社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路

【内容提要】社会危害性理论曾经是承袭于苏俄的中国刑法学体系的立论基础，也是当代中国刑法理论中不可逾越的重要问题。围绕社会危害性理论，近年来学界争议颇多、据颂不一，而问题主要集中在专属性、规范性和实质性三个方面。在分析社会危害性理论之合理内核的基础上，提出引入法益概念以替代社会危害性，从而为社会危害性理论谋求新的出路。
【关键词】社会危害性 罪刑法定 法益

一、社会危害性理论的相关争议

　　犯罪作为刑法的核心问题，必须解决犯罪的特征问题，从而明确犯罪的界限，以此为基石构建起刑法学理论大厦。而关于犯罪的特征问题可以说是社会危害性理论最早涉及的领域。所谓特征，是指此事物区别于彼事物的的所在。而作为犯罪的最本质特征就在于其严重的社会危害性，正是由于严重的社会危害性才使得犯罪得以与一般的违法行为相区别。因为只有明确了这一泾渭才能正确划定犯罪所及的范围，继而才能对在这一范围内的行为适用最为严厉的刑罚。在奠定了自己不可动摇的基石地位之后，社会危害性理论开始在犯罪论领域崭露头角。首先，作为犯罪论最重要的犯罪构成问题就是为了说明行为的严重社会危害性；其次，它是解决正当防卫和紧急避险等行为不是犯罪的关键所在，正是因为这些行为不仅不具有社会危害性而且是对社会有益的所以才不负刑事责任；再次，它也是确定犯罪形态、共同犯罪人的刑事责任问题、罪数问题的根据。并且，作为犯罪的法律特征——刑事违法性，也是由社会危害性所决定的。一个行为只有具有了严重的社会危害性我们才将其纳入到刑法的视野中，才会将其规定为犯罪。而在刑罚学领域，社会危害性也有所涉足。我国刑法第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。在这里社会危害性作为量刑的考虑因素也展现出了其极大的理论魅力。而作为刑罚学领域最为推崇的人身危险性理论可以说也与社会危害性理论渊源颇深。很多学者将人身危险性作为社会危害性的内在要素，认为人身危险性是社会危害性评判的重要参数。⑴综上所述，社会危害性理论在我国刑法理论中的地位可谓“劳苦功高”，对该理论大家赞扬的学者比比皆是，呈现出一片繁荣景象。
　　然而，在繁荣的背后对该理论的非议声也开始出现。尤其是近几年来，随着对西方刑法理论的学习和引入，越来越多的学者开始质疑社会危害性理论。1997年，李海东教授就曾在其《刑法原理入门——犯罪论基础》一书中如此批评社会危害性理论：“社会危害性的含义含混不清，是一个具有无限外延的任意话语，它不仅为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对国家的法治起着反作用。”⑵之后冯亚东教授谈到这个问题时说：“我国的犯罪构成体系其实只是适用于一种对实害行为‘贴标签’的流水化处理过程……，根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结果。而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在法官难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”⑶陈兴良教授则认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则上应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论逐出注释刑法学领域，将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念；认为从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。⑷另外也有学者指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”⑸与这种论点相伴随的，就是对刑事违法性理论的“平反”，越来越多的学者开始呼吁刑事违法性的优位性。
　　针对这些异议声，有不少学者从现行犯罪概念的合理性论证、犯罪本质的多元论、社会危害性理论的功能、价值分析等不同角度，为社会危害性理论进行了辩护。⑹但我国传统刑法理论本身的缺陷，使得辩护者在一片声讨声中难免有些底气不足。如储槐植教授指出：“我国现行刑法并不存在社会危害性标准，那么这种所谓两个标准⑺的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突，而是一种虚拟的冲突。认为社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的，它等同于社会危害性标准，即认为犯罪的唯一特征是社会危害性，只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪，因而无需刑法分则。而我国现行刑法规定的是形式与实质相统一的犯罪概念，并明确规定了罪刑法定原则，因而批评者所说的社会危害性理论对现代刑事法治的威胁因法治背景的变化并不实际存在。”⑻


二、社会危害性理论存在的形式难题

　　对于社会危害性理论所存在的问题，学界已有颇多质疑，相关见解不胜枚举。⑼笔者将其总结为以下几个方面：
　　（一）专属性问题。⑽我国通说刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性。而根据哲学上的一般理解，事物的本质是一事物区别于他事物的根本属性，这样，作为犯罪的本质，应当是能够将犯罪与其他违法行为区分的犯罪所特有的某种属性。“社会危害性不是一个注释刑法的概念，在理论刑法学中或许它可以有一席之地，但在以实证方法建构的注释刑法中，社会危害性这种前实证的概念容易造成理论上的混乱。”⑾因此，批判社会危害性理论的论者认为社会危害性概念不具有专属性，即根据社会危害性概念并不能区分犯罪和其他违法行为，因而应当以刑法专有的概念替代之。
　　（二）规范性问题。批评者们认为社会危害性是一个未经法律评价的概念，是对犯罪的一种超规范的解释，因而不具有规范性。这种批评是有道理的。犯罪是具有社会危害性的行为，但是在普遍确立罪刑法定原则的现代法治国家，用来说明犯罪的理论必须重视法律对犯罪概念的限定。在我国，如果依照传统刑法理论，社会危害性作为犯罪的实质概念，是可以决定作为形式的刑事违法性的，而这很可能会导致在司法实践中违背罪刑法定原则而随意出入人罪。在罪刑法定原则下我们必须强调行为的法律属性，定罪量刑的最高标准应当是法律规定，这样，行为是否具有社会危害性又完全根据法律来确定，判定某行为是否构成犯罪完全取决于法律的规定，社会危害性理论实际上也已经失去了存在的必要，或者说，在这种理论下任何说明犯罪实质面的概念都没有存在的必要。
　　（三）实体性问题。“社会危害性本身十分空泛，不能提供自身的认定标准，因而有需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。这种情况下，会出现循环论证的问题。”⑿学者们们认为由于社会危害性本身缺乏实体内容，因而又必须以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，从而导致了社会危害性与刑事违法性之间的循环论证。这种批评也不无道理，社会危害性理论确实缺乏实体内容，“社会”作为犯罪的侵害对象，是个抽象而空洞的概念，无法确定社会危害性的内容是什么。缺乏实体性内容的社会危害性理论在罪刑法定原则下实际上又依赖于刑事违法性的判断，从而导致理论上对社会危害性与刑事违法性关系的循环论证。


三、社会危害性理论的基本内核之合理性

　　通过前文的论述，在了解到社会危害性理论所存在的问题之余，我们更要挖掘社会危害性理论的基本内核之合理部分，真正做到“取其精华去其糟粕”，从而实现对该理论的科学改造。
　　（一）社会危害性理论在我国刑法理论以及实践中的角色考察。我国《刑法》第13条的规定被认为是犯罪的立法概念。该条规定从逻辑上看，犯罪的首要特征是其社会危害性，其次是考察刑法是否规定该种行为为犯罪并规定了相应的刑罚。因此，传统理论认为，刑事违法性是犯罪的形式特征，社会危害性是犯罪的实质特征，或者说刑事违法性是犯罪的法律特征，社会危害性是犯罪的本质特征，认为社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由社会危害性所决定的。社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现。⒀这种立法和理论正是社会危害性遭到抨击的直接原因：以社会危害性作为判断犯罪的首要标准，将刑事违法性视为行为社会危害性的表现形式并由社会危害性决定。从这种观点出发，在理论上至少很容易得出以下结论：当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用。例如当行为被认为具有社会危害性而刑法没有规定为犯罪时，则可以作为犯罪处罚；反之，当刑法规定某行为为犯罪，但经过实质判断认为行为不具有社会危害性时，也可以不作为犯罪处罚。很显然，这种结论必然导致司法上的随意出入罪，是明显违背罪刑法定原则的。如果认为社会危害性是犯罪的本质特征，自然会认为判断犯罪的根本标准就是社会危害性。这种理解与上述理论上对犯罪立法概念的解说不谋而合。而这也是声讨者之所以振振有词，正是抓住了社会危害性理论的这一“软肋”。
　　笔者认为，从上述传统观点对社会危害性与刑事违法性的关系的解读的角度来看，批评者所指出的我国刑法中的社会危害性的概念明显违反罪刑法定原则是很有道理的，但这并不能说明社会危害性概念的本身是违反罪刑法定原则的。如果我们换个角度来解读社会危害性这个概念，跳出刑事违法性对其的“纠缠不清”，直接从犯罪的概念出发，从实质与形式两方面研究犯罪的概念，将社会危害性作为犯罪的实质概念所研究的内容，这样既能说明犯罪的社会危害性的概念本身并不违反罪刑法定原则，又不会影响刑法理论体系的完整性。
　　基于人权保障的基本精神，现代罪刑法定原则允许司法上有利于被告人的解释——这意味着，即使某行为符合刑法规定的构成要件，但也有可能通过考察行为的社会危害性，以该行为不具有社会危害性为由作出罪处理。当今各国刑法中对超法规的正当化行为的承认已经证明，罪刑法定原则并不绝对排斥基于实质合理性的“法外出罪”。另一方面，刑法条文不可能做到绝对明确与合理，在法律条文不明确或有歧义时，需要法官运用各种刑法解释方法对刑法条文做出解释也是合乎情理的，而当法官对某行为做实质上的出入罪的解释时，社会危害性的概念则是必不可少的。对社会危害性作这样的理论定位，是与罪刑法定原则相一致的——我国刑法第13条规定的犯罪概念将犯罪的实质与形式并重，罗列的先后顺序并不能说明立法主张犯罪的社会危害性比刑事违法性更具有优先性。结合刑事违法性理论及刑法第3条罪刑法定原则的规定，即使在实践中可能会先入为主地判断行为是否具有社会危害性，但在最终定性时必须对照刑法条文，没有相应规定的不能入罪。因此在立法和理论方面，只要在理论上正确地解读立法，就不会出现因社会危害性理论的存在而违背罪刑法定原则的问题。
　　那么，在现实司法实践中是否存在依据社会危害性理论随意出入人罪的问题呢？我们当然不能否定这种现象的存在。即使在法治较为健全的西方国家，也有可能因为法律以外的原因而出入人罪。而现阶段在理论交锋和思想碰撞的背景下，我国司法实践容易走入两个极端：一是一些司法人员，短期内无法改变长期形成的传统思维，对定罪量刑主要还是依据主观的社会危害性而非规范的法律判断，造成对法律的“过度”解释；二是由于近年来对形式刑法的过多强调与罪刑法定原则的教条理解，部分司法人员又陷入刻板的法条对照，不敢或不愿意对刑法做任何解释的怪圈中究竟哪种现象较为普遍，没有实证的调查作为依据，无法评论。但根据可以接触到的事实，以肯定的是，目前在我国司法实践中，完全不顾法律规定而随意出入罪的现象只能是个案。其一，我国现行刑法典已经较为完善，且明确规定了罪刑法定原则，理论和实践中也一直强调严格依法定罪量刑。即使我国1979年刑法并没有规定罪刑法定原则，而明确规定了类推制度，但事实表明，在实践中实际适用类推条款的也为极少数。因此，如果抛开其它因素，不顾法律规定，仅凭法官个人感觉而出入人罪的情形，并不常见。其二，近年来司法改革及司法人员的更新换代，也使司法逐渐步入规范化。更多的受过严格教育、培训的法律专业人员进入法官、检察官的行列，使得法律和罪刑法定原则得到更多的尊重。但是这两种观念的存在或多或少都对社会危害性理论造成了严重的创伤。
　　当然，各种非正常的案外因素对司法的干扰无时不在，但这种社会现实不是说有某种理论或立法就能改变的。如果法律无法获得脱离国家与政治影响的独立品格，立法和理论无论多么完美，其对社会现实的影响无疑是十分有限的。也就是说，如果由于权力或利益的介入而导致了司法上的随意出入人罪，肯定与某种理论的存在与否无关。即使没有社会危害性理论，权力者或利益追求者也总会找到替代的理论或立法来达到自己的目的，这不是用法益或别的概念来替代社会危害性就能解决的问题，说社会危害性理论是扼杀现代法治进步的刽子手实在是莫须有的罪名。
　　（二）社会危害性理论与罪刑法定原则。储槐植教授在维护社会危害性理论时指出，社会危害性标准在我国现行刑法中并不存在，因而批评者所指的社会危害性标准与刑事违法性标准的冲突并不实际存在。陈兴良教授对此持否定观点，认为形式合理性与实质合理性的冲突现实存在，有些行为具有刑事违法性却没有社会危害性，也有些行为具有社会危害性而不具备刑事违法性，对于前种情形可以根据刑法谦抑原则以及期待可能性理论等阻却行为的违法性或责任；而对于后种情形，例如对相对负刑事责任年龄阶段的人实施诸如绑架、决水时有故意杀人行为的该如何处理、对于单位盗窃问题等，则存在很多争论。面对这种冲突，陈兴良教授认为应当将形式合理性置于首要地位，即有社会危害性但不具备刑事违法性的，不能作为犯罪处理。⒁
　　形式合理性与实质合理性的冲突是现实存在的，而且在罪刑法定原则下我们应当坚持以形式合理性优先。早在19世纪后半期，大陆法系刑法学家们关于违法性的争论就已经表明并不是所有符合刑法规定的行为都是犯罪。李斯特提出了违法二元论，将违法性分为形式违法性与实质违法性，并认为当二者发生冲突时，应当优先考虑形式的违法性。我国台湾学者韩忠谟先生指出：“然则某行为何以为实定法所不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需探索法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来寻找根据”。⒂日本学者也认为：“所谓刑法上的违法，虽然从形式上看，是违反刑法规范，但仅仅这一点还不足以区别违法和合法的界限，因此还必须找出其实质的内容。”⒃可见，刑法上认定犯罪仅仅依据法律规定是不够的，对法条背后的犯罪（或违法）的本质的追寻必然遭遇与罪刑法定原则的冲突问题，然而不管认为犯罪的本质是社会危害性还是法益侵害性、规范违反性，形式合理性与实质合理性之间的冲突都是不可避免的。在罪刑法定原则下，当形式合理性与实质合理性冲突时，应当坚持形式合理性优先的原则——即使可能以个别实质正义的牺牲为代价。这在我国刑法学中也能基本达成共识。那么，既然在司法领域都坚持形式合理性优先，是否意味着社会危害性在司法领域就没有存在的必要？笔者并不认为如此。
　　坚持形式合理性优先，并不意味着司法领域不需要实质合理性判断。如果仅仅依据法律规定就能解决现实中的问题，自然最为理想，可问题是法不可能包罗万象，社会科学也不可能具有自然科学那样的精确性。法典的不完整性和不明确性使得在司法领域必然要求进行实质合理性的判断。以我国立法为例，刑法及刑事诉讼法的相关规定为法官的自由裁量留下了余地。我国刑法第13条但书规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”；我国刑法在第72条、第81条还分别规定了缓刑、假释制度，对犯罪分子适用缓刑、假释的要求都是判处缓刑或适用假释“不致再危害社会”；刑法分则对个罪的规定中“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”等类似用语不胜枚举。以上条文虽然有些从立法上规定了判断犯罪情节或是否“不致再危害社会”的具体标准，但在多数情形下是没有具体法律标准的，或者立法并没有完全列举判断标准，需要在司法实践中法官依据具体案件做出判断。刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。这种规定也为司法实践中司法人员行使自由裁量权提供了法律依据。因此可以说，不管用怎样的制度来限制司法人员的自由裁量权，个案中的司法自由裁量都是不可避免的。
　　从各国的理论和实践来看，都越来越重视对实质合理性的研究，大陆法系国家“形式的违法性”和“实质的违法性”、“可罚的违法性”、“期待可能性”、“社会相当性”等理论；英美法系国家传统的判例制度不仅是遵循先例原则，更重要的是法官有“造法”之权，以及陪审制度，能在审理案件时使职业逻辑判断和生活逻辑判断有效结合。这些理论和制度可以说都是在为实现刑法的实质合理性寻找路径，为在审判中导人法官意志和各种价值因素开一个“尺寸合宜、理由充分的口子”。因此，即使坚持形式合理性优先，也不意味着在司法领域不需要实质合理性的判断。
　　综上所述，对某一行为是否构成犯罪的判断，既离不开犯罪的形式概念，也离不开犯罪的实质概念，只不过，在罪刑法定原则的语境下，当犯罪的形式概念与犯罪的实质概念相冲突时，我们应当坚持形式优先的原则，这样才符合罪刑法定原则的应有之义。例外的是，基于人权保障的基本精神，现代罪刑法定原则允许司法上有利于被告人的解释。从这个角度出发，不能因为我国刑法第13条关于犯罪的概念的规定提到了社会危害性和刑事违法性，并且认为社会危害性是犯罪的本质特征就断定社会危害性的概念本身是违反罪刑法定原则的。因为我国刑法只不过是从实质与形式两方面对犯罪的概念做出了规定，社会危害性不过是犯罪的实质概念的应有内容而已，不能因为法条把社会危害性规定在刑事违法性之前就说社会危害性优先于刑事违法性，这只是传统观点对法条规定的错误解读。基于前述理解，我们可以在罪刑法定原则下很好的解释刑法第13条的规定；同理，现实中违背罪刑法定原则的现象的存在，也并非社会危害性理论之过。
　　我们必须明确，社会危害性的概念本身并不违反罪刑法定原则，即使它被其它的概念所取代，也仅仅是由于这个概念其它方面的原因所致；如果我们没有这样的认识，无论以哪个概念来取代社会危害性这个概念，都将会无法摆脱与罪刑法定原则相冲突的指责。


四、社会危害性理论的改造出路

　　鉴于社会危害性的确缺乏专属性、规范性和实体性的问题，可以考虑引入一个更具实质性意义的概念，并取而代之。笔者认为，可以用法益概念及其理论来代替社会危害性概念及其理论。
　　（一）传统的社会危害性理论依附于国家本位主义，而现今，国家本位主义已经淡出了历史的舞台，个人本位主义成为了当代刑法思潮的引导者
　　比恩保姆（Birnbaum）提出法益概念对德国传统刑法理论的重大突破之一就是使刑法理论脱离了对特定国家哲学的依附。法益理论使刑法上的价值评价独立于国家与社会，而从被侵害的对象本身去考察行为的社会危害性。正是在这个意义上，法益概念较之于早期的社会危害性理论、权利侵害说更具有描述性与规范性。因此，虽然基于不同历史时期的法益论受到特定国家政治、经济的影响，但作为刑法理论，它不再需要以某种国家理论为基础，即它直接考察刑法作为独立的科学，它保护什么，从而回答犯罪侵害了什么的问题。
　　我国传统刑法理论是以国家本位为基础的，而国家是凌驾于社会与个人之上，旨在缓和阶级冲突的。基于这样的国家观，由国家制定的法律是国家实现其阶级统治的工具，犯罪就是孤立的个人反对统治阶级的斗争。那么犯罪的社会危害性自然被理解为对国家阶级统治的危害。由于历史和现实的原因，前述理论在我国建国之初的刑事立法和实践中得到贯彻。从1979年刑法典的颁布至今，虽然已不再强调刑法的阶级性，但我国传统刑法理论依然基于马克思主义国家哲学来诠释刑法与犯罪的本质，这种观念对我国刑法理论的发展、刑事司法及法学教育的影响是十分深远的。实际上，如果仅从概念本身考察，不考虑特定国家哲学的影响，社会危害性自身并不带有任何国家哲学色彩，它也可以被诠释为对个人权利的危害，如在西方启蒙主义时期提到的社会危害性，就是被刑法学者们基于自由主义理解为权利侵害说。但是在目前我国刑法中，传统观念影响太大，法律尚无法获得独立于国家哲学的品质，在这种社会现实条件下，尤其是个人本位主义成为了主流观念的背景下，社会危害性理论一成不变地继续使用，未能适应法律社会化的现实，难以与时俱进，未免会对法治进步产生负面影响。
　　（二）社会危害性理论容易导向集体主义刑法
　　即使不从马克思主义的国家、法律理论出发来理解社会危害性理论，“社会危害性”一词从字面上容易被理解为犯罪是对社会的危害。然而何为社会？从原意上看，社会首先是一个群体或网络。英语中的“society”和法语中的“societe”均源出于拉丁语“socius”，意为“伙伴”。因此，社会至少有两个或以上的个体的人组成。其次是分工合作带来的社会关系。通过社会关系，人与人在特定的区域和时期连接成一个有机整体，我们称之为社会。在这个意义上，大到整个世界，小到一个家庭或班级，都可称之为社会。这个社会概念是最抽象和广泛意义上的社会，例如我们说社会发展、社会问题等，实际上是指向社会这个群体可能涉及的方方面面，具有无限外延。在法律领域，社会常与其他概念一起使用，因此具有特定含义，例如社会秩序，是群体有序存在和运作的状态。我国刑法规定的如破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序罪，保护的是群体的经济或管理秩序。可见，社会总是代表一个整体，将犯罪的实质概念理解为社会危害性从词义上就将犯罪定义为对整体的侵害，而非对个人的侵害，这容易导向集体主义刑法。⒄
　　（三）社会危害性理论缺乏规范性和实体内容，容易成为司法上罪刑擅断的理论基础
　　上文分析了学界关于社会危害性理论缺乏规范性与实体性的批评，结论是并不是以法益概念来替代就能够克服规范性与实体性的问题，事实上，作为犯罪实质概念的理论，总是在规范化与非规范化，实体化与精神化之间摇摆，而且根本就不可能达到绝对的规范性并获得确定的实体内容，同时又保持其自身的存在意义。但法益概念通过基本法获得了其相对的规范性和实体内容，相较之，我国的社会危害性理论或者由于内容空洞且没有法律限制而“无法五天”，或者陷于与刑事违法性的循环论证，由刑事违法性决定而失去其存在的意义。在司法实践中，虽然如果抛开权力、利益对判决的影响，单纯依据社会危害性而随意出入罪的现象并不普遍，但社会危害性理论的非规范性与内容的空洞性非但不能对权力、利益等法外因素产生限制作用，反而更有可能成为司法上基于一定的目的而产生罪刑擅断的理论基础。这与前述分析的社会危害性自身的弊病有关，及其本身的集体主义色彩，会使内容空洞的社会危害性理论极有可能成为橡皮泥，为特定目的而捏来捏去，为司法上的罪刑擅断提供理论基础。
　　虽然用法益概念替代社会危害性同样无法完全克服犯罪实质概念的规范性、实体性的问题，而且在我国目前的政治、法律体制下，也不可能从根本上遏制法外因素对司法的影响，但至少在理论上，法益理论是优于社会危害性理论的。尽管德国刑法中对法益论也有争论，也时常有人怀疑法益概念是否能够实际发挥其功能，但在我国刑法学中使用法益概念，至少能够平衡传统的基于马克思主义的社会危害性理论对刑法学的消极影响，且法益概念本身也没有集体主义情结。因此，笔者支持在我国刑法学中用法益概念替代社会危害性理论的主张，只是不赞同目前刑法学界对社会危害性理论的批评理由而已；主张以法益概念替代社会危害性理论作为犯罪的实质概念的研究内容，而不主张引进大陆法系三段论的犯罪论体系及其他理论。法益概念本身并不是必须和大陆法系整套刑法理论配套适用才可以发挥作用的，英美法系刑法理论中也有使用法益（Legalinterest）一词，而其刑法理论体系完全不同于大陆法系，但是法益概念在其刑法理论中同样发挥了极其重要的作用。因此，我们完全可以引进法益概念来替代社会危害性，从而解决社会危害性理论所无法克服的专属性、规范性和实质性问题。并且，笔者认为引入法益概念后并不会出现“水土不服”的问题，只要我们科学的吸收社会危害性理论的合理内核，就可实现法益理论与我国的犯罪构成理论的完美对接，而不必为了引入法益概念就必须将建立在社会危害性理论基础之上的四要件理论予以彻底否决。
　　
注释
⑴参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第89—90页。
⑵李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1997年版，第11页。
⑶冯亚东：《理性主义与刑法模式：犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第179页。
⑷参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
⑸劳东燕：《社会危害性标准的背后》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版。
⑹为社会危害性理论辩护的相关论文如：李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第3期；刘艳红：《社会危害性理论之辨证》，载《中国法学》2002年第2期等。
⑺指社会危害性标准与罪刑法定原则。
⑻储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
⑼相关见解可以参见李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1998年版。
⑽参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第177页以下。
⑾前注⑽，陈兴良书，第201页以下。
⑿前注⑽，陈兴良书，第201页以下。
⒀参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第32页。
⒁参见前注⑷，陈兴良文。
⒂韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2000年版，第100页。
⒃[日]野村稔：《刑法总论》，全其里、何力译，法律出版社2003年版，第148页。
⒄德国学者Almelung的社会系统论也遭到了批评，从社会而非个人出发，认为个人只有通过社会才能遭受侵害，会导致对个人的侵犯。“人并非为了自身，而是为了社会目的而被保护”，个人可能以保护社会共同体系的目的而遭受国家权力的干涉。对此，Amelung通过基本法对基础价值的决定作用来克服。这样得出的结论事实上跟其他法益论是一样的。见Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Bd 1．Anti．4，2006，S．51。

【作者介绍】苏 青 中国政法大学刑事司法学院2006级刑法学博士生，德国波恩大学联合培养博士生。
【文章来源】《法学评论》2011年第3期