我国限制知识产权滥用的法律思考

[摘　要]知识产权性质上是一种私权垄断，在市场经济条件下易于被滥用。我国反垄断法应将 限制知识产权滥用作为其重要组成部分，充分考虑权利各方的利益，特别注意权利人与 社会公众利益的协调，同时，设置独立的反垄断执法机构，并适当考虑法律的成本与收 益之间的关系。
　　[关键词] 知识产权，公共利益，滥用，反垄断，规制

　　一、限制知识产权滥用问题的提出

　　知识产权（Intellectual Property），是指自然人、法人或非法人单位对其智力活动创造的成果和经营活动中的标志、信誉依法所享有的权利[1].本质上，它是一种特定主体所依法享有的财产权，但由于其客体是人的智力所创造的精神产品，从而使得知识产 权成为一种特殊的无形财产权。

　　法律之所以保护知识产权，其目的在于鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障，在一定程度上加速了知识经济的进程[2]，但它也是一把“双刃剑 ”，若使用不当，也会延缓甚至中止知识经济的发展。我们知道，知识产权的重要特征之一就是其专有性[3].它表现为知识产权的权利人对自己创造性的劳动成果享有专有权，未经法律的授权或权利人的许可，任何人不得享有或使用。这一特征使得知识产权具有了垄断的性质，因而知识产权是否正当行使将会给知识经济的发展带来截然不同的结果：促进与阻碍。在一定程度上也可以说，知识经济的发展，是成也知识产权，败也 知识产权。

　　我国加入WTO后，外国企业即拉开了对我国知识产权战役的序幕。如6C（注：6C指时代华纳、日立、IBM、松下、三菱和东芝公司。）对中国企业的DVD案、温州打火机案以及思科诉华为案等表现为中外知识产权的首次交锋。而且，外国企业还根据我国的社会经济发展规划在我国大量申请专利，并主要集中于光学、计算机、遗传工程等高新技术领域，以求最大限度封堵我国在这些领域的自行研制之路，对我国企业的技术开发形成壁垒。以上现象的出现，使得国民开始关注外国企业在华滥用知识产权的行为。但是，就目前而言，我国的法律体系中缺乏限制知识产权的规定，因而在我国企业资金、技术和开发创新能力相对落后的状况下，这种“无法可依”的局面导致的后果是严重的。它将为外国企业封杀我国企业技术开发、研制、生产提供时机和条件，致我国企业技术发展困难重重，不利于国家科学技术的提高和产业的发展，进而也相应影响到我国综合国力 的提高和中华民族的振兴。

　　二、外国企业在我国滥用知识产权的表现及分析

　　滥用知识产权，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知识产权的权利人在行使 其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害 他人利益和社会公共利益的一种行为。

　　对于知识产权的滥用，需要明确两个问题：（1）知识产权的获得与知识产权的行使是不同的，不能因为知识产权是合法获得的利益就忽视甚至否认其也有滥用的问题。（2）反知识产权垄断不等于反（限制）知识产权滥用[4]，将两者等同，是混淆了知识产权垄断与知识产权滥用的概念。知识产权从本质上讲就是一种垄断，对其加以规制，不是因为其垄断，而是因为权利人滥用这种垄断地位，从事有损于他人利益和社会公共利益的行 为。

　　加入WTO后，外国企业加快对我国实施知识产权战略，并凭借其知识产权方面的优势，抢先占领科技制高点，以求限制我国企业的技术开发，从而保证其在华的垄断地位和垄断利润。外国企业为达到这种目的，充分利用知识产权方面的优势对我国企业“围追堵 截”，主要表现在以下几个方面：

　　1.外国企业在我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利，以期对我国企业 形成技术壁垒

　　改革开放以来，我国加入了一系列的国际知识产权条约，如《巴黎公约》（1985年）、《马德里协定》（1989年）、《专利合作条约》（1993年）、《伯尔尼公约》和《世界版权条约》（1992年）等，并制定了配套的知识产权法律法规包括《商标法》（1982年）、《专利法》（1985年）、《著作权法》（1990年）和《计算机软件保护条例》（1991年）等，以加强对知识产权的保护。外国企业在此前提下，向我国知识产权管理机关提交了大量的专利申请，这些情况从下列这些表中可以得到反映：国内外三种专利申请受理状况总累计表、国内外三种专利授权状况总累计表、国内外三种专利申请受理状况年表。

　　从表中可以看出，虽然外国企业在我国申请专利的数量和被授予的专利的数量远远低于我国，但在具有高科技含量的发明专利上，我国所占比例始终不能过半。如在1985年 4月1日——2004年10月31日，我国企业被授予的发明专利仅占35.7%，而外国企业却占到了64.3%.可见外国企业从一开始就把发明专利作为占领中国市场的主要工具。

　　另外，外国企业还根据我国的经济发展计划来制定对我国的知识产权战略。据国家知识产权局统计，近年来，外国企业在我国申请的专利主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域[5].外国企 业在这些领域的申请占七成以上，而源自国内企业的申请则仅三成以下。

　　本来，外国企业在我国申请专利无可厚非，我国企业亦可到外国去申请专利，但实际情况是外国企业在其专利中的权利要求和技术说明，往往十分宽泛，实际上能付诸实施的只是极少一部分，而且在主观上，外国企业也并不急于在中国实施其专利，大部分专利是用来“圈地”、“布阵设雷”，为其今后进军中国市场，对其产品和技术的保护打下基础。这种“圈地”、“布阵设雷”的行为严重限制了我国企业技术创新的空间，阻碍了我国企业的技术进步，并影响到我国技术创新体系和相应的知识产权战略网的建立 .

　　2.通过技术专利化、专利标准化方式，强化新的贸易壁垒，以期降低我国企业的国际 竞争力

　　经济全球化是世界经济发展不可逆转的潮流，在此背景下，传统关税壁垒的作用日见式微，但新一轮的专利技术壁垒却在加强。在新的国际经济的背景下，它已不仅仅局限于国家与地区针对商品的构成贸易障碍的技术制度及程序，而主要针对与贸易有关的妨碍竞争并构成不良影响的滥用专利技术的非正当限制。作为知识产权大国的欧美等发达国家，越发倾向于利用知识产权保护国内贸易，对外国企业加以不正当的限制。在温州打火机案中，欧盟企业就以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售，迫使我国企业购买防止儿童开启的安全装置，这一做法势必导致我国企业付出更高的商业成本，从而丧失价格上的竞争优势，影响企业产品的国际竞争力。这种专门针对我国产品的目的性和不合理性极其明显，并有违WTO的公平贸易原则[6]，是知识产权滥用的典型表现。在思科诉华为案中，思科的“私有协议”，实质上是企业标准，但该技术标准已经成为行业标准和国际标准，根据国际惯例，它们必须公开，而思科拒绝许可第三方使用，实质上已违反了TRIPS协议，属于滥用技术标准的行为。2004年7月28日，思科与华为虽然最终和解，但这也给我国的高新技术产业的发展敲响了警钟。知识产权一旦被滥用，其危害性将是巨大的。另外，我国的医药产业在国外也遭到了滥用知识产权的指控[7]，迫使我国的医药产业退出国际市场，使我国医药产业的国际竞争力丧失殆尽。在这种情况下，我国应当尽快进行限制知识产权滥用的立法，限制外国企业不当行使知识产权的行为，为我国企业在知识产权大战中提供制度 保障。

　　3. 外国企业凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费， 并滥用其市场地位实施不正当竞争

　　外国企业尤其是大企业基本上都拥有自主知识产权的核心技术，如索尼公司的微型化电子技术，飞利浦公司的光学介质领域技术，JVC公司的视频、机电一体化技术，NEC公司的数字集成技术[8].拥有自主知识产权意味着外国大企业在某一技术领域处于独一无二的垄断地位，这也为其滥用垄断地位创造了机会。IT业内人士曾指出微软公司的价格歧视行为：视窗98在中国大陆市场零售价为1980元，在我国台湾为1200元，在日本为 600—1200元，在美国则为90美元[9].微软公司对消费者实施价格歧视行为，损害了消费者的合法利益，是一种滥用垄断地位的行为，应该受到法律的规制。在DVD案件中，6 C联盟通过专利迫使我国DVD生产厂商每生产一台DVD就要向其支付4.5美元的专利许可费，此举对我国的DVD产业几乎造成毁灭性的打击。由于6C联盟拥有生产DVD的核心技术，处于技术垄断地位，所以凭借着这种地位收取高额的专利许可费，严重阻碍了我国企业的发展，这种不合理的收费制度应得到改变。另外，微软公司为封杀我国国产软件WPS9 7，在WPS发布前期，匆忙推出97元超低价的Word97版本[10]，凭借其垄断地位，企图以 不正当竞争方式击垮我国的高新技术企业。

　　三、限制知识产权滥用的重要性

　　由于知识的使用关乎整个社会利益，故需要对知识产权加以限制，权利人只能在法律 允许的范围内行事，而不得滥用其权利，否则将会阻碍科技的进步和社会的发展，从根 本上有违知识产权的立法目的。

　　1.限制知识产权滥用有利于促进科学技术的发展，从而有利于推动整个社会的进步

　　随着科技在现代社会中作用的凸现，知识产权法的地位也在日益上升，它通过对智力成果创造者的物质和精神利益的保护来促使人们创造更多的科技成果，从而推动整个社会科技的发展。知识产权保护的最终目的在于科技的发展和社会的进步，而非个人权利的最大满足。这一点在WTO协议、TRIPS协议等知识产权条约中也有体现。如TRIPS协议第7条就规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让与传播”[11 ]，所以，知识产权的行使应当合法正当，而不得以不正当的方式行使。我国知识产权法对此也有类似规定。如《专利法》就规定专利权人的行为应当有利于“发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”。因而在原则上，无论国际还是国内都否认了知识产权滥用的正当性，但两者均没有具体标准来区分正当使用与滥用，从而使微软公司在中国的价格歧视和不正当竞争行为，无法确定其是否在滥用知识产权行为，这将导致我 国企业在科技竞争中处于不利地位，影响我国企业的技术进步和创新。

　　知识产权制度最重要的功能之一就在于促进社会科技的发展，当一国知识产权制度不能促进科技发展时，该国的知识产权制度也就“名存实亡”了。滥用知识产权是阻碍一国科技发展与技术创新的主要障碍，不对其加以规制，就无法发挥知识产权的应有功能。前述外国企业在我国抢先“布阵”、“圈地”，以限制我国企业技术创新的空间。这种行为严重阻碍了我国企业的技术进步，属于知识产权的滥用，但我国却无法律加以规制，这种状况大大降低了我国知识产权制度的积极作用。因此应当尽快通过限制知识产 权滥用的法律制度。

　　2.限制知识产权滥用有利于保护社会公共利益，协调知识产权所有人与社会公共利益 的平衡

　　知识产权制度赋予权利人对其智力成果享有专有权，但科技涉及公众利益，因而各国法律都对知识产权的行使加以一定的限制：设置合理使用制度，赋予公众一定的合理使用权。但该项制度是不完善的，它不能制止知识产权所有人滥用知识产权，故需要制定限制知识产权滥用的法律制度。关于此点，已经被国际社会和外国的司法判例所认可。 TRIPS协议第八条规定：“为防止权利所有人滥用知识产权可以采取适当措施”。美国最高法院在1944年水银开关案中就确立了“专利权滥用代表专利权人不当限制竞争”的 原则[12]，限制知识产权的滥用行为。

　　知识产权的滥用使利益的天平严重向权利人方向倾斜，而不顾及社会公共利益。前述微软公司以价格歧视的方式出售Windows98，使我国消费者因此而多支出十多个亿[13] ，严重损害我国消费者的合法利益，但我国却没有相关的法律对微软的滥用行为加以制裁。为了让严重失衡的天平重新获得平衡，就需要制定限制知识产权滥用的法律，充分发挥其保护公众利益的功能。若长期置公众利益于不顾，不仅有违制定知识产权制度的 初衷，而且也会引起社会的不满，不利于体现我国社会主义制度的优越性。

　　3.限制知识产权滥用有利于国际技术贸易的发展和减少发达国家与发展中国家之间的 贸易冲突

　　发达国家，如美、欧、日等，一般都是知识产权大国，他们一直主张高标准、严要求地保护知识产权；广大发展中国家（包括我国）则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应，要充分考虑发展中国家的利益，给予一定的灵活性。而且由于法律理念和文化的差异，发展中国家普遍认为科学技术应当作为全人类的共同财富，而不应当作为私有财产加以保护。这就是几十年前袁隆平的多项杂交水稻技术全部公开却不申请专利的原因所在。由于发展中国家与发达国家在知识产权保护问题上存在着严重分歧，使得双方贸易纠纷不断。如1994年中美两国在知识产权保护问题上几乎爆发贸易大战[14] .这就迫切需要采取一种方法来协调两大集团在知识产权保护问题上的分歧。

　　随着知识经济的到来，保护知识产权已是现代社会的基本要求，但知识产权关系到一国的科技发展和社会公共利益，因而需要协调发达国家与发展中国家在知识产权保护问题上的分歧。由于双方经济力量极其不平衡，使发展中国家不具有与发达国家平等对话的实力。1967年伯尔尼公约修订的失败，TRIPS协议谈判中秘鲁与巴西建议的失败都是事例。因而发展中国家在知识产权问题上应采用合法手段加以规制，即在国际知识产权条约的框架下，通过限制知识产权的滥用来发挥知识产权制度的积极作用。对我国而言，则是要在WTO的框架下进行，避免发达国家的交叉报复，从而保证我国贸易的健康发 展。

　　四、限制知识产权滥用的依据

　　1.法理依据

　　禁止权利滥用不仅是现代社会一种普遍的、基本的法律理念，而且也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。此项制度始自于古罗马法，定制于法国的人权宣言，后随着拿破仑法典吸收了这个制度而演变成为举世公认的权利行使原则[15].这项原则也被我国宪法所采纳。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。（注：《中华人民共和国宪法》第51条。）权利滥用之所以受到法律的否定性评价，其原因是由于权利人以不公平、不适当的方式来行使自己的权利，不适当地扩张其所享有的利 益，损害了他人和社会的合法利益。

　　知识产权是一项民事权利，属于私权，和其他民事权利一样，也存在着被滥用的可能。由于“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触”[16]，所以知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展，阻碍知识经济的发展，有损社会公共利益。知识产权是一种垄断权，其滥用的形式是多种多样的，故对于知识产权的滥用，不仅要受到知识产权法自身规范的限制，也要受到民法基本原则和主要作为公法的反垄断法的限制。如前述微软公司在我国市场上的滥用垄断行为不仅违背了我国民法的基本原则，也违反了我国知识产权 法的立法目的。




　　限制知识产权的滥用与保护合法的知识产权在本质上是一致的，这实际上也就划定了正确行使知识产权的界限，在这一界限内行使权利，符合法律的规定，能够实现个人利益与社会利益的协调一致，但超出这一界限行使权利时，就违背了法律的规定，损害了 社会公众的利益，违背了知识产权的立法宗旨，要受到法律的规制。

　　2.立法依据

　　作为知识产权大国的美、欧、日等发达国家，一直主张强化知识产权的保护，并通过关贸总协定中的交叉报复机制迫使发展中国家对知识产权实行高标准的保护。作为WTO 成员方的中国，既要限制知识产权的滥用，又要不致引起国际争端，就应当从WTO协定、TRIPS协议等知识产权公约中寻找立法依据，使国内规制符合WTO的要求。

　　（1）WTO协定与知识产权滥用

　　《WTO协定》前言部分，明确该组织是为“消除国际贸易关系中的歧视待遇”而努力，规定各国处理相互间的贸易关系时，“应以提高生活水平，保证充分就业，保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的”，并以“可持续发展”为目标等，以上原则和目标为我国限制知识产权滥用的立法提供了理论依据。限制知识产权滥用，对任何一个成员方，也都有一个合理利用世界资源，“寻求既保护和维护环境，又以与它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式”问题，而国内立法是达到以上目的、目标及方式的措施之一[17] .

　　（2）TRIPS协议与知识产权滥用

　　保护公共秩序、社会公德、公共健康原则，违反该原则的行为可排除出知识产权的保护范围TRIPS协议第八条第一款规定：“成员国可在其国内法律和条例的制定和修订中，采取 必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。”这也就是说，在各国知识产权的立法中，允许各国在不违反TRIPS协议的前提下，为了社会公共利益可对知识产权加以限制，包 括对知识产权的强制许可和对知识产权滥用采取强制措施。

　　（3）对知识产权行使的限制

　　知识产权应当依法行使，而不得以不正当的方式使用。TRIPS协议第八条第二款提出各成员国“可采取适当措施防止权利所有人滥用知识产权”的权利限制原则，强调“防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或有消极影响的行为”。另外在TRIPS协议的第13条、第16条第一款、第17条、第24条第八款、第26条第二款、第30条中分别提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件：要保证第三方的合法利益；不能影响合理使用；不能损害权利人的合法利益。这对于我国限 制知识产权的立法活动具有重要的参考借鉴价值。

　　（4）《保护工业产权巴黎公约》与知识产权滥用

　　《巴黎公约》规定，各成员国有权颁发强制许可证，以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。公约第五条A款第3项进一步强调，“在颁发强制许可证后仍不足以防止专利权人对专利滥用的情况下，可以宣布专利无效”。前述外国企业在我国大量申请专利却不急于实施，而且在客观上也不可能全部实施，这种行为的目的是为了限制我国企业在高新领域的发展空间，属于滥用知识产权的行为，在原则上已被《巴黎公约》 所否定。我国在限制知识产权的立法中应重点对该行为加以规制。

　　（5）《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》与知识产权滥用

　　为了照顾发展中国家的实际情况，使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用，《伯尔尼公约》特别规定了几条有利于发展中国家的优惠条款，主要是翻译强制许可和复制强制许可。作为发展中国家的我国应充分利用这些优惠条款，制定出适合我国国情的限制知识产权滥用的法律，规制知识产权的滥用行为，充分 发挥知识产权的积极作用。

　　五、对我国限制知识产权滥用立法的几点建议

　　1.限制知识产权滥用的立法应充分考虑 各方的正当利益，协调好权利人与社会公众利益的关系　　知识产权保护的目的在于促进科技的发展和社会的进步，而不仅仅是知识产权本身和权利人的各项利益。如TRIPS协议第七条就规定，“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会及经济福利的方式促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。2004年3月24日微软公司在欧盟市场上被认定其滥用计算机操作系统领域的支配地位，处罚达到4.97亿欧元（约合6.13亿美元）[18]，充分体现了欧盟在知识产权保护与社会公共利益保护的关系上，认为后者具有更重要的地位[19].

　　微软垄断案由于微软公司销售捆绑有Windows Media Player的Windows操作系统而引发，微软公司的产品windows操作系统在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护。因而欧盟认为微软公司是利用自己在操 作系统上的统治地位，捆绑销售“另一个领域”的产品-Windows Media Player属于滥 用市场支配地位的搭售行为，应受到反垄断法的规制。正如审理此案件的法官马里奥· 蒙蒂所称：“微软捆绑销售的行为将其他服务器软件生产商拒之门外，破坏了公平竞争的市场环境，限制了企业的创新，同时使消费者丧失选择权，损害了消费者的利益。” 所以微软捆绑销售的行为被认为非法，并受到了相应的处罚。

　　微软垄断案再一次重申了反垄断比知识产权保护更为重要（注：1995年的玛吉尔案件已创立了滥用知识产权的行为应受到法律限制的原则。），更加关注消费者合法利益的保护。该案的判决对我国限制知识产权滥用的立法有着重要的参考价值。我国在进行立法活动时，应协调好知识产权权利人与第三方竞争者、社会公众、国家等各利益的关系。因为知识产权关乎社会公益，从而“使得知识产权法不限于一般私法仅着眼于个人利益之间的平衡，而是在实现私法上的个人利益之间平衡的基础上具有更加重要的个人利益 与公共利益之间平衡的功效”[20].

　　2.限制知识产权滥用的法律应当作为反垄断法的重要组成部分，并设置独立的反垄断 法执法机构对垄断加以规制

　　在经济全球化和经济知识化的进程中，外国企业尤其是大企业凭借其知识产权垄断地位，滥用知识产权以获取非法利益。我国民法中虽然规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公众利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”（注：《中华人民共和国民法通则》第6条。）但在知识产权相关规定并不完善的情况下，民法的这项原则性规定只能对知识产权的滥用行为加以有限程度的控制，只能在特定情况下起到一种漏洞补充作用。前述微软公司的滥用垄断行为和思科滥用技术标准行为就违反民法的基本原则，但却没有具体的法律条文去应对。另外，我国法官的自由裁量权受到法律的严格限制，不能以基本原则作为判决的法律依据，这就更加限制了民法在这一方面作用的发挥。在这种情况下，只有采用以社会公共利益为本位的反垄断法才能解决知识产权的滥用问题。囿于传统民商法调整对象、调整手段及价值理念的特点，使得民商法在知识产权滥用问题上的作用受到很大的限制。由于知识产权滥用的最大危害在于限制竞争，妨碍有效竞争的展开，民商法由于重视对个人利益的全面保护，对此就束手无策。而反垄断法却是以维护有效竞争为其立法目的之一，通过维护有效竞争使社会个体的知识产权的行使不致破坏社会整体利益——实质公平和社会整体效率，从而能更好地解决知识产 权的滥用问题。

　　对知识产权滥用给予反垄断法规制，已被许多国家和地区的立法所实践。1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（以下简称《指南》）就集中反映了美国在限制知识产权滥用领域的丰富经验。在判断知识产权许可合同是否违反托拉斯法的规定时，《指南》要求反托拉斯部门分析和评估许可合同可能影响的市场领域、合同当事人之间的关系以及限制条款的原则架构。而且《指南》还规定了分析与评估的一般原则，包括市场的结构状况、协调与排斥，涉及排他性的许可合同，效率与正当理由，反托拉斯的“安全区”等。《指南》全面界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出应当考虑的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益与损害权衡比较分析方法，不仅科学而且易于操作和应用。另外明确本身违法原则和合理原则的适用对象与范围，在一定程度上也增加了法律的确定性。这种对知识产权许可行为采取的分析方法与评估原则值得我国反垄断立法借鉴。在反垄断执法机构上，美国的联邦贸易委员会和日本、我国台湾地区的公平交易委员会都是反垄断法的专门机关[21]，为更充分对垄断行为加以规制，提高执法的效益，我们主张我国应设置独立的反垄断法执法机构，并将知识产权的滥用行为纳入其规制范围，否则将不利于我国知识 产权制度功能的发挥。

　　在全国人大常委会第27次法制讲座上（注：这次讲座的题目是《反垄断法律制度》，主讲人是中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔。），李鹏委员长指出：“反垄断法是我国有中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。制定反垄断法对于消除垄断，建立和完善社会主义市场经济体制，具有十分重要的作用。”虽然反垄断法的作用巨大，但在我国却迟迟不能出台，这就使得我国有关的反垄断法律规定散见于反不正当竞争法、对外贸易法、价格法等法律之中，缺乏具体针对限制知识产权垄断的规定，使我国出现了知识产权滥用方面“无法可依”的状况。在目前这种条件下，我国应充分发挥民法基本原则在知识产权滥用的功能，赋予法官一定的自由裁量权，虽然可能导致滥用司法权的可能，但只要有完善的法律监督机制和高素质的法官，就可以避免这种情况的出现。赋予一定的自由裁量权不仅可以发挥法官的主观能动性，而且可以解决各种层出不穷的知识产权的滥用问题，更重要的是能通过限制知识产权的滥用保护社会公益不受侵害。

　　3.在WTO框架下，从国情出发，制定出适合我国国情的限制知识产权滥用的法律

　　知识产权制度只有与一国的经济社会发展状况相适应，才能更好地发挥其促进科技和社会进步的功能。但在经济全球化的大背景下，我们必须遵循世界通行的知识产权规则，而此规则又是各个主权国家相互斗争相互妥协的结果，一定程度上不甚符合我国的经济发展状况。这就需要我国在WTO的框架下，根据我国国情制定出符合我国实际情况的 限制知识产权滥用的法律制度。

　　改革开放以来，我国企业虽得到迅速发展，但在科技创新方面仍显不足，缺少自主知识产权。在高新技术产业领域，外国企业占据着主导地位，在我国获得的通讯、半导体类专利申请数量约占我国同类授权专利的90%以上，生物行业约占90%，医药和计算机行业占70%以上[22]，给我国的高新技术企业造成极大的生存压力。我国由于发展时间较短，难以在短时间内提高我国企业的整体创新能力，而且外国企业对我国企业的知识产权创新方面是设置重重障碍，以阻挠我国高新技术产业的发展。而且在国际上，作为知识产权大国的美、欧、日等国，凭借其经济强权，在知识产权领域一直寻求保护的高标准化，并通过贸易优惠的“胡萝卜”和“301条款”的大棒政策，迫使发展中国家不断接受新的更高的保护标准，并以此作为发展中国家获准进入美国、欧洲、日本市场的前 提，发展中国家在这种知识产权的战役中将会始终处于被动挨打的状态。

　　作为发展中国家的我国，在知识产权问题上，既要反对发达国家的双边主义，又要反对不切合实际的、过高的知识产权保护。要重视对WTO协议、TRIPS协议及其他知识产权条约原则、条款的研究，在遵循国际知识产权规则的前提下，根据我国社会经济发展的特点，与国家的知识产权战略相结合，制定切合实际的标准，维护国家利益，做到在制度上和规则上与国际接轨，但在具体保护标准上体现国情，充分发挥知识产权在提高国 家整体竞争力上的作用。

　　4.在进行限制知识产权滥用的立法时，应适当考虑法律的成本与收益之间的关系

　　随着社会经济的不断发展，社会资源显得日益紧张，这就要就法律的制定必须有利于促进经济效益的最大化[23].任何法律的制定都将支付一定的立法成本和实施成本，故在资源有限的情况下，应充分调查论证，以制定出符合实际具有可行性的法律，以降低法律的成本支出。知识产权作为一种制度安排，通过对权利人的权利界限的规定，给社会其他主体一种预期，明确权利人与社会公众的行为界限，促使双方都能在制度的前提下从事于有利于自身利益最大化的行为，并通过限制知识产权的滥用，赋予社会公众更多的利益取得的机会，并能促使其他主体积极从事于发明创造和技术创新。滥用知识产权使权利人不适当地扩大了自身的利益范围，损害社会公众和其他主体的合法利益，因而对于滥用知识产权的行为人，其制裁机制应使其违法成本大于违法收益，从经济角度 严加惩罚，从而保证知识产权功能的发挥。

　　采用成本效益分析的方法，将会使我国的知识产权法律制度更加科学和易于执行，能 在根本上保护社会公共利益，有效制裁权利人的滥用行为，从而有效促进社会经济的发 展。

　　六、结论

　　一些知识产权大国很早就关注滥用知识产权的问题，如微软公司在美国一直受到反垄断的指控。作为知识产权“弱国”的我国，更需关注这个问题，充分利用主权立法，解决我国企业在知识产权大战中的法律问题，特别是对外国企业滥用知识产权的行为做出 不违背知识产权公约的有力回击。

　　在我国反垄断法尚未出台的情况下，应充分利用民法基本原则的作用，同时，也应尽 快出台限制知识产权滥用的条例或暂行规定，改变我国企业在知识产权问题上被动的局 面，从制度层面上为发展我国自己的知识产权战略提供保证。

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作者：乔生 陶绪翔