民法学与资产阶级民法和民法学之间存在着根本的对立，“我们所禁止的，恰恰是反动民法所保护的；而我们所保护的，则正是反动民法所禁止的”。[55]80年代初，中国民法学界对待资产阶级民法和民法学的态度，少了些许50年代那个特定时期浓烈的火药味，但仍然坚持以阶级斗争的观点和方法加以批判，仍然把社会主义民法与资产阶级民法对立起来。例如，陶希晋先生在《论我国民法的基本原则》一文的开篇中就指出：“由于社会主义和资本主义两种社会制度根本对立，我国的民法与资本主义以及一切剥削阶级的民法有着本质的区别。……弄清我国的民法与资产阶级和一切剥削阶级民法的根本区别，对于加强我国民法的研究，促进民法科学的繁荣和发展，加速我国的法制建设，具有十分重要的意义。”[56]

　　在社会主义的民法学理论体系里，这种将社会主义民法与资产阶级民法对立起来的观念主要表现在民法的本质、原则、作用以及对相应民法基本制度的认知方面。例如：在民法的性质和作用的认知问题上，强调社会主义民法的社会主义属性，认为社会主义民法是建立在社会主义公有制基础之上，反映的是工人阶级和广大劳动人民的意志，其作用是实现无产阶级专政的历史任务，从而与资产阶级民法区分开来，后者被认为是建立在私有制基础上的，是剥削阶级意志的体现，是维护少数人凭藉其对生产资料的所有而剥削多数人的工具，具有剥削性质；[57]在民法基本原则的认知问题上，强调社会主义民法必须坚持公共财产神圣不可侵犯和服从国家经济计划指导原则，从而与资产阶级民法区分开来，认为后者的基本原则是私有财产神圣不可侵犯和契约自由，在私有制条件下，私有财产神圣不可侵犯的实质是保护有产者即资产阶级的利益；在劳动力商品化的资本主义社会，契约自由的实质则是“资本主义国家推行剥削工人的雇佣劳动合同制度的法律工具”。[58]

　　不仅如此，在一些具有普遍意义的民法观念问题上，社会主义民法学者也要在其间区分出社会主义和资本主义的不同来。例如，关于主体的平等性问题，这本是民法的一个基本的观念，民法由于其调整平等主体者之间的社会关系而具有平等性，因此不论是社会主义民法还是其他民法，都坚持主体平等的观念。但在社会主义民法学者看来，在不同社会经济条件下，主体的平等是不同的。社会主义民法中贯彻主体地位平等原则，对于发展生产、维护经济秩序、提高企业效益、保障人民生活具有“极为重要的意义”；资产阶级民法的平等，则是资产阶级强制无产阶级进行不等价交换、实现剩余价值的“合法依据”，平等在资本主义国家是不可能真正实现的。关于公民权益保护问题，社会主义民法学者认为，在社会主义国家，人民是国家的主人，一切权力属于人民，不断发展的社会主义公有制为公民民事权利的保障提供了可靠的物质保障；但是在生产资料私有制基础上，资产阶级民法所标榜的权利保障“不可能具有普遍的意义，而只能是资产阶级的特权而已”。[59]甚至在公民民事权利能力这一几乎是具有“纯法律技术”的民法问题的认知上，社会主义民法学者也要特别调社会主义国家公民的民事权利能力的“社会主义性质”，认为我国公民的权利能力具有平等性、权利义务的统一性和物质保障，这是“我国民事权利能力同一切剥削者国家的民事权利能力区别的一个重要标志”。[60]

　　总之，在社会主义民法学者看来，无论是民法的基本理念还是民法的具体制度，社会主义民法与资本主义民法都存在着“本质”的区别，这是社会主义民法学必须坚持的基本观念，也是社会主义民法学理论研究必须坚持的基本立场。基于这种观念和立场，资本主义民法以及一切非社会主义的民法的观念及其制度，都属于批判和否定的对象。

　　在社会主义民法学者的观念里，研究资产阶级民法的意义只有两点：一是为了揭露资产阶级民法的剥削性质，从而彰显社会主义民法的优越性；二是为了对外经济交往，需要获得资本主义民法的知识。[61]而且，前者较之后者“尤为重要”，因为“不同社会制度的国家和平共处并不意味着思想斗争的削弱”。[62]

　　3．强调理论必须联系实际，服从党在一定时期的政治任务

　　党性是一个历史范畴，党性的一个基本特点是时代性，党性必须体现时代精神。民法学的党性要求社会主义民法学必须遵从党在各个时期的使命和任务，具体来说就是要理论联系实际，关注社会主义建设过程中的问题，为社会主义建设服务。苏联民法学者指出：“苏维埃民法科学的任务是重大的。苏维埃民法是苏维埃国家建设社会主义的工具之一。苏维埃民法科学的任务就是根据对社会主义建设经验的研究，遵循党的指示，对苏维埃民法的规范加以马克思主义的、党性的理论阐明，促进他得到正确的实际运用，创造性地研究今后社会主义建设道路上和逐步向共产主义过渡的过程中所产生的新问题”。[63]

　　50年代的中国民法学者，根据当时社会主义建设尤其是反右斗争特定的政治需要，提出民法学的任务是：“依据马克思列宁主义的法学原理，彻底的批判和消除反动民法观点，不断总结经验，以发展我国社会主义的民法科学”。[64]

　　强调民法研究必须坚持理论联系实际，这是社会主义的民法学乃至整个社会科学的一个重要的理论传统。这种理论现象在前苏联以及我国直至改革开放初期的民法教科书和其他民法论著中都表现得十分突出。例如，在一些民法教科书中，作者总是要用较大的篇幅来介绍社会主义建设各个时期民法的发展状况，阐明民法在各个时期是如何为党在这个时期的特定使命和任务服务的；[65]在介绍具体民法制度尤其是法人制度、所有权制度、合同制度时，也总是不忘交代这些具体制度所承载的实现党在一定时期的历史使命和任务的制度功能。上述这些内容构成了整个民法学理论体系的基调和主线。直至今日，这种理论传统仍然影响着中国民事立法和民法学的发展。[66]

　　民法学的党性原则理论，规定了社会主义民法学自身的科学性十分欠缺，民法学的内容十分贫乏。总体上看，虽然不能说这个时期的民法学尤其是改革开放之初的民法学毫无理论建树，但是很难说这个时期存在着有着相对独立的价值追求和自身理论构建的民法“科学”，民法学实际上“无学”（科学）。

　　首先，简单的经济决定论严重窒息了社会主义民法学的理论研究。

　　马克思主义学说作为认识人类社会的一种理论方法，无疑对当今中国的社会科学产生了不可忽视的影响。马克思主义关于经济基础与上层建筑的关系的学说，对于我们认知法律现象，尤其是当下市场化改革与法律之间的互动关系，也具有积极的意义。然而，当我们把马克思主义学说当作“唯一”正确的理论而排斥其他理论方法时，甚至到了“言必称马列”而无视其它科学理论方法时，就必将走向她的反面。

　　马克思主义关于上层建筑与经济基础的关系的学说强调的是经济基础对法律等上层建筑的作用以及包括法律在内的上层建筑对经济基础的反作用，马克思主义经典作家从来不否认上层建筑对经济基础的这种反作用。但是，在社会主义民法学里，这种作用与反作用的关系变成了简单的决定与服务关系，即社会主义民法是由社会主义所有制决定的，并为巩固和发展社会主义所有制服务，民法对社会主义所有制的反作用不存在了，经济基础与上层建筑的作用与反作用关系变成了简单的经济基础决定论。在这种简单的经济基础决定论支配下，法人制度不过是社会主义企业经济核算制的另一种表述，所有权制度则是社会主义生产资料所有制的复述，债与合同的制度只是国民经济计划政策的重述。原本应该丰富多彩的民法学理论变成了马克思主义原理的简单说教，除了民法的一些专业术语外，读民法教科书的感受与政治经济学教科书几乎没有什么不同，社会主义民法学基本丧失了作为法律科学的独立性，民法学的内容也变得十分枯燥乏味。

　　尤其是，当把马克思主义当作唯一正确的理论方法而排斥其他任何理论方法时，当把革命导师的只言片语当作教条时，民法学的理论研究就难免遭受窒息的厄运。前述50年代的中国民法学界，即援引恩格斯关于“民法准则不过是社会经济生活条件在法律上的表现”的论断，反击“右派”对我国迟迟没有颁布民法典的批评。当一种理论是如此般地被用于攻击不同学术见解和人们对法制的追求时，那么这种理论就必然走向科学的反面，成为窒息社会主义民法科学发展乃至最终否定了民法科学本身的根本原因。

　　其次，对传统民法及民法学采取了简单否定的态度，导致社会主义民法学变得十分贫乏。

　　阶级斗争理论对于推翻旧的政权、建立新政权的革命斗争，或许是必要的。但是，将这种理论用于指导社会科学理论研究，以“凡是敌人反对的，我们就要拥护，凡是敌人拥护的，我们就要反对”[67]的阶级斗争逻辑对待一切社会科学理论，则肯定是理论界的灾难。

　　现代民法及民法学源于古代罗马，经过千百年来的积淀与发展，已经形成了内容博大、理论精深、体系严谨的知识体系，并成为现代法律文明最为重要的组成部分。然而，这些在社会主义民法学者看来，都是建立在生产资料私有制基础之上并为剥削阶级服务的，因而是剥削性质的。它们被社会主义民法学者扣上“资产阶级民法”甚至“反动民法学”的帽子，在社会主义民法学的教科书和其他民法论著里，它们除了被用来批判从而彰显社会主义民法的优越性外，没有任何理论价值，更谈不上对它们加以批判的借鉴。而且，社会主义民法学者对它们的批判总是采取阶级专政的方式，容不得半点的学术争鸣。

　　由于对传统民法及民法学采取简单否定的态度，因此在这一时期的中国民法学的理论构建中，除了部分民法概念外，人们看不到任何关于传统民法及民法学的合理之处，看不到内容博大、理论精深、体系严谨的传统民法学体系，传统民法的许多概念、制度、理论都被排除在社会主义民法学理论体系之外。在民法概念上，自然人概念被公民所取代，法律行为概念的内涵—意思表示被合法性所取代，物权的概念被废弃；在制度上，财团法人制度、社团法人制度、他物权制度、取得时效制度、先占取得制度、善意取得制度、占有制度、动产物权制度、不动产物权制度、债的保全制度等传统的民法制度不复存在，无因管理制度、不当得利制度在社会主义民法学体系中的地位变得可有可无；在理论上，极具理论价值的意思自治理论、契约自由理论、意思表示理论、物权行为理论等，要么是被批判的对象，要么只字不提。

　　由于对传统民法及民法学采取了简单否定的态度，社会主义民法学完全割裂了民法及民法学的历史传承关系，在社会主义民法学的理论体系里，除了服务于社会主义公有制和计划经济体制的内容外，几乎没有别的东西，社会主义民法学的理论内容因此变得十分贫乏。

　　再次，强调理论只能联系实际，使得社会主义民法学丧失了作为一门科学应有的独立品格。

　　理论联系实际，对于繁荣和发展哲学社会科学来说，无疑是必要的。事实上，从中国近30年来民法学的发展情况来看，改革开放的伟大实践无疑为民法学的繁荣发展提供了难得的历史契机和生长空间。但是，如果过分地强调民法学理论研究必须不折不扣地服从于党在一定时期的使命和任务，理论只能联系实际，那么这对于民法科学的构建就未必是件好事。因为，过分强调理论只能联系实际，必然导致民法学的视野被局限于一定时期党的使命和任务和社会主义建设的实际，其结果只能是：民法学完全被一定的政治目的所左右，变成了单纯为一定政治目的服务的理论工具，其自身的价值和品格完全被湮灭，失去了作为一门法律科学的存在。

　　在这一时期的中国民法学的视野里，所谓民法不过是社会主义建设各个时期党和国家颁布的各种政策的一种描述，并没有自己独立的价值取向、制度构建和理论体系，这一点只要看看中国这一时期的民法教科书对民法的理解即可明了。例如，1958年出版的《中华人民共和国民法基本问题》一书在回应“右派分子”对“无法可依”的批评时，如是说：“我们党和政府是一向重视民事立法工作的。在我们国家成立的短短八年内，已经根据国家政治经济任务的要求，分别由中央和地方颁布了一系列的民法法规。根据我们占有的资料初步统计，到目前为止，中央一级颁布的民事法规或其内容与民法有关的法规，共有747件……如果再加上地方性的法规，则远远不止此数。右派分子污蔑我国‘没有法’、‘无法可依’，完全是颠倒黑白，混淆是非。”作者进而指出：“我们国家制定民事法规，首先是把劳动人民的意志集中表现为党的政策，经过实践的检验，然后总结上升为法律。”作者还以“农业生产合作社示范章程”的制定为例来说明这种民事法律的产生过程。[68]因此，在社会主义民法学的视野里，所谓民法也就是党在特定时期的政策。上引《中华人民共和国民法基本问题》的作者在阐释民法与政策的关系问题时更是直截了当地指出：“法律是政治的一部分，是为政治服务的。它是党的政策的条文化和具体化，是实现党的政策的重要工具之一。”并要求在民事法律的适用中“不仅在法律不完备的时候，必须从实际出发按照党的政策办事，即使有了法律规定，在法律适用时，也要从实际出发以党的政策为指导，在法律规定的范围内服从政治的要求”。[69]由此可见，在社会主义民法学的观念中，党的政策才是法律的灵魂，民法不过是一个没有了灵魂的“空壳”。这样的民法学同样也只能是一副没有了灵魂的“僵尸”。没有了灵魂的民法学自然也就不成其为“科学”。

　　丧失了独立思考品格的民法学不仅是没有了灵魂的“僵尸”，而且只能成为特定意识形态的奴仆和特定政治目的的工具。这一点同样表现在关于民法体系的认知方面。在前苏联，由于意识形态和经济体制方面的原因，婚姻关系、劳动关系和土地关系原属于传统民法体系的内容，均被排除在民法体例之外，单独制定法典。对于这种充满着意识形态色彩的做法，前苏联民法学界不仅采取了认同的态度，而且积极加以论证，证明这种立法安排的合理性。例如，关于劳动关系单独立法，前苏联学者如是说：“‘受雇者’和‘雇主’这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有着生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”，“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱了剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”。[70]关于婚姻家庭关系单独立法，前苏联民法学者对此的解释是：家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系；在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”；但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”。[71]

　　直至改革开放之后的相当长时期内，上述前苏联民法学的观念仍然影响着中国民法学界。在80年代初的民法教科书中，除了所有权外，没有以规范土地财产关系为主要内容的他物权制度的介绍，没有关于规范劳动关系的劳动合同等相关制度的介绍，也没有婚姻家庭制度的介绍。1988年，佟柔先生在《广东法学》第3期上发表“建立中国自己的民法理论和体系”一文，虽然理论角度有所不同，但仍对前苏联民法学的观念大加赞赏。他在谈到民法的体系时说：“苏联在这方面有很大进步，它废除了私法的概念，解除了私法观念的束缚，按照社会关系的属性来区分法律部门。比如他们认为婚姻家庭关系的属性是基于血缘和结婚这个事实而建立的，它的社会关系的性质和它的内部规律是不同的，因此要建立一个婚姻家庭法。这个法律部门有它自己的体系和原则。又比如说社会劳动关系，在资本主义国家的民法里也有反映，这是把劳动力作为商品，这种雇佣劳动观点一直是资本主义国家民法的一个内容。因为它把这种雇佣劳动关系看作是个人与个人之间的关系。而在我们看来，这种雇佣劳动关系是一种社会劳动关系，劳动关系不是商品关系，工资报酬并不是劳动的价格和价值，全部的马克思主义精髓就在于剩余价值学说、社会主义和共产主义的伟大理想。所以我们不能承认劳动力是商品。虽然今天有劳务市场，劳动力也可能由甲企业到乙企业去，不管怎样说，在学理上我们不承认在我们社会主义国家的劳动力是商品。包括象土地一样，我们不承认是商品。所以在我看来，苏联的学者在民法上确实有贡献，这一点也是不可忽视的。”甚至到了90年代中期，一本权威的婚姻法教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时，仍然如是说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”[72]

　　这种主要充满着意识形态色彩的所谓理论研究，也是造成社会主义民法学内容贫乏，无科学性可言的原因之一。

　　（二）坚持民法公法观，否定社会主义民法的私法属性

　　公法与私法，是古代罗马以来西方法学对法律所作的基本分类。在西方法学的传统里，虽然在公法和私法的划分标准上存在着不同的主张，但是在对具体法律的归类上并无根本的区别，民法和商法通常归入私法范畴，而宪法、行政法、刑法和诉讼法等则通常被归入公法范畴。

　　社会主义国家的民事立法从一开始就反对私法的价值取向，反对仿效资本主义民法。1922年，针对当时正在进行的苏俄民法典的起草工作，列宁在写给司法人民委员库尔斯基的信中指出：“新的民事立法正在起草。我看见司法人民委员正在‘顺流而下’。他必须逆流而上。不要去仿效旧的资产阶级的民法概念（更准确些说，不要被那些顽固的资产阶级法学家们所欺骗，他们正在搬弄着这一套），而要建立新的……民法……”[73]列宁进一步指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私法范围。”[74]尽管后来的研究表明，列宁的这段话存在中译不准确的问题，这里的“私法”应为“私的”，[75]认为列宁作此论断的本意并不是要否定公私法的划分，而是要强调在新经济政策时期国家不得不对经济进行监管，不得不限制民事流转的范围；[76]但是不可否认的是，长时期以来，列宁的这段话一直被苏联和中国法学界奉为圭臬，成为否定社会主义存在公法、私法之分，进而否认社会主义民法的私法属性而主张民法公法观的主要依据，并认为列宁的论断“是对社会主义民法理论的重大贡献”，“是对资产阶级公法与私法相对立理论的有力批判”。[77]

　　按照社会主义法学的固有观念，私法是与私有制相联系的，私法被认为是生产资料私有制的产物。苏联学者认为“资产阶级的法之所以分为公法和私法其根源就在于资产阶级制度的基础本身”，这种“制度的基础是生产工具和生产资料的私有制”。[78]中国学者也认为，从罗马法到拿破仑法，“都是以私有制为基础的经济关系，都是维护神圣不可侵犯的一个‘私’字。正是这样，所以它们的民法历来又称为‘私法’”；[79]“资产阶级坚持‘民法即私法’的观念，把私法看成是民法乃至一切法律的固有属性。这种观念，当然是由他们的以私有制为经济基础的生活条件，并由此产生的自私自利、自由放任等阶级意识所决定的。”[80]基于这种认识，因此在社会主义法学的观念里，私法以及私法的理念，被认为资产阶级法及其理论特有的专利，如苏联民法学者所认为的“把私法，即作为表达资产阶级自由意志的法—资产阶级的民法—与公法对立起来，这就是资产阶级民法的特点。”[81]

　　对于社会主义民法学者来说，私法以及私法的理念乃是一种理论禁忌，甚至还是一种可用来反击不同理论主张的武器。例如，50年代苏联学者讨论民法的调整对象和体系时，阿?维?维吉尼克托夫曾主张以平等的调整方法作为划分民法与其他法律部门的标准。他的这一主张遭到其他学者的批评，被认为是私法的观点。批评者认为“把平等方法当作是划分苏维埃民法与其他法律部门的标准，实际上就是把苏维埃法权划分为公法与私法，因为平等方法始终是与私法联系在一起的。根本没有必要去批判那将这种划分方法适用于苏维埃法权的观点，因为此种方法所反映的关系是以生产工具与生产资料之私有制占统治地位为前提的。将平等原则看作民事法权关系中当事人的地位所以不同于其他法权关系、而仅仅为民事法权关系所特有的标志，乃是将法权划分为公法与私法的最典型的表现。”[82]中国学界也存在这种情形。80年代初，在民法经济法调整对象的争论中，一些经济法者主张把商品关系一分为二，组织之间的商品交换关系由经济法调整，公民之间的商品交换关系由民法调整，对此持反对意见的民法学者就认为这是一种私法的观点。[83]

　　在西方传统的法学里，区分公法与私法的意义，主要在于强调作为私法的民商法有着不同于公法的一套价值理念（即私法理念）以及相应的制度构建。这些价值观念及相应的制度构建包括人格独立和平等的价值观及其相应的民事主体制度，私权神圣理念及其相应的物权制度，意思自治理念及其相应的法律行为（合同）制度。因此，否定社会主义民法的私法属性，强调民法的公法观，也就具体表现为对私法理念的批判和相应的民法制度的理论构建上。

　　1．在主体制度的理论构建上，首先是自然人主体地位公民化。在西方国家的法律及法学理论中，基于公法与私法、政治国家与市民社会的分野，人在不同的法律中有着不同的称谓，在宪法上称之为“公民”、“人民”，在民法上称之为“自然人”。采“自然人”作为民法上人的称谓，源于自然法的理念，自然人作为权利主体的概念，“在于强调私权主体和私权的无差别性和天赋性”，[84]’表明本国人与外国人以及无国籍人在民事主体上的平等地位；而作为国籍法和宪法概念的公民，则不具有自然人概念所蕴含的法律理念和制度意义，它意味着本国人和外国人以及无国籍人在政治身份上以及公民权享有上的区别和不平等地位。然而，在前苏联的民事立法和民法学理论上，自然人的概念逐渐被公民所取代。1922年的《苏俄民法典》除了第17条使用“自然人”外，其他均使用“人”、“人民”、“公民”；50年代的苏联民法教科书只用“公民”而不再用“自然人”，1964年的《苏俄民法典》就只有“公民”的概念，再无“自然人”的称谓。中国50年代出版的《中华人民共和国民法基本问题》以及80年代初期出版的民法教科书，也不使用“自然人”概念而只使用“公民”的概念。社会主义民法采用“公民”而不采用“自然人”的称谓，所贯穿的是与自然法理论相对立的国家意志至上的理念。在社会主义民法学者看来，人的本质不是人的自然属性，而是人的社会属性，人是处于一定的阶级关系中的人。[85]在阶级社会里，“自然界的人享有权利主体资格，成为具有法律地位的公民，不是天赋的，也不是与生俱来的，而是有法律赋予的，归根结底是由一定社会生产方式所决定。”[86]法律是国家意志的体现，因此人的主体地位的取得，说到底是由国家意志决定的。以“公民”取代“自然人”还有一个因素是阶级斗争的逻辑。为了彰显社会主义制度较之资本主义制度的优越性，在社会主义民法学者看来，社会主义生产资料公有制的确立与发展，使得公民权利能力的实现有着可靠的物质基础，因而具有真实性。这也必然导致社会主义民法中的人只能限定于本国公民，而不能及于外国人和无国籍人，因为后者并不生存在社会主义社会，他们尤其是其中的剥削阶级不可能享受社会主义生产资料公有制的优越性带来的好处。

　　其次是法人功能的异化。法人是一种制度设计，法人本质上是自然人的一种联合，法人制度的作用主要在于弥补自然人两个方面的缺陷：一是自然人生命的有限性；二是自然人个体力量的有限性。通过法人的制度，自然人可以不因自己的生命有限而得以将自己从事的事业不断地延续下去，又可以集中多数人的力量从事仅凭单个人的力量无法从事的事业。因此，法人制度承载着实现人的价值的功能。人的价值追求是多元的，既有经济的，又有非经济的。因此，法人的功能也是多元的，既有经济的功能，如设立公司，从事营利事业，牟取利润；又有宗教的、文化的、社会的、政治的功能，如成立文教基金会，从事文化教育事业，提升人民的文化知识水平。在大陆法系的民法里，法人的基本分类是财团法人和社团法人，前者以财产为基础而设立，从事公益事业；后者以成员为基础而设立，既可从事公益事业，亦可从事营利性事业，二者有着不同的技术规范。这种制度安排为实现法人的功能提供了技术支持。同时，既然是人的联合，因此法人也必然是人的自治体，法人实行自治，这也是私法自治在法人制度中的体现。法人的独立人格由此而得以成立。然而，在社会主义民法及民法学理论中，虽然也采纳法人概念，规定法人制度，但法人制度早已丧失了固有的制度意义和功能作用。在社会主义制度下，国家包揽了社会经济生活的一切方面，个人只能作为劳动者在社会主义组织里从事劳动，而不得有其它的事业追求，法人制度变成了社会主义组织的代名词，成为国家组织社会经济活动的手段和工具，因而丧失了实现个人价值的功能作用。在社会主义民法学理论及立法实践中，企业法人和非企业法人的分类取代了传统民法上的财团法人和社团法人的分类，企业法人构成了法人制度的主体。无论是企业法人还是非企业法人，都主要是由国家创立的实现国家社会经济目标的组织形式。在50年代的中国，法人制度被认为是“实现社会主义建设和社会主义改造的法律形式”，“是具体实现国家经济组织和文化教育职能”的组织形式，“法人的设立、变更和消灭，以及法人的业务活动，都是有计划的，是在国家统一领导下进行的”，“党和国家对一切法人实现着统一的领导”。[87]这种认知，直至80年代的民法学界并无多大的改变，“执行和完成国民经济计划”、“落实（企业）经济核算制”和“实现社会主义建设目的”，仍是法人制度最主要的功能。[88]由于法人制度的功能被异化，从而导致法人制度固有的实现人的价值的功能在中国特定的社会经济条件下得不到应有的发挥，造成了中国社会长时期以来民间力量在社会经济发展方面的作用的严重缺失，妨碍了社会事业的全面发展。同时，由于把法人制度纳入国家的计划体制，把法人单纯看成是实现国家社会经济目标的组织形式，从而造成了法人独立人格的丧失，法人完全依附于政府，无自主权可言，更谈不上法人自治，从而形成了长期困扰着中国实务界和理论界的“政企不分”等社会体制问题。

　　再次是国家主体地位的特殊化。在西方国家的法律上，国家只是作为国际法上的主体，而不是私法的主体。在解决国家财产问题上，作为其权利主体的是国库，国库属于法人。然而，在社会主义国家，国家通过强制剥夺私有财产等手段，建立起强大的国家财产所有制（全民所有制），国家成为庞大的全民所有财产的权利主体，并拥有极为特殊的民事主体地位。这种特殊性表现在：国家是全民财产的统一的和唯一的权利主体，除了国家以外任何人都不能拥有国有财产的所有权；一切社会财产都可以不受限制地成为国家的财产，公民个人和法人则无此种法律地位；在许多场合，法律对国家所有的财产提供特殊保护，如追索国有财产的请求权不受时效的限制，无主财产推定为国家所有等等。

　　2．在物权制度的理论构建上，社会主义民法学理论的一个基本点是把财产权制度与生产资料所有制直接联系起来，认为财产权制度是由一定社会生产资料所有制决定的，并为一定社会的生产资料所有制服务。这也是马克思主义关于上层建筑与经济基础之间决定与被决定关系的原理最为直接的表述。按照这一理论，社会主义民法和民法学上的财产权制度及其理论具有不同于大陆法系民法物权制度及其理论的特点。

　　首先是废弃物权，代之以所有权。物权是对物支配并具有排他性的权利。罗马法以来，大陆法系国家逐渐形成了较为确定的物权体系及其物权理论，虽然各国民法关于物权种类的规定不尽相同，但物权体系大体都包括所有权、用益物权和担保物权三类（也有的国家如葡萄牙，采取二元体制，物权仅包括所有权和用益物权，担保物权作为债的担保，归属于债法）。从所反映的财产关系来看，多数物权反映的主要是不动产尤其是土地财产关系。但是，在社会主义条件下，一方面理论上视民法物权制度为生产资料私有制尤其是土地私有制的产物，是为资产阶级私有制服务的，因而排斥物权的概念，甚至批判性地认为资产阶级民法学者把物权说成是人对物的关系，掩盖了资本主义私有制的剥削性质，随着社会主义公有制尤其是土地公有制的建立，除了所有权制度尚可反映社会主义公有制并为之服务外，其他物权则丧失了存在的基础。[89]1922年的《苏俄民法典》虽然保留了物权的概念，但其物权体系已变得支离破碎，仅有所有权、建筑权和抵押权。1946年苏联颁布《公民购买及建筑个人住宅的权利》的法令，1949年决定将建筑权从民法典中删除，建筑权失去了存在的经济基础和法律依据。[90]同时，随着苏联计划经济体制的建立，抵押作为合同（债）的担保方式，被纳入债的体系。因此，传统的物权体系只剩下所有权。因此，1964年颁布的《苏俄民法典》不再设物权编，只设所有权编。有鉴于此，苏联民法学教科书也不再介绍物权理论，而只有所有权的原理。这种情形也存在于中国民法学，1958年出版的《中华人民共和国民法基本问题》只有所有权的介绍，80年代初出版《民法原理》（佟柔主编，法律出版社1983年版）等民法教科书也是这种情形，有关所有权的原理构成了民法财产权理论的全部内容。直到1987年修订再版的《民法原理》，在“所有权的一般原理”一章内设一节简要介绍“其他物权”，[91]才开始改变这种只讲所有权不讲物权的状况。

　　其次是实行新的物的分类，重构财产权理论体系。在大陆法系国家的民法和民法理论中，物的基本分类是动产和不动产。这种分类着眼于法律技术的构造，动产和不动产在物权的得失变更等方面实行着不同的法律规则，主要是公示方式的不同以及司法管辖和法律适用的不同。大陆法系国家民法的物权体系即建立在物的这一分类基础上，动产物权和不动产物权实行不同的技术规范，由此构建了其民法物权的规范体系。但是，在社会主义民法学的观念里，生产资料归谁所有是区分社会类型的根本标志，[92]所有权不过是一定社会生产资料所有制在法律上的体现，所有权制度必须反映生产资料所有制，并为生产资料所有制服务。因此，在社会主义民法和民法学上，物最主要的分类不是动产和不动产，而是生产资料和生活资料。[93]在社会主义条件下，二者的经济地位和法律地位均不同，生产资料只能归国家所有或者社会主义组织所有，而不能归公民个人所有；生活资料可以归公民个人所有，但公民个人不得将生活资料用于生产经营。即便在特殊情况下，允许公民个人拥有一定的生产资料，法律上也只允许用于个体生产，而不得用以雇工剥削他人。[94]这样一来，在社会主义条件下，所有权制度的理论构建主要不是着眼于法律技术，而是着眼于如何反映和服务于社会主义的生产资料公有制，巩固和发展社会主义公有制成为社会主义民法及其制度尤其是所有权制度的主要任务。与此相应，在社会主义民法学里，所有制也就成了所有权类型划分的最基本的甚至是唯一的标准。在前苏联，社会主义所有制有国家所有制和合作社集体农庄所有制两种形式，此外法律允许个体农民和小私有经济存在，因此从生产资料所有的角度，所有权被分为国家所有权和合作社集体农庄所有权以及小私有经济的所有权。至于生活资料，法律上虽然允许公民个人所有，但在社会主义条件下，公民个人生活资料所有权与小私有经济的所有权不同，公民个人生活资料所有权是由社会主义公有制派生的，它是公民参加社会主义组织劳动的所得，其客体只是消费品，只能用于满足公民个人及其家属的生活需要，因此公民个人生活资料所有权性质上是社会主义的。由于实行基本相同的生产资料公有制，前苏联民法中的所有权制度及其相应的所有权理论，被原原本本地搬了过来，反映在中国民法所有权制度的理论构建和民事立法中。国家财产所有权、劳动群众集体财产所有权、公民生活资料所有权和个体劳动者生产资料所有权的确认和保护构成中国民法所有权理论体系的全部内容。2007年颁行的《物权法》中仍可见到这种理论的影子。[95]

　　再次，在社会主义条件下，以所有制为标准划分所有权的类型，目的在于强调不同财产所有权在法律上的不同地位，强调社会主义公共财产尤其是国家财产的特殊地位。国家财产所有权的特殊地位表现在：第一，客体上具有无限性，任何财产都可以成为国家所有权的客体。在社会主义条件下，有些财产只能属于国家所有，而不能成为其他主体的财产。例如，在苏联，土地、矿产、水流等属于国家专有财产；中国法律也规定矿产、水流等归国家所有。第二，主体上的唯一性和统一性，国家财产的所有权人只有国家，国家根据经济核算制，有计划地管理和使用国有财产。第三，国家所有权取得方式的特殊性，国有化、没收、征收和税收等都是国家取得财产的特有方式。在前苏联，法律还规定，合同无效的情况下，因合同而取得对方的财产，不是返还对方当事人，而是归国家所有；所有权人没有精心管理的财产也可以收归国家所有；无主财产以及无人认领的拾得物、埋藏物，也归国家所有。[96]在前苏联，理论上甚至认为因时效已过占有人不予返还的财产应成为无主财产，归国家所有。[97]第四，国有财产受法律特殊保护。在社会主义条件下，保护社会主义公有制被认为具有头等重要的意义，前苏联宪法明确规定：“侵害社会主义公有制的人就是人民的公敌。”保护国家财产是苏维埃一切法律部门的任务。[98]在民法上，国家采取特殊手段保护公有财产尤其是国有财产。这些手段包括请求返还国有财产不受诉讼时效期间的限制，对于国有财产占有人不得主张善意取得，当事人因财产归属发生纠纷而不能确定时推定为国家所有等。[99]在中国民法学理论上，公共财产所有权尤其是国家财产所有权的优越地位也普遍得到确认，客体的无限性，主体的唯一性和统一性，国有财产取得方式的特殊性，以及国有财产的特殊保护，也成为所有权理论的主导观念。与国家财产所有权形成鲜明对比的是，公民个人所有权尤其是个体经营者所有权则受到严格的限制，公民个人生活资料所有权只限于生活消费品，公民不得将消费品用于生产经营；从事个体经营的公民拥有的有限的生产资料也只能在法律许可的范围内从事经营，而不得用于剥削他人的经营。在国家利益、集体利益和个人利益之间的关系问题上，社会主义民法学强调其间的一致性，但是当它们之间发生利益冲突时，则毫不掩饰地强调个人服从集体、集体服从国家。《中华人民共和国民法基本问题》的作者甚至指出：“个人利益、局部利益服从社会整体利益，还是集体利益服从集体利益”，反映的是两条道路问题上保护什么和反对什么的问题；“我国民法坚定地保护和巩固社会主义的利益，并在这一根本前提下，依照法律充分地保护公民的权利和合法利益”。[100]在国家所有权的特殊保护方面，《中华人民共和国民法基本问题》的提法与要点，与前苏联民法教科书完全一致。[101]

　　3．在债与合同制度的理论构建上，社会主义民法学的另一个基本点是将债与合同制度与国家的经济计划联系起来，把债和合同制度定性为落实和实现国家经济计划的工具，强调国家经济计划对债和合同的约束力，从而形成了一套完全不同于传统民法债与合同制度的规范和理念。

　　首先，关于债与合同性质的认知。在社会主义民法学理论上，债不只是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系，合同也不仅仅是当事人之间为设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议，而具有更为重要的现实意义。由于国家实行计划经济，把一切经济活动都纳入计划体制，因此在社会主义国家，债与合同更为重要的意义在于落实和实现国家经济计划，服务于国家的计划体制。因此，在社会主义民法学上，债与同制度的基本定性是计划的工具。如苏联的民法教科书认为：“合同是把经济核算制与计划结合起来的最好方式”，债法反映了“经济的社会主义计划性”。[102]中国的民法教科书也同样认为：“在我国，大量的债权关系是依据和参照国家计划产生、变更或消灭的，这是我国商品流通具有社会主义性质的一个标志，也是国家行使其组织和管理经济职能的一种手段。”“社会主义经济的计划性，决定了合同制度与国民经济计划的密切关系。合同制度直接或间接为实现社会主义经济计划的总目标服务。这是社会主义合同制度与一切剥削阶级国家合同制度的重要区别之点。”[103]当然，社会主义民法债与合同制度也不是单纯被动地反映国家的经济计划，其对于加强国家经济计划也具有重要的作用。关于合同制度对国民经济的作用，中国民法学者概括为四个方面：第一，合同使国民经济计划具体化；第二，合同是制定国民经济计划的重要依据；第三，合同使国民经济准确化；第四，合同是国民经济计划的必要补充。[104]

　　其次，关于债与合同制度的理论构建。由于把债与合同制度定位为实现国民经济计划的工具，强调计划对债与合同制度的直接约束作用，因此在社会主义国家形成了不同于传统民法的债与合同的制度构建。其制度上的特殊性表现在：第一、独特的概念体系。在计划体制下，社会主义组织间的合同不过是实现国家经济计划的工具，因而不同于传统的合同。为了与传统的合同区分开来，在社会主义民法和民法学理论上，通常把这种合同命名为“计划合同”或“经济合同”，并形成了一套不同于传统合同制度的概念。例如，依据计划订立的买卖合同被称为供应合同、购销合同，卖方被称为供方，买方则称为需方；依据计划订立的工程承包合同被称为基本建设包工合同，发包方被称为建设单位，承包方则称为施工单位。第二，缔约义务和合同前纠纷解决制度。在计划体制下，国家的经济计划是通过企业之间的合同来实现的，因此订立合同就不只是当事人之间的“私事”，而是“国家的事情”；订立合同也不是当事人的一种权利，而是一种义务，是当事人对国家所负的“行政法上的义务”。[105]如果当事人之间不能订立合同，意味着国家的经济计划无法落实。为了解决这一问题，前苏联民法形成了“订立合同前的公断”这一特有制度。当事人之间可以将合同订立中发生的争议提交“国家公断处”裁决。[106]第三，实际履行原则。实际履行，又称“实物履行”。在前苏联的民法学理论中，所谓实际履行原则是指，当债务人不履行债务时，债权人不仅有权也而且也应当向法院请求强制债务人实际履行债务，以金钱赔偿代替实物履行被认为是不得已的手段，法院只有在实际履行不可能时才能运用这种不得已的手段。[107]这是因为，如果允许当事人以金钱赔偿代替合同的实际履行，势必影响到国家经济计划的实现。“在社会主义组织间由合同或行政文件以及为实现国民经济计划产生的债，必须实物履行；否则，作为产生这些债的根据的计划任务，就不能完成。”按照实际履行原则，即便债务人承担赔偿损失、罚金等责任，也不能免除当事人对合同的履行。[108]第四，违约金担保。在传统民法中，违约金只是违约责任的一种形式，其属性与赔偿损失接近，违约金的本意是当事人事先约定的损害赔偿，即预定赔偿额，其意义在于免去当事人在违约后证明实际损失的麻烦。因此，在传统的大陆法系民法中，当违约金定得过高时，债务人有权请求法院酌情减少违约金；[109]在英美法中，法院干脆不承认这种违约金条款的效力。[110]然而，在社会主义民法学理论上，违约金被赋予了特殊的法律地位和法律效力，违约金不仅是一种违约责任，而且是一种担保形式。而且，在诸种担保方式中，违约金具有特殊的意义。前苏联学者指出，苏联法律规定了违约金、定金、保证和抵押，抵押在实践中没有得到广泛地运用，保证主要适用于对外贸易往来，定金也只是用于公民之间的债的关系而不允许适用于社会主义组织间债的关系，因此对于社会主义组织间债的关系，运用最为广泛的担保方式就是违约金，违约金成为最主要的担保方式。[111]违约金条款也就成为合同的主要条款之一，合同如果没有约定违约金条款则被认为是“有缺陷的”。[112]为了强化违约金的担保作用，前苏联民法除了允许当事人约定违约金外，法律还直接规定了某些合同的违约金，称为法定违约金。法定违约金具有强制适用的效力，即使合同当事人没有约定违约金，一方违约时，相对方也可以依据法律的规定，请求违约方支付违约金。前苏联民法的违约金制度从根本上说是为了维护合同纪律，确保国家经济计划地完成，因此苏联民法学甚至认为，1922年的苏俄民法典关于违约金酌减的规定（第142条），不适用于社会组织间的合同关系。[113]上述苏联民法特有的债与合同制度，均被承袭下来，成为中国直至改革开放前期的债与合同的立法和理论的主导观念。例如，关于实际履行原则，中国民法学者认为，贯彻债的实际履行原则，“是由我国债的社会主义性质所决定的”（因为，在我国的债主要是实现国民经济计划的重要手段），同时也是我国社会主义债权制度不同于资本主义债权制度的一个标志。[114]1981年《经济合同法》第35条规定，当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金、赔偿损失，“对方要求继续履行合同的，应继续履行”，体现了债的实际履行原则。又如，关于法定违约金，1984年的《工矿产品购销合同条例》第35条规定，供方不能交货和需要退货的，通用产品的违约金为不能交货部分货款总值或者退货部分货款总值的百分之一至百分之五，专用产品的违约金为不能交货部分货款总值或者退货部分货款总值的百分之十到百分之三十，具体计算标准可以由当事人在合同中约定。

　　再次，关于合同法的理念及其规范性质。由于合同被定位为计划的工具，计划对合同具有约束力，因此在合同法的理念和规范性质层面上，社会主义合同法也与传统的合同法存在明显的区别。从法的理念看，传统民法始终贯穿着合同自由原则，但在社会主义民法学中，合同自由除了被贴上资产阶级的标签加以批判外，也由于合同受制于国家经济计划而丧失了其存在的基础。既然合同是为了实现国家的经济计划，那么只要计划存在，合同当事人就不可能有合同的自由，缔约一方既不能自由选择合同的相对方，也不可能与相对方自主协商约定合同的内容，缔约是当事人的义务而非权利。合同订立后，只要计划任务没有变更或取消，当事人既不能协商解除合同，也不能将合同的权利义务转让给他人。从法的规范性质，由于失去了合同自由的内核，社会主义的债与合同法因而丧失了其任意法的固有性格，而具有强行法的性格。在计划经济体制下，国家的经济计划本身就是法律，具有法律的效力。为了使合同真正发挥实现计划的工具的作用，在前苏联，每年都要公布关于订立本年度合同的专门法令，规定了订立本年度计划合同的期限。这些法令具有“合同法的基本渊源”的意义。[115]对于供应合同、基本建设合同，由于这些合同对计划的意义更为重要，国家还颁布了有关合同的“基本条件”或是标准合同，这些基本条件或标准合同具有强制力，当事人必须遵守。[116]在中国，情形也是如此。例如，50年代冶金工业部颁布的《产品供应合同暂行基本条款》规定：“本合同条款是供需双方签订产品供应合同的基本条款，必须将本合同条款作为合同的主要组成部分，运用于双方签订的合同中，相互遵守执行。”这些条款甚至被认为具有行政法规的地位。[117]这种情形导致社会主义计划体制下的合同法具有浓厚的行政管理法色彩。中国1981年颁布的《经济合同法》及其配套的《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等即是如此。失去了合同自由精神的合同法，与其说它是民法（私法），还不如说它是国家管理经济活动的行政管理法（公法）。

　　4．在法律行为的本质及其制度理论构建上，社会主义民法学强调的是行为的合法性，而非当事人的意思表示，并以合法性作为基点构建法律行为制度。

　　依据私法自治的原则，法的基本功能在于帮助人们实现其意志，能够发挥这种功能作用的制度主要是法律行为制度。因此，在传统民法中，法律行为制度的逻辑起点是人的意志，法律行为被认为是人们旨在发生一定私法效果的意思表示。[118]因此，在传统民法中，意思表示、法律行为和私法自治之间有着密切的联系，意思表示是法律行为的工具，法律行为则是私法自治的工具。[119][120]在制度构建上，法律行为制度主要是围绕着意思表示而展开的。《德国民法典》总则编第三章“法律行为”，分为六节。第一节“行为能力”（第104-115条）是关于表意人的行为资格的规定；第二节“意思表示”(115-144）规定的是意思表示的瑕疵、形式以及效力问题；第三节“契约”（第145-157条）是关于双方行为中的意思表示的特别规范；第四节“条件和期限”（第158一163条）是关于附条件、附期限法律行为的特别规范；第五节“代理”（第164-181条）是关于代理为意思表示的规范；第六节“允诺和追认”（第182-18条）是关于第三人同意或追认的意思表示的特别规范。六节内容都是围绕着意思表示的，或为意思表示主体的规范（第一节），或为意思表示的一般规范（第二节），或为意思表示的特别规范（第三、四、五、六节）。

　　然而，在社会主义民法学理论上，私法以及私法自治的理念遭到否定，作为法律行为制度核心的合同制度被定性为国家计划的工具，从而导致了社会主义民法理论虽然因袭了法律行为的概念，但无法接受传统民法上的法律行为观念以及以意思表示为核心而构建的法律行为制度。基于民事活动必须服从国家计划的原则，国家计划本身也被赋予法律的效力，国家计划或者法律都是国家意志的体现，因而社会主义的法律行为观着眼于国家的意志而非当事人的意志。这种着眼于国家意志的法律行为制度及其理论也就具有了不同于传统法律行为制度的全新的内涵。在社会主义民法学看来，法律行为的本质是“合法性”，[121]只有合法的行为才能称之为法律行为，[122]违法的行为不能称之为法律行为，[123]无效的法律行为也不是法律行为，而只是具备法律行为的形式而已。[124]这种观念被我国后来的民事立法采纳，《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”为了避免概念上的混乱，《民法通则》不再使用“无效法律行为”、“可变更可撤销法律行为”的概念，而发明了“无效民事行为”和“可变更可撤销的民事行为”的概念。在制度构建上，法律行为制度也是围绕着合法性而展开的。《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”的结构是：首先规定了民事法律行为的概念，将法律行为定性为合法行为（第54条），紧接着规定了民事法律行为的有效条件（包括形式要件）（第55条、第56条），为我们判定某一行为是否为法律行为提供法律的依据；接着规定了具备有效条件的行为即法律行为的效力（第57条）；之后是关于不具备有效条件的行为（即无效的民事行为和可变更、可撤销的民事行为）及其责任的规定（第58条至第61条）；最后规定了附条件和附期限的法律行为的特别规范（第62条）。[125]这种以合法性为核心而构建起来的法律行为（合同）制度，没有了私法的精髓，完全变成了实现国家意志（计划）的工具，而非实现当事人意思自洽的工具。

　　总结新中国成立后至改革开放之初这一时期的中国民法学，我们可以得出以下几点认识：

　　第一，这一时期的中国民法学，究其实质也属于“拿来主义”的产物。只不过“拿来”的不是传统大陆法系的民法学理论体系，而是前苏联的一套不同于传统民法学的理论体系。而且，中国学者对于苏联的民法学理论，完全是以学生的角度加以接受的，对这套民法学理论体系的构建与发展，并无实质性的理论贡献和建树。不仅如此，从建国后到80年代初期，中国民法学的理论成果寥寥无几，除了1958年的《中华人民共和国民法基本问题》、80年代初出版的《民法原理》、《民法教程》等为数极少的几本民法教科书以及少量的论文外，没有更多的学术成果。相比20世纪50年代中译本的苏联民法教科书（如坚金、布拉图斯主编的《苏维埃民法》全四册，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年-1958年出版）和其他理论专著（如赫鲁菲娜的《苏维埃社会主义民法中的合同的意义和作用》，法律出版社1956年版；诺维茨基的《法律行为?诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版），上述民法教科书的理论性和学术性也单薄得多。可以说，这个时期中国民法学的理论性和学术性尚未达到苏联民法学的水平，更谈不上在继受的基础上加以发展和构建中国自己的民法学理论体系。

　　第二，这一时期的中国民法学具有改革开放前所有社会科学所具有的鲜明特征，即：以党性取代了民法学的科学性，以阶级斗争的简单逻辑代替了民法科学的理论研究，具有强烈的意识形态色彩。从古罗马以来，历经中世纪后期的罗马法复兴运动，再经近代法德等国尤其是德国民法学者的发展，民法学已经形成了一个概念精确、逻辑严密、内容博大精深的科学理论体系。然而，在中国民法学界看来，这一切都是资产阶级性质的，传统民法学也因此被扣上资产阶级民法学甚至“反动的民法学”的帽子而遭到否定。在这一时期中国民法学的知识谱系里，只有苏联民法学者的理论和观点以及有助于这种理论观点的一些革命导师的理论片段，没有传统民法学理论的存在空间，介绍和研究资产阶级民法和民法学的目的主要是为了揭露其剥削的本质，而非借鉴。即便是传统民法学中具有的对于社会主义条件下的民事关系的调整具有积极意义的成分，如自然人能力平等的原则，订立合同应遵守自愿的原则，也被置于阶级分析的放大镜下加以批判，指出资本主义私有制条件下这些原则的虚伪性，进而强调社会主义条件下这些原则的真实性，从而在传统民法与社会主义民法之间划出一道不可逾越的鸿沟。因此，这一时期的中国民法学充满着空洞的意识形态说教，而少有民法学固有的丰富的理论内涵；充满着简单的逻辑粗暴的批判，而少有令人信服的学术探讨。

　　第三，这一时期的中国民法学把民法简单地归结于对国家基本经济制度的反映，削弱了民法规范社会生活的作用。事实上，即便是在计划经济体制下，社会生活也并非完全计划化，仍然存在着许多不能纳入计划体制的民事关系需要法律调整，然而这些民事关系或者被排除在民法的调整范围之外，或者没有进入民法学研究的视野。前者如婚姻家庭关系，被排除在民法的调整之外，后者如典权关系、先占取得、善意取得、不当得利、无因管理以及借用合同等，这些民事问题在1958年出版的《中华人民共和国民法基本问题》中均未提及。而且，由于把社会主义民法的作用仅限于巩固生产资料公有制和为计划经济服务，一切以关于生产资料公有制和计划经济的政策为依据，这使得原本丰富多彩的民法学理论变成党的政策的附庸，而缺乏独立的研究对象和独立的科学内涵。同时，又由于把民法的视野局限在公有制和计划经济体制，抽走了民法固有的私法精神和相应的制度内涵，使得民法学失去了独立的学术品格，变成了十足的政治工具和特定意识形态的奴仆。




【注释】
[37]1949年1月1日，蒋介石迫于局势在《中央日报》上发表“元旦公告”，提出“不违反宪法”“不中断法统”等五项和谈的先决条件。庞松著：《共和国年轮1949》，河北人民出版社2001年版，第15页。
[38]《毛泽东选集》第4卷，人民出版社1991年第2版，第1381-1385页，第1389页。
[39]中共中央文献研究室编：《建国以来重要文献选编》，中央文献出版社1992年版，第一册，第5页。
[40]对于废除“六法全书”这一历史事件的功过，法学界一直没有一个明确的说法。熊先觉先生在《炎黄春秋》2007年第3期发表《废除<六法全书>》的原由及影响一文，对此进行了深刻的反思，值得一读。另可参考蔡定剑：《对新中国摧毁旧法制的历史反思—建国以来法学界重大事件研究（五）》，《法学》1997年第10期，范进学：《废除南京国民政府“六法全书”之思考》，《法律科学》2003年第4期。
[41]对50年代摧毁旧法制的反思，可参见蔡定剑：《对新中国摧毁旧法制的历史反思—建国以来法学界重大事件研究（五）》，《法学》1997年第10期；丁以升、孙丽娟：《中国五十年代法律思潮研究—法文化视角的剖析与思考》，《法学》1998年第11期、第12期。
[42]20世纪50年代翻译的苏联民法学著作主要有：布拉都西等著：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年版；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（全四册），中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956-58年出版；H•B•诺维茨基著：《法律行为?诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版；P•U•赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，郑华等译，法律出版社1956年版。
[43]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1956年版，第1册，第33页。
[44]B•Ⅱ•格里巴诺夫、C•M•科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室（王家福等）译，法律出版社1984年版，上册，第50页。
[45]改革开放以后，中国法学界少有对法学党性原则问题的反思，民法学界更加欠缺反思。笔者从中国期刊全文数据库(CNKI）查询，在法理学等8个法学项下，键入篇名“党性”，未能查到一篇关于法学党性的学术论文。根据笔者的阅读范围，法学界关于法学党性的反思，仅见于赵震江主编的《中国法制四十年（1949-1989)》（北京大学出版社1990年版）。该书在反思建国后前30年的法学理论时，指出“长期以来，法律在服务政治运动和阶级斗争的需要中被抹上了过于浓厚的意识形态色彩，其主要表现之一就是把法律的党性高悬于法律的一切属性之上—由于社会主义法律以马列主义和毛泽东思想作为指导思想，由于最先进的共产党领导法律的创制以及最能集中反映广大人民群众的根本利益，因而社会主义法律必定与寻求全人类解放为最终目标的马列主义学说一样，能够自觉地把握社会历史发展的规律。……不幸的是，这一浪漫的法律理想在许多失败的事实面前破灭了。我们不得不承认，几十年有的法律不但没有自觉地反映和利用一些重要的客观规律，反而维护了许多超越现实的空想而形成了与客观规律的对立。认真反思法律的党性与科学性的关系反思社会主义法律应有的优越性以及这种优越性在中国社会中的发挥所受到的现实制约，确实是法学的历史发展给我们提出的任务。”（该书第75-76页）
[46]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第16页。
[47]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第32页。
[48]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第1页、第16页．
[49]参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第1-2页。
[50]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第12-13页。
[51]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第51页、第53-56页。
[52]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第57页。
[53]B•Ⅱ•格里巴诺夫、C?M?科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，上册，第83页。
[54]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第3页。
[55]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第3页。
[56]陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第1页。
[57]西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义》，1980年印行，第4-8页。
[58]佟柔主编：《民法原理》，第15页。
[59]参见佟柔主编：《民法原理》，第15-17页。
[60]佟柔主编：《民法原理》，第40-41页。
[61]B•Ⅱ•格里巴诺夫、C?M?科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，上册，第46页，第71-72页；B.T．斯米尔诺夫等：《苏联民法》上册，黄良平、于文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第65页。
[62]B•Ⅱ•格里巴诺夫、C?M?科尔涅耶夫主编：《苏联民法》，上册，第72页；
[63]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第38页。
[64]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第16页、第17页。
[65]参见坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第60-106页；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第15-26页。
[66]梁慧星教授在《中国民法学的历史回顾与展望》一文中指出：“新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法，直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为‘商品经济法’，及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法，充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右”。
[67]这是毛泽东1939年9月16日与中央社、《扫荡报》、《新民报》三记者的谈话内容，文化大革命期间被编入《毛主席语录》，成为那个时期最为流行的话语之一。
[68]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第11-12页。
[69]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第35-36页。
[70]亚历山大洛夫等著：《苏联劳动法规诠释》，中华全国总工会编译处译，工人出版社1956年版，上册，第35-36页。在该书中，随处可见这种关于社会主义劳动合同关系的见解。
[71]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第29-30页。
[72]巫昌祯主编：《婚姻法学》，中国政法大学出版社1996年版，第12-13页。
[73]参见坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第32-33页。
[74]见列宁著：《列宁全集》，中共中央马、恩、列、斯著作编译局编译，人民出版社1990年版，第36卷，第587页。
[75]江平：《罗马法精神在中国的复兴》，见杨振山、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第5页。
[76]孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。
[77]陶希晋：《论我国民法的指导原则》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版。
[78]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第52页、第33页。
[79]陶希晋：《论民法研究》，《青海社会科学》1983年第5期。
[80]王卫国：《社会主义民法不是私法》，《法学季刊》(1988年更名《现代法学》1983年第2期。
[81]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册、第51页。
[82]阿•弗•多作尔泽夫：《论苏维埃民法的对象与苏联民法典的体系》，王明毅译，原载《苏维埃国家与法权》1954年第7期。
[83]参见陶希晋：《论民法研究》，《青海社会科学》1983年第5期；刘春茂：《经济合同法市民法的组成部分》，《政法论坛》1984年第4期。陶希晋：《论我国民法的指导原则》，佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，陕西人民出版社1985年版。
[84]孔祥俊：《民法上的人、自然人、公民》，《法律科学》1995年第3期。
[85]王作堂、李志敏、魏振瀛、朱启超著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第52页。
[86]佟柔主编：《民法原理》，第38页。
[87]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第70-71页。
[88]佟柔主编：《民法原理》，第56页。
[89]参见李由义、李志敏、钱明星：《论建立我国物权体系的必要性及其意义》，《中国法学》1987年第i期。
[90]斯•恩•布拉都西等：《苏维埃民法》，上册，第250页。
[91]佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1987年版，第149-157页。
[92]佟柔主编：《民法原理》，第68页。
[93]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第250页；佟柔主编：《民法原理》，第68页。
[94]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第1册，第250-251页。
[95]参见《物权法》第二编第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”。
[96]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，法律出版社1957年版，第2册，第30-36页。
[97]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第53页。
[98]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第48-49页。
[99]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第52-55页。
[100]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第5页。
[101]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第139-142页。
[102]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第102页、100页。
[103]佟柔主编：《民法原理》，第247页。
[104]佟柔主编：《民法原理》，第249-250页。
[105]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第114页。
[106]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第156-158页。
[107]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》第2册，第193-194页。
[108]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》第2册，第195-196页。
[109]《德国民法典》第343条：“已发生失权的违约金数额过巨的，可以根据债务人的申请，以判决减少至适当数额。”
[110]杨祯著：《英美契约法论》，台湾凯仑出版社1999年修订再版，第323-324页。
[111]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第229-230页。
[112]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第231页。
[113]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第233页。
[114]佟柔主编：《民法原理》，第103-104页。
[115]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第150页。
[116]坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，第2册，第154-156页。
[117]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第231-232页。
[118]迪特尔•梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页、第190页。
[119]迪特尔•梅迪库斯著：《德国民法总论》，第143页。
[120]关于法律行为制度是如何充当私法自治的工具问题，请参见柳经纬：《意思自治与法律行为制度》，《华东政法学院学报》2006年第5期。
[121]и•B•诺维茨基：《法律行为•诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第8页。
[122]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，第73页；佟柔主编：《民法原理》，第76页。
[123]佟柔主编：《民法原理》，第77页。
[124]佟柔主编：《民法原理》，第89-90页。
[125]《民法通则》第四章“民事法律行为与代理”第一节“民事法律行为”的结构是：首先规定了民事法律行为的概念，将法律行为定性为合法行为（第54条），紧接着规定了民事法律行为的有效条件（包括形式要件）（第55条、第56条），为我们判定某一行为是否为法律行为提供法律的依据；接着规定了具备有效条件的行为即法律行为的效力（第57条）；之后是关于不具备有效条件的行为（即无效的民事行为和可变更、可撤销的民事行为）及其责任的规定（第58条至第61条）；最后规定了附条件和附期限的法律行为的特别规范（第62条）。