新老法律现实主义——今非昔比（下）

　　注释：

　　[1] 见The New Legal Realism Project， at//www.newlegalrealism.org/events.php：下载日期2005-03-06.。

　　[2] Duke Ellington的儿子Mercer Ellington在1942年谱曲。然而，Mercer说，父亲会给我出难题，删除他认为格调不高的部分，并设定了旋律让我据此谱曲。当乐队奏出基调时，我必须在他的引导下写出曲调。例如“Things Ain‘t What They Used To Be”……这就像是一种悦耳乐思的启示。Mercer Ellington With Stanley Dance， Duke Ellington in Person： An Intimate Memoir 93（1978）。（麦考利教授在给我的邮件中说：这一篇论文是以一种相当非正式的风格写的——基于我尝试着在娱乐读者的同时提供一种重要理念。例如，“今非昔比”是一首Duke Ellington乐队的著名歌曲，它写成于1940 年代，在1960 年代后期演奏。最有特色的是Johnny Hodges的极美的萨克管演奏。不能指望50岁以下的人熟悉这首乐曲。我不知道如何将其翻译为中文。歌名的这种语句是过去缺少教育的人使用的，时常反映出老一代的人对现代的嫌恶。我虽然使用了这个词，但是当然，还是希望事情会比以前至少稍微好一些——译者注）

　　[3] 1921年罗斯科？庞德号召法学家去学习经济学家和社会学家的发现：“在我们还不能建立坚实的理论之前，我们需要大量事实，以建立这些理论。即使在我们已经建立了坚实的理论之后，也需要事实帮助我们去应用这些理论。” Roscoe Pound， The Spirit Of The Common Law 213-14（1914）。

　　[4] John Henry Schlegel教授报告了Dorothy Swaine Thomas 和Emma Corstvent在1930年代初期耶鲁大学进行的经验性研究中的作用。John Henry Schlege， American Legal Realism and Empirical Social Science： From the Yale Experince， 28 BUFF. L. REV. 459， 521（1979）。 这两位学者都是社会科学家，作为协作者参加了Charles Clark教授的项目。参见 Schlegel的注：“Clark的人事任命招致了一些麻烦，因为Thomas是一位女性。”Id. At 521 n.306.

　　[5] see Paul D. Carrington  Erika King， Law and the Wisconsin Idea， 47 J. LEGAL EDUC. 297， 299（1997）。 Morton Horwitz教授强调：“最好只是将法律现实主义视为二十世纪初期进步的改革主义者的继续”。Morton Horwitz， THE TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW1870—1960， at 169（1992）。但是，John Henry Schlegel， 在A Tasty Tidbit ， 41 BUFF. L .REV.1045（1993）中在关于现实主义研究项目中的社会科学方法方面批评了Horwitz教授的观点。参见 Gregory S. Alexander， Comparing the Two Legal Realism—American and Scandinavian， 50Am. J. COPM. L. 131，133-4（2002），该文简略介绍了美国法律现实主义的兴起以及斯堪的纳维亚的法律现实主义流派。

　　[6] See 4 John B. Buenker， The History Of Wisconsin： The Progressive Era， 1893-1914， at 543-48（1998）。

　　[7] 正如Gregory Alexander写道的：1890年至1913年是美国的经济、政治高速发展的时期，社会冲突不断加剧，……财富和权力的快速集中加深了富人和穷人之间的差距，造成了一些社会经济群体之间的相互怨恨。……改革论者是改革者，而不是革命者。……改革论者并不试图与自由放任和反父权主义的意识形态达成妥协或寻求共存。他们的意识形态直截了当地主张父权主义和国家干预，尤其是在社会问题上。Gregory Alexander， supra note 5， at 135-37.

　　[8] Carrington  King， supra note 5， at 326.

　　[9] See John R. Commons， Myself ： The Autobiography Of John R. Commons 107-111（1963）。

　　[10] Carrington  King， supra note 5， at 324.

　　[11] Id. At 329.

　　[12] See Eugen Ehrich，Fundamental Princples Of Sociology Of Law（1936）。 William Herbert Page教授在1914年美国法学院协会年会上称赞了埃利希的研究，见William Herbert Page，Professor Ehrich‘s Czernowitz Seminar of Living Law， In Readings In Jurisprudence 825（Jerome Hall ed.， 1938）。Schlegel报告，“在1914年春，[当时正在威斯康星大学的Underhill Moore教授，在威斯康星大学]协助组织了一次’法律与哲学学术座谈会‘，参加者包括John Commons，Richard T. Ely和著名伦理学教授F. C. Sharp.” John Henry Schlegel， American Legal Realism and Empirical Social Science ： The Singular Case of Underhill Moore，29 BUFF. L. REV. 195， 229（1980）。“Commones Spoke on the ’Legal and Economic Theory of Value and Valuation，‘ Ely， on ”The Social Theory of Private Property，’ and Sharp， on ‘Principles of Judicial Legislation.’“ Id. At 229 n. 200. Schlegel还报告了Underhill Moore教授于1914年调往芝加哥大学法学院，在芝加哥的工资是5500美元，而如果他留在威斯康星大学，薪水则仅为4000美元（Id. At 229 n. 205.）。能够得知世界上留存下来的一些事情是令人愉快的。

　　[13] Page， supra note 12， at 825（ quoting Ehrich‘s description of Living of Law）。

　　[14] See William Herbert Page， The Law Of Contracts（2d ed. 1920）。

　　[15] See 4 Buenker， supra note 6， at 657（“在1914年，经过胜利的十四年之后，主张改革的共和党人终于尝到了失败的滋味”。）

　　[16] See 5 Paul W. Glad， The History Of Wisconsin： War， A New Era， And Depression， 1914—1940， at 41-42（1990）。

　　[17] Id. at 1-2（“作为威斯康星州最著名的政治领袖，参议员Robert LaFollette冒着不利其声誉和影响的危险，首先站出来支持未获成功的阻止美国参战的努力，接着又成功地努力避免了批准和平会议上达成的和解协议草案。

　　[18] See Cora Lee Nollendorfs， The First World War and the Survival of German Studies： With a Tribute to Alexander R. Hohlfeld， in Teaching German In America： Prolegomena To A History 176， 181-83（David P. Benseler et al. eds.， 1988）， Cora Lee Nollendorfs指出：“威斯康星大学为了证明她不是被很多人宣称的”德国化“的，承受了可想而知的压力”。Id. at 181.此外，美国学术界和较高级的研究机构整体一直被认为属于一个亲德国的圈子。Id. At 183.在这个领域，特别是在自然科学界，很多教学科研人员以前都曾获得德国大学的学位。而在这些大学学习的学生在这种攻击面前也难于幸免。（所举例证略有所省略——译者注。）

　　[19] See Morton Horwitz， The Transformation Of American Law， 1870-1960， at 169-92（1992）。

　　[20] Samuel Williston， The Law Of Contracts（1920）。

　　[21] Joseph Henry Beale， A Treatise On The Conflict Of Laws（1935）。

　　[22] Austin Wakeman Scott， The Law Of Trusts（3d ed. 1967）。

　　[23] Lon L. Fuller Williston on Contracts， 18 N. C. L.Rev. 1， 9（1939）。 另一位著名的现实主义者对Samuel Williston的著作的批评见：Walter Wheeler Cook， Williston on Contracts， 33 Ill. L. Rev. 497（1939），我感到惊奇的是N. E. H. Hull教授注意到，“Williston认为庞德领导了在法学院讲授社会科学的运动。他对庞德以这种方式，即根据社会科学的发现促成了诸如工人赔偿法等立法，而感到骄傲。” N. E. H. Hull， Roscoe Pound  Karl Llewellyn： Searching For An American Jurisprudence 167（1997）。

　　[24]一部完整的历史也会集中谈到Walter Wheeler Cook教授有关法律冲突的研究。我本人接触鼎盛时期的法律现实主义是在斯坦福法学院Moffat Hancock教授的冲突法课堂上，Cook是Hancock课堂的主角。后来在我担任斯坦福法学评论的编辑时，发表了John Henry Merryman教授的Authority of Authority： What the California Supreme Court Cited 1950， 6STAN. L. Rev. 613（1954）。值得高兴的是，当我在正统法律教育中努力奋斗去掌握《法律重述》时，一位我非常喜欢的教授却对它施之以嘲讽。在我担任大法官William Denman的法律助手几年之后，于1956年获得Bigelow奖学金并成为芝加哥大学法学院教师。在这里，我开始认真观察卢埃林教授。然而，我在芝加哥大学的良师当属Malcolm Sharp教授。我从他那里通过他和Fritz kessler教授写的具有很强法律现实主义特点的案例教材，学到了许多关于合同法知识，后来我自己开始教合同法时，也使用了这部教材。See Friedrich Kessler  Malcolm P. Sharp， Contracts： Cases And Materials（1953）， 当我成为法学教授后，我的第一篇论文是关于加利福尼亚最高法院Roger Traynor 法官有关合同法判决的研究。See Stewart Macaulay ，Justice Traynor and the Law of Contracts， 13 STA. L. Rev. 812（1961）。 Traynor法官是美国最著名的现实主义上诉法官之一。在我那一代的法律教师中，法律现实主义在很大程度上仅被作为一种假定。

　　[25]Karl N. Llewellyn， The Common Law Tradition ： Deciding Appeals 5（1960）； see also William Twining， Karl Llewellyn And Movement， at viii（1973），

　　[26] U.C.C.§ 1-102（2001）。

　　[27] Id. § 1-102 cmt. 1.

　　[28] William W. Fisher， Morton J. Horwitz 和Thomas A. Reed教授断言：法律现实主义向激励美国人的三个理念问题提起了挑战。即，在美国，是人民（而不是法官）决定法律规则并受其统治的信念；司法审查有利于加强而不是削弱代议制民主的信念；以及对我们的制度是法治、而不是人治的信心。这些美国大多数法学理论流派所信奉的伟大理想，自从第二次世界大战之后都受到了挑战。American Legal Realism， at xiv-xv （William W. Fisher III et al. eds.1993）。

　　[29] See Jerome Frank， Court On Trail： Myth And Reality In American Justice， at viii（1949）； Robert Jerome Glennon， The Iconoclast As Reformer ： Jerome Frank‘s Impact On American Law 60-65（1985）； Jerome Frank， What Courts Do In Fact 26 ILL. L. Rev. 645， 647-48（1932）。 Lawrence Friedman教授对于现实主义的规则怀疑论作了一个重要的社会学的限定：“在法律体系中有一种在一定程度上建立非任意性规则的强烈趋势，在那些涉及大众的重要社会问题领域，这种趋势最为强烈；但是，对一些过去受交易惯例控制的领域，通过特定的法律机构介入以及建立相对确定的法律预期十分重要。……法律体系应该更多地通过正式的裁判规则、而不是通过操作加以表达。Lawrence Friedman， Legal Rules and the Process of Social Change， 19 STAN. L. Rev. 786， 794（1967）； see also Arthur L. Stinchcombe， When Formality Works： Authority And Abstraction In Law And Organizations（2001）。

　　[30] See Twinning， supra note 25， at 225（1973），正如William Twining所言：在商事案件中，法官能够以商人的方式看到事实，也能从律师的观点看待问题，从共同体的整体“习俗”看问题，法官掌握着“情境意识”，如果他能比一般人在这种情景和这个问题上略胜一筹，他就是“智慧的”。

　　[31] See supra note 29.

　　[32] See Karl N. Llewellyn  E. Adamson Hobbel， The Cheyenne Way ： Conflict and Case Law In Primitive Jurisprudence（1914）。分析了Cheyenne人的法律实践并称赞他们的“美好的司法”。

　　[33] Schlegel注意到Walton Hamilton教授在耶鲁“积极地反对对法律进行经验性研究”。Schlegel， supra note 4，at 491 n. 153.多数现实主义者，除了弗兰克教授，都把关注点放在上诉法院。卢埃林非常欢迎用社会科学改造法理学。他本人也作了一些尝试。他主要的贡献是在其第一次婚姻破裂之后研究了离婚。那是一个社会科学与卢埃林本人直觉的奇怪的混合。See generally K. N. Llewellyn， Behind the Law of Divorce（ pts. I  II）， 32 COLUM. L. Rev. 1281（1932）， 33 COLUM. L. Rev. 249（1933） . Twinning指出：离婚法是卢埃林在哥伦比亚大学期间唯一的一次试图进行“科学”研究。在其他的时间里，他总是舒服地呆在屋里，这使几乎所有的人都从中得益并十分放松。Twinning， See supra note 29 at 195. 卢埃林与人类学家霍贝尔（Hobbel）共同策划了关于夏安族人（Cheyenne）法的研究项目，该书于1941年出版。然而，卢埃林仅仅到现场去过很短的时间，霍贝尔曾经披露过这方面的信息。See  John M. Conley and Willianm O‘Barr， A Classic In Spirit of Itself： The Cheyenne Way and the Case Method in Legal Anthropology， 29 Law  Soc. Inquiry 179， 179（2004）。 正如John Conly 和 William O’Barr 教授指出的：“那个夏末，卢埃林和他的妻子——一位经济学家，用十天时间参加了霍贝尔在蒙大拿州的考察——那是他在Cheyenne度过的全部时间。Id. At 186（此处略有缩减）。

　　卢埃林批评Moore试图研究人们面对法律的反应行为，以尝试成为一个真正的社会科学家的努力。Schlegel指出：Corbin和卢埃林感到很满意，因为学术界给予他们足够的空间让其利用其非凡的才能去揭示他们对于原理的实质性的远见和利用；（他们认为）Moore的工作毫无必要。如果通过打电话给一位和善的银行职员，提一些想象出来的问题，也能得到相同的信息，那么一个到辛辛那提近距离地观察银行出纳员行为的建议就是没有意义的。John Henry Schlegel， American Legal Realism and Empirical Social Science 237（1995）。卢埃林对大量数据的反应，与联邦最高法院法官霍姆斯（Oliver Wendall Holmes）对Louis Brandeis法官的态度相同：布兰代斯（Brandeis）回忆，他曾告诉霍姆斯，如果他真的希望“改良观念”（如其经常标榜的那样），办法就是不再阅读任何哲学著作……而是去掌握一些现实世界的意识。他让我划出阅读的范围——他显得很有兴趣，我告诉他我将给他推荐一些书，这些书会有所帮助，接下来就需要他自己从生活中获得各方面的信息。我建议他了解纺织工业，告诉他在空闲的时间到附近的工业区去看看。Phillipa Strum， Louis D. Brandeis ： Justice For The People 309-10（1984）。霍姆斯法官的反应是，我不怀疑一头钻进事实对我的灵魂不朽有好处，……但那又会无聊得让我难以容忍。同样，吉尔默（Grant Gilmore）教授认为霍姆斯对我的经验性研究毫无兴趣，因为他认为“当你完成了对一件事的描述之后，你只不过是列出了一个清单。清单本身是毫无意义的——就像是一大堆树木等着人把他们聚集成树林。” Stewart Macaulay， Popular Legal Culture： An Introduction， 98 Yale L. J. 1545， 1546 n. 8（1989）。我的反应是，“对法律问题的经验性研究经常揭示出，在那些由学者聚集起来的树林中，有些已经枯萎，有些则只是凭空的虚构。”

　　一些现实主义者仅仅把法视为理性的或错误的意识，但卢埃林不是这样。Hull指出：卢埃林承认法律的价值，热爱法律，而在现实主义者中重视数据收集和行为观察的那一部分人则并不如此。Hull ， supra note 23 at 242.她还对比了庞德研究中国刑事司法制度与卢埃林研究夏安族人（Cheyenne）的方法：“庞德起草法案，并试图用西方式的社会科学考察省一级的官员；而卢埃林则听取地方”法律人“的意见并尝试通过他们的眼睛看世界。庞德想通过广泛的比较和范畴加以一般概括；而卢埃林则希望对个别案例的特殊故事进行详述。”（Id at 313.）对卢埃林而言，认识世界是通过他所说的“知觉（感觉）”。知觉（感觉）“是一种认识世界的方法。卢埃林感觉到夏安族人（Cheyenne）法的旋律，并通过纠纷案例看到Cheyenne人如何感知他们的法。”（Id at 296  n.47）Hull写道：卢埃林对简单的行为不感兴趣，“那样就会成为简化主义（还原主义）者。而卢埃林并不是简化主义者，他喜欢看到事物的复杂性和相关性”。（Id at 285.）Hull批评卢埃林的方法：“卢埃林从不直接处理现实问题……即使在他用十天时间考察夏安族人（Cheyenne）时，在其他人看起来，他也像是一个活在别人的现实中的旅游者。夏安族人（Cheyenne）不是天才和直觉的法律制定者，他们是一些遵守悠久的协商和解传统的人，并依赖于手势、短剧以及源源不断的语言智慧。而卢埃林的浪漫倾向和令人窒息的散文经常把它们变得面目全非”。（Id at 332.）

　　于是我想到了一个问题，假定卢埃林在2004年6月刚刚55岁，他参加了在芝加哥举行的庆祝法与社会学会成立四十周年的聚会，他会感到高兴吗？如果他参加了在此前2004年1月份召开的法学院协会，他会感觉更好些吗？他会对目前占优势的经济分析法学作何反应？Alan Schwatz教授观察到卢埃林并不会利用最现代的法与经济技术。See Alan Schwatz， Karl Llewellyn and the Origins of Contract Theory， in The Jurisprudental Foundations Of Corporate And Commercial Law 12， 18（Jody S. Kraus  Steven D. Walt eds.， 2000）。 他是否会热烈欢迎它们，或将其视为简化论的方式，正如由科学现实主义者收集的一大堆令人讨厌的统计数据？Hull教授指出：在一定程度上，卢埃林曾经在一篇发表在《美国经济评论》上的论文中参与过对法律规则成本的讨论。Hull ， supra note 23 at 139-40  n. 41； see also . Karl N. Llewellyn， The Effect of Legal Institutions upon Economics， 15 Am. ECOM. L. Rev. 665（1925）。

　　Carl Friedrich教授提出，卢埃林对于预见法官和其他法律官员的行为有强烈的兴趣。Carl J. Friedrich，Remarks on Llewellyn‘s View of Law， Official Behavior， and Political Science， 50 Pol. SCI. Q. 419， 421（1935）。 Friedrich教授认为，卢埃林并没有兴趣像社会科学家那样对法官和其他法律官员的行为进行解释。（Id at 423.）他强调，卢埃林断定美国和德国的法官都经常不遵守先例，并在其决定中失去理性，但他没有说明为何会如此（Id at 428-29.）。Friedrich教授指出：“对于美国法官，首先和最重要的在于他们属于一个古老的行业团体。在这个自由社团中，确立信念对于维系其社会凝聚力而言是最根本的。如果说一个官僚特权阶层尚能够容忍个别官员逃避其不喜欢的上司，那么，在自由社团中最基本的是其占据主流地位的理性，而程序规则是构成这种主流理性中的重要因素（Id at 429.）。他认为，卢埃林对这类解释不感兴趣，对卢埃林而言，对先例的不当处理只是错误的行为而已。

　　[34] 正如Friedman教授指出的：在一个重要的意义上，法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。今天，如果你告诉一个法律教授（或律师等）群体，你认为政治对法律制度起着重要的影响，法治并非像表面上的那样确定而是相当灵活的；你相信法律不是也不可能是中立的，以及诸如此类的观点，他们可能会哈欠连天并表示同意……至于他们是否据此陈词滥调行事，则是另一回事。Lawrence Friedman， American Law In The 20th Centry 493（2002）。

　　[35] Schlegel教授提醒我们，Moore于1916年到达哥伦比亚大学。他发现这里有一个知识分子的共同体，在其鼎盛时期拥有极大的社会科学创造力：历史学方面有James Harvey Robinson和 Charles Beard ；经济学有Thorstein Veblen 和William D. Michell；人类学有 Franz Boas；教育心理学方面有 E. L. Thorndike；社会学有 William F. Ogburn，当然还有 John Dewey .Schlegel， supra note 12 at 236.卢埃林在其中也起到了重要作用。Allen R. Kamp， Downtown Code： A History of the Uniform Commercial Code 1949-1954， 49 BUFF. L. Rev.359， 362（2001）。 Allen Kamp指出：卢埃林的观点和关于该法典的最初计划是得益于1930年代的集体智慧而产生的（略有省略）。

　　[36] See Brainerd Currie， The Materials of Law Study， 3 J. Legal， EDUC. 331（1951）； Brainerd Currie， The Materials of Law Study， 8 J. Legal， EDUC. 1（1955）。

　　[37] Currie， The Materials of Law Study， supra note 36， at 68-69， 74-75.（一直存在的一种倾向是，向其他学科的人提出错误的问题，并过分期待得到确定的答案。）

　　[38] Id at 72.（那些哥伦比亚大学教师收集的资料相对难以查验，它们用不同的技术语言写成，而且一些例证有时根本不存在。）

　　[39] See Robert Stevens， Two Cheers for 1890： The American Law School， in V Persprctives In American History 405， 483， 511（1971）。

　　[40] 比较哈佛最著名的合同法教师关于Edwin Patterson编写的哥伦比亚大学的合同法判例教材的评论：《合同法判例及资料II》（1935）以几条冗长的、对具体证据应该做出心智健全推理得出的意见开始，结尾则是精神病学家的一些意见摘要。毫无疑问这些阅读具有启发性，但是令人怀疑的是，在那些由并非精神病专家的教师和无法成为精神病专家的学生之间所进行的课堂讨论上，能够学到什么。……讨论应该集中于真正起决定作用的原理，而其他的则可以留下让学生阅读。George K. Gardner， Cases And Materials On Contracts II（1935）。

　　[41] See Albert C. Jacobs  Julius Gobel， Cases And Other Materials On Domestic Relations（3rd ed. 1952）； Currie， The Materials of Law Study， 1955， supra note 36， at 28-38（地点在Albert C. Jacobs的第2版，1939中改变了。）See also Laura Kalman， Legal Realism At Yale： 1927-1960， at 87-89（1986）。关于Laura Kalman对Albert C. Jacobs的判例教材的讨论见supra， at 88-90.（Jacobs的判例教材的命运表明，为什么那些信奉法律与社会科学合一的教授在课堂上会受到抵制。这部书不仅受到法学教授们的轻视，而且被社会科学家当作不入流的业余作品。）

　　[42] Christoher Tomlins， Framing the Field of Law‘s Disciplinary Encounters： A Historical Narrative， 34 Law  SOC’Y Rev. 911， 934（2000）。

　　[43] Lawrence Friedman 指出，现实主义者攻击那些有关法官如何裁判案件的传统解释，但是他们却很少超出被概念主义者占领的阵地——即上诉法院判决的领域。除了少数例外，他们并没有对活法或行动中的法进行过真正的调研。他们甚至很少关注下级法院，很少甚至没有讨论过法官在裁判是如何回应外部世界的。在原则上，他们确信应对法律进行社会科学研究，但他们只是在嘴上说说并为其鼓吹，实际上却很少或完全没有付诸实践。Lawrence M. Friedman， Karl Llewellyn and the Riddle of Judicial Decision-Making， in RECHTSTEALISMUS， MULTIKULTURELLE GESELLSCHAPT UND HANDELSRECHT ： KARL N. LLEWELLYN UND SEINE BEDEUTUNO HEUTE 135， 138（Ulrich Drobnig  Manfred Rehbinder eds.，1994）（footnoted omitted）。

　　[44] Schlegel supra note 12， at 200.

　　[45] Schlegel supra note 4， at 459（footnoted omitted）。 Schlegel认为Duncan Kennedy对于“现实主义的倾向作了恰如其分的描述”。Id at 459 n. 1； see also Kalman， supra note 41， at 42-44.； Schlege， American Legal Realism， supra note 33， at 1-2； Schlegel supra note 12， at 195-323. 同样，Kalman详述了耶鲁法学院在1970年代取消现实主义和法与社会奖学金的故事。Laura Kalman， The Dark Ages， in History Of The Yale Law School； The Tercentennial Lectures 154（Anthony Kronman ed.， 2004）； see also Roberrt Stevens， Law School： Legal Education In American From The 1850s To The 1980s（1983）。

　　[46] Schlegel supra note 4， at 460.

　　[47] Schlegel supra note 12， at 315.

　　[48] Kalman， supra note 41， at 122， 132-34， 136 （报告了《芝加哥论坛报》曾经发表了一幅漫画，画的是镰刀斧头旗帜在耶鲁法学院上空飘扬）。

　　[49] See John Henry Schlegel  David M. Trubek， Charles E. Clark and the Reform of Legal Education， in Judge Charles Edward Clark 81， 108 （Peninas Petruck ed.， 1991）（“值得注意的是，这些研究指向法律的边缘，并提出研究者如果试图全面理解他们所关心的现象，应该超越法律本身和法律规则”。）

　　[50] Bruce Allen Murphy， Wild Bill： The Legend And Life Of William O. Douglas 88-91， 124-35， 171-96（2003）。

　　[51] Schlegel supra note 4， at 523-19.

　　[52] Id at 513-14.

　　[53] Id at 519.

　　[54] See Schlege， American Legal Realism， supra note 33， at 238-44.

　　[55] See Harry Kalven Jr.  Hans Zeisel， The American Jury（1966）； Dale W. Broeder， The Functions of the Jury： Facts or Fictions？ 21 U. CHI. L. Rev. 386（1954）； Dale W. Broeder， The University of Chicago Project， 38 NEB. L. Rev. 744（1959）； see also Valerie P. Hans  Nell Vidmar， The American Jury at Five-Years， 16 Law  Soc. Inquiry 323（1991）。

　　[56] See Soia Mentschikoff， Commercial Arbitration， 61 COLUM. L. Rev. 846（1961）； Soia Mentschikoff， The Significance of Arbitration—A Preliminary Inquiry， 17 Law  Contemp. Probs. 698（1952）。

　　[57] See Mentschikoff， Commercial Arbitration， supra note 56， at 848. supra note 33，（考察了“商事仲裁作为解决尚事纠纷中典型机制在对抗制度中的作用”。） Mentschikoff， The Significance of Arbitration， supra note 56， at 698.（其基本观点是，我们忽略了仲裁的重要性和一般能量。）

　　[58] 这并不是说，假如这些研究与上诉裁判直接相关，美国的法学教授就会注意到。确实，在自己的天花板上寻找数据资料、或者通过询问一个有理性的演员他会如何做，并根据自己的理解做出回答，当然要容易得多。

　　[59] See Recording of Jury Deliberations： Hearing S. Res. 58 Befor the Subcomm， to Investigate on the Administration of the Internal Security Act and Other Internal Security Laws of the S. Comm. Of the Judicary， 84th Cong. 3（1955）； see also Staff Of Senate Comm. On The Judiciary， 84th Cong.， Report On Recording Of Jury Deliberations 1-5（Comm. Print 1956）。

　　[60] Staff Of Senate Comm. On The Judiciary， supra note 59， at 1.

　　[61] See Hearing on S. Res. 58， supra note 59， at 3. see also Staff Of Senate Comm. On The Judiciary， supra note 59， at 1-5.

　　[62] 18 U.S.C. §1508（2000）（禁止记录联邦陪审团裁量过程）。

　　[63] Compare Abner J. Mikva， The Law School‘s Fair Image， 70 U. CHI. L. Rev. 259（2003）， with Malcolm P. Sharp， The Conservative Fellow Travler， 30 U. CHI. L. Rev. 704（1963）。

　　[64] See e.g.， James Willard Hurst， The Growth Of American Law； The Law Makers（1950）。

　　[65] See James Willard Hurst， Law and Economic Growth ： The Legal History Of The Lumber Industry In Wiscosin 1836-1915， at xi（1964）。（“伟大”的判例和宪法辩论在法律史中有其应有的位置。但是大多数生活并非音乐剧。）对James Willard Hurs教授的评论，例如：See Daniel R. Ernst， Willard Hurst and the Administrative State： From Williams to Wisconsin， 18 Law  HIST Rev. 1， 16-19（2000）； Harry N. Scheiber， At the Borderland of Law and Economic History： The Contributions of Wilard Hurst， 75 AM. HIST. Rev. 744， 756（1970）； Harry N. Scheiber， Private Rights and Public Power： American Law， Capitalism， and the Republication Polity in Nineteenth-Century America， 107 Yale L. J. 823（1997）。

　　[66] Hurst说：在我们国家的生活中，法律家能够表现出一种社会创造性，而这些只有在大量企业界的配合下才能实现。……很多（如果不是大多数）法律家的创新是通过使旧的机制适应新的需求而构成的。Hurst， supra note 64， at 336-37.

　　[67] See generally James Willard Hurst， Law And The Condition Of Freedom In The in Nineteenth-Century United States（1956）。，

　　[68] See Bryant G. Garth， James Willard Hurst as Entreprenceur for the Field of Law and Social Science， 18 Law  HIST. Rev. 37， 58（2000）。 Bryant Garth报告了1950年代哈佛大学的富勒教授与Hurst教授之间在洛克菲勒（Rockerfeller）基金委员会的一场辩论。富勒准备支持一个关于哲学与法思想的研究。Hurst则反对这种方法，他说：“我希望看到更多的人研究那些更为卑贱的法律领域。我希望看到人们研究这些领域并不是因为其自身的缘故，而是被他们所使用的工具，例如合同，所激励（怒）。” Hurst教授在这次关于争论中获胜。在那场辩论之后不久，我在成为法律教师后开始得到Hurst教授的重要指导。我获得了Hurst教授通过洛克菲勒基金给予的资金支持。确实，我为“这些工具所激励（怒），进入了卑贱的合同法领域”，我还得到了我的妻子，已故的Jacklie Macaulay，她擅长于社会心理学研究，并编辑了我的论文。她在1965年获得Ph.D学位，并在1983年获得法学学位。在她于2000年去世之前，一直从事律师实务。她是一个严格的编辑，每当我违反社会科学研究规范时，她会及时提醒我，使我的英文写作易于交流，并经常为我提供颇具远见卓识的建议。在她去世后，我在对她的纪念中说：在我所取得的所有成功中，Jacklie都做出了主要的贡献。

　　[69] Id. at 39-44.

　　[70] See id. at 40.

　　[71] See id.

　　[72] See id.

　　[73] 有关“法与社会协会”创建的详细历史和早期情况，参见：Lawrence M. Friedman， The Law and Society Movement， 38 STAN. L. Rev. 763（1986）； Bryant Garth  Joyce Sterling， From Legal Realism to Law and Society： Reshaping Law for the Last Stages of the Social Activist State， 32 Law  SOC.Y Rev. 409（1998）； Felice V. Levine， Goose Bumps and “The Search for Signs of Intelligent Life” in Sociolegal Studies： After Twenty-Five Years， 24 Law  SOC.Y Rev. 7（1990）； David M. Trubek  John Esser， “Critical Empiricism” in American Legal Studies： Paradax， Program， or Pandora‘s Box？，14 Law  SOC. Inquiry 3（1989）。

　　[74] Tomlins， supra note 42， at 958-59（footnotes omitted）。

　　[75] See， e.g.， Marc Galater， Justice in Many Rooms： Courts， Private Ordering， and Indigenous Law， 19 J. Legal Pluralism（1981）。

　　[76] Sally Falk Moore， Law as Process： An Anthropological Approach（1978）。

　　[77] Stewart Macaulay， Private Government， in Law And The Social Sciences 445（ Leon Lipson  Stanton Wheeler eds.， 1986）。

　　[78] See Stewart Macaulay， Wallard‘s Law School？ 1997 WIS. L. Rev. 1163， 1171-72（quoting Letter from Willard Hurst to Stewart Macaulay 1，4） （May 17，2003）。

　　[79] See id. at 1171（quoting Letter from Willard Hurst supra note 78，at 1，4）。

　　[80] See id. （quoting Letter from Willard Hurst supra note 78，at 1，4）。

　　[81] See id. （quoting Letter from Willard Hurst supra note 78，at 1，4）。

　　[82] 例如，他在1983写的关于我的私人政府的论文的长达4页评论中，有以下评语：“我很高兴看到这篇关于私人政府的论文。这是一个令人鼓舞的研究，并将我引向了一种我并不熟悉的法学研究。它也激励我提出以下一些问题，或许你会愿意据此在以后考虑进一步修改这篇文稿。我在读完这篇论文后，感觉到尽管它已具备广度和细节，但仍存在一些不尽完善之处。你通过一些有关私人政府的真实案例，包括它们已经做的和所采用的一些具有强制力的形式，说明”公共“与”私人“之间的界限已变得模糊化。然而，你不可避免地面临着一个问题：我们能否从经验或逻辑，或从其他地方发现具有说服力的解释，说明人们何以徘徊于国家法律和各种各样的私人政府的管制之间？在83页，有一个相当有争议的问题，为什么及何时在相关的情景下非法律因素对人的关系能起到决定作用。然而，我相信这些问题需要更深入的论述，尽管结果可能暴露了我们的无知。我们的社会经验所表明的顽固的事实是，法律机构在继续扩大，已经允许其介入劳动、竞争等领域，并与各种社会干预之间的界限日益模糊。那么，不可避免地，在这些法律发挥着很大作用的领域，你怎样对私人政府作出一个满意的解释？……最后，一个次要和无关紧要的问题是关于文章的风格：”有问题的“作为来自媒体的一个当下的流行用语，在一定程度上已令人生厌，这使得你的论文显得不够优雅。《韦伯斯特词典）》能为你提供一些更完美的替代用语，例如，有疑问的，不确定的，可疑的、未经证实的、意义不明确的等等。See id. at 1171-2（quoting Letter from Willard Hurst supra note 78，at 1，4）。

　　[83] Stewart Macaulay， Law and the Behavioral Sciences： Is There Any There There？， 6 Law  POL‘Y 149， 182（1984）。

　　[84] Lawrence M. Friedman  Stewart Macaulay， Law and The Behavioral Sciences（1969）。

　　[85] Lawrence M. Friedman  Stewart Macaulay， Law and The Behavioral Sciences（2d ed. 1977）。 然而，在最近的教学资料中，我们面对的问题是如何从大量精彩的论文和著作的章节中选材（See Stewart Macaulay ET AL.， Law  Society： Reading On The Social Study Of Law（1995））。在最近的教学资料编选时，政治学家和律师John Stookey也加入了我们的队伍，如果没有他的意见和精力，这一版不可能已顺利完成。参见Jonathan Simon对三种版本的教学资料的评论（Law After Society， 24 Law  SOC. Inquiry 3（1999）。

　　[86] See Macaulay supra note 83，at 152-56.

　　[87] Id.

　　[88] Id. at 152.

　　[89] Id. at 152-55.

　　[90] Frank Munger教授对我的七个命题进行了评论，并增加了一些反映更新的法与社会文化的内容。他所增加的是：（1）当代法与社会研究已经更关注行为主体的意识和知觉；（2）国家是一个有争议和存在问题的范畴；（3）全球化是一个进程也是一种相互作用的关系——民族国家和全球化市场的变化在很大程度上推动了全球化并产生了权力斗争；（4）法律实践是一种产生竞争和文化的领域。接着他从法与社会的方法提出了一种新的关于法制（legality）的视点：（1）法是日常生活的社会结构的一种要素；（2）法律的内容和意义是由一群自成一体、各有独自的经历、却在同一历史场景中出现的行为主体所赋予的；（3）在研究中一个日益受到质疑的问题是，如何继续维持法律中立的神话和法的自治；（4）法律家创造文化，但受其在政治和经济机制中的作用所限定。Munger教授总结说：我强调，所谓 “新”批判经验主义的发现以及我们对法与社会领域的洞察与麦考利教授所总结的早期经验性成果高度一致，然而，我们已不再理解早期成果中用以描述法律的远大理想与其实际成就之间的“差距”一词的意义。……新的视点认为，在麦考利教授的命题中并无多少令人惊奇或偶然的现象。今天的研究已较少关注对法律权威的官方形式的批评，而更关注各种形式的权力在社会生活中的发展及其作用，这些权力已经与那些推定的正式权威一同体现为实践性知识。Frank Munger， Mapping Law and Society， in Crossing Boundarless： Tradition And Transformation In Law And Society Research 21， 42-55（Austin Sarat et al. eds.， 1998）。

　　[91] 比较以下观点：“律师、法官、法院特派员、政治候选人、官方支持者、委托人，甚至站在工人阶级立场上的人都是一些爵士乐手，他们根据法律的主题演奏变奏，有时则试图将一些新的旋律加入到和弦之中”（Macaulay supra note 33，at 1556）。“公众有不少传统偏见，每个人从小就在特定文化的教育熏陶中接受某些传统观念，例如，贫穷是穷人的错误，或是社会机制的错误；堕胎是自由的一种形式，或者是一种谋杀，等等。”（Patricia Ewick  Austin Sarat， Hidden in Plain View： Murray Edelman in the Law and Society Tradition， 29 Law  SOC. Inquiry 439，457-8（2004））文化分析要求我们“关注文化，并非因为它具有恢复和救赎的潜在能力，而是为了揭露那些权力设置者试图将文化变成粉饰政治的领域。”（Austin Sarat  Jonathan Simon， Beyond Legal Ralism： Cultural Analysis， Cultural Studies， and the Situation of Legal Scholarship， 13 Yale J.L.  Human. 3， 32（2001）

　　[92] William I. Thomas  Dorothy Swaine Thomas， The Child In America 572（1928）：如果人们确定情境是真实的，其结果就是真实的。

　　[93] Macaulay supra note 33， at 1556； see also Mary Jo Hatch， Exploring the Empty Spaces of Organizing： How Improvisational Jazz Helps Redescribe Organization Structure， 20 Organizational Stud. 75， 75（1999）：“这篇论文以描述爵士乐演奏的基本要素开始，如独奏、作曲的四重交换、欣赏和反应、习惯和感受，此文以此为基础，形容组织化的结构是模糊的、感性的和短暂的”。Michael Humphreys et al.， Is Ethnography Jazz？， 10 Organization 5，5（2003）：“人类史学家提出了自我认同和心领神会的双重问题，正像是在爵士乐手即兴演奏中的音乐对话的方式”。Susan S. Silley  Patricia Ewick， The Double Life of Reason and Law， 57 U. Miamil L. Rev. 497， 511-12（2003）：“正像是爵士乐手从作品集中选择他们喜爱的音乐片段一样，人们也是从他们文化符号和资源的曲目或工具箱中发明和创造了他们的法制（legality）”。

　　[94] Marvin Harris， Cultural Materialism ： The Struggle For A Science Of Culture 274， 274-75（1980）。

　　[95] Id.

　　[96]  可以举出Jackie Macaulay 的一个案子为例：一个委托人属于一个拒绝承认维斯康星州和联邦政府合法性的组织，她曾经以“所有权诉讼”（quiet title action）在其组织内的“法院”诉讼，她由此相信可以不向任何政府纳税。她与一个副警长发生了纠纷，于是就填了一份表格对副警长的房子进行扣押，签上了自己的名字，并将其放到了一堆将由法院登记的文件中。也许那是一个漫长而炎热的日子，以至于法院职员并没有注意是谁签署了那份文件。不管怎样解释，总之法院将那份文件登录备案了。后来当副警长打算出售自己的房子时发现已被抵押。那个女人试图说服Jackie Macaulay律师提出这样的辩论意见：宪法禁止任何贵族称号，而“法官”就是这样的称号，因此任何人都有权行使法官所拥有的权力。她坚持认为，其所属组织的其他成员都知道这是一个有效的辩论意见。作为律师，Jackie Macaulay拒绝提出这样的辩论意见，于是被她解约了。这个女人并没有以这个理由胜诉，但是她的主张和理由已足以使我的妻子（Jackie）将其作为一个绝妙的故事不时加以回味。

　　[97] David Nelken， Law in Action or Living Law？ Back to the Beginning Sociology of Law， 4 Legal Stud. 157（1984）。 Marc 教授区分了美国人与欧洲人在法律意识上观念上的不同。美国的法与社会研究学者更加关注庞德的行动中的法的观念。其问题是，人民怎样实践官方的法律？而欧洲人则沿着埃利希关于活法的观念，探讨那些虽然不具有法律地位、但是却实际支配生活的法。Marc Hertogh， A “European” Conception of Legal Consciousness ： Rediscovering Eugen Ehrich， 31 J. L.  Soc‘Y 457（2004）。 Hertogh看到了整合这两种观念的目标。

　　[98] See Nelken supra note 97， at 166-68.

　　[99] Id. at 165.

　　[100] Id. at 163.

　　[101] See id.

　　[102] Id. at 170-71.

　　[103] Id.

　　[104] Id. at 171.

　　[105] 比较上文与Jane E. Larson， Free Makets Deep in the Heart of Texas， 84 Geo. L. J. 179（1995）。

　　[106] William Herbert Page， Professor Ehlrich‘s Czernowitz Seminer of Living Law， 4 N. KY. L. Rev. 37（1977）。

　　[107] See generally Fran Thomas， Law In Action： Legal Frontiers For Natural Resources Planning； The Work Of Professor Jacob H. Beuscher， Including A Bibliography Of His Published Work（1972）。

　　[108] Jacob Beuscher教授经常提到一个故事，一个农民要转让其合伙的奶牛场未来收益的权利。威斯康星州法院发现这种权利极不精确，无法进行转让（O‘Niel v. Wm. B. H. Kerr Co.， 124 Wis. 234， 238， 102 N. W. 573， 574（1905）），因为人们不可能知道以后牛奶会涨还是会跌价。不管怎样，Beuscher乐于告诉我们，农庄所在地方的许多银行正是依据转让牛奶未来收益权利的可靠性，发放了大量的定期贷款。这属于行动中的法或是活法？我认为，它同时适合这两种观念。

　　[109] Nelkin， supra note 66， at 170.

　　[110] Bronislaw Malinnowski， Crime and Custom In Savage Society （Greenwood Press 1984）（1926）。

　　[111] 例如马林诺夫斯基（Bronislaw Malinnowski）教授说，制裁是通过“一个确定的有约束力的社会机制建立在相互依存和平等互惠的基础上，并且这种要求构成了一种犹如绳索般紧密的相互关系”（ Id. at 55）。那些没有遵守经济义务的人很快会发现自己“被斥之于在社会秩序和经济秩序之外”。（ Id. at 41）他还评论道：“一旦本地人能规避其义务而不会受到任何声誉的损失，或者其预期的收益没有受损，他当然就会这么做，正如一个文明的生意人那样” （ Id. at 33）。即使在长期持续的关系中，义务也不是被一劳永逸地确定的，而需要根据社会情况不断重新修订。See Id. at 31.

　　[112] See， Macaulay supra note 77， at 445-518.

　　[113] See， e. g.， Herman Goldstein， Problem-Oriented Policing（1990）。

　　[114] Mark Button， Private Security and the Policing of Quasi-Public Space， 31 Int‘l J. Soc. Law 227（2003）； Richard B. Cole， The Second Criminal Justice System， 43 S.A.M. Advanced MGMT. J. 17（1978）； Elizabeth E. Joh， The Paradox of Private Policing， 95 J. Criminology 49（2004）； Ian Loader， Consumer Culture and the Commodification of Policing and Security， 33 Sociology 373（1999）。

　　[115] See Peter Reuter， Social Control in Illegal Market， in 2 Toward A General Theory Of Social Control 29（Donald Black ed.， 1984）。 “The Mafia as a Dispute-Settlement System”（id. at 40）； “The Mafia， Arbitration， and Extortion” （id. at 49）。

　　[116] Donald Black， Crime as Social Control， 48 Am. SOC. Rev. 34（1983）； Donald Black， Crime as Social Control， in 2 Toward A General Theory Of Social Control 1， （Donald Black ed.， 1984）。

　　[117] Schlegel反对谈论自上而下和自下而上的方法。他指出：“对法的理解最好是将其视为一种由大量方形和部分圆柱体构成的不规则的、多维的矩阵结构……自下而上之说与自上而下一样，都存在着片面性和难题。……这两种方法都会对法的整体得出片面的误解，而且……最好都将其视为片面的”。我希望我对于传统法学思想的优点的承认和对自下而上方法的扩展能够改变他的观点。

　　[118] See William L. F. Felstiner et al.， The Emergence and Transformation of Disputes： Naming， Blaming， Claiming ……，15 Law  SOC.‘Y Rev. 631（1980-1981）。

　　[119] 正如Friedman和我写道：没有任何合同问题是永久性的——即个人总是因为某种特定情况下所进行的交易进行提起诉讼，而且这种特定情况会持续两代人以上。……每当问题达到了需要公众和一般商界关注的程度时，也就到了需要用其他方式解决的时候了，比如说立法。Lawrence M. Friedman  Stewart Macaulay， Contract Law and Contract Teaching： Past， Present， and Future， 1967 WIS. L. Rev. 805，812.

　　[120] Friedman指出：卢埃林的问题（如果我能将其称之为问题的话），部分是由于他对普通法不切实际的乐观态度，这就是他的工作方式；从根本上他热爱普通法，而这种热烈的爱渗透在他所有的研究之中。卢埃林的所有著述都是以这种激情写出的，其风格是精致、神秘、格式化的，有时令人生厌，但风格独具并充满了无限的热情。他确实崇拜法和构成法的一切。Friedman， supra note 43， at 139.

　　[121] Grant Gilmore， The Ages Of American Law 111（1977）。

　　[122] See， e. g.， Duncan Kennedy， Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law， with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power， 41 MD. L. Rev. 563， 620-21（1982）： 自由派的立场是，为了下层社会民众的正义需求，通过例外的判例和对滥用的机智反应进行改革势所必行，这也会导致全部分配制度和生活中的正义的再正当化。

　　[123] See， e. g.， Robert E. Scott， The Death of Contract Law， 54 U. Toronto L. J. 369， 370-71（2004），主张大量减少可强制实施的合同以及一种采用明确规定正式违约的制度。

　　[124] See， e. g.， Stuart A. Scheingold， The Politics Of Rights： Lawyers， Public Policy， And Political Change 13（1974）。提供了一种经典的“权利神话”。而Catherine R. Albiston认为，Stuart Scheingold教授的立场可能过多地强调了在发生小范围的不满时，通过在法院提出的正式的权利主张对个人进行个别性法律救济，而忽视了非正式的纠纷解决过程所调动的权利有助于在不满的群体中建立某种关系和共同利益的作用。Catherine R. Albiston， Bargaining in the Shadow of Social Institutions： Competing Discourse and Social Change in Workplace Mobilization of Civil Rights， 39 Law  SOC.Y Rev. 11， 27（2005）

　　[125] 比较Friedman的观点：鲜活的法律是一个混合体：一半是（对现实的）确认，另一半则是变革的真实诱因。正式的法律变革经常是在社会进程的中间点开始的，这一社会需求必须是已经明显迈出了步伐，并推动社会继续向这个方向继续前进。Lawrence M. Friedman， Law Reform in Historical Perspective， 13 ST. Louis U. L. J.351， 363（1969）。当然，法律变革的尝试可能会激起反对派组织起来对这些改革进行抗争。最高法院关于Roe v. Wade 案件的判决表明州政府不得在妇女在妊娠的前几个月禁止其堕胎。毫无疑问，接踵而来的是这个判决所引起的主张“生命权利”的力量随之高涨。

　　[126] 在我非常喜欢的一个脚注中，Schtegel记录了Moore曾认为自己是个社会主义者。然而，Schtegel还写道，Moore首先是个绅士。他的家庭至少属于中上层阶级，因此他的趣味是昂贵的烟斗，骨柄刀和灰色名牌敞篷汽车。Schtegel， supra note 12， at 234n. 285.遗憾的是，认同新现实主义的人可开不起灰色名牌敞篷汽车，我的独特之处是有一辆15年的红色Saab敞篷车。极右派可能会给我贴上社会主义者的标签，但社会主义者并没有这么做。

　　[127] See e. g.， Jon Robins， Trail Lawyers Are Put on Trail， Fin， Times， Feb. 3， 2005， at 12.（人们习惯于说：我要找个律师，但这不过是威胁罢了，甚至可能是最没有威胁力的威胁。）

　　[128] See， e.g.， Marc Galanter， The Conniving Claimant： Changing Images of Misuse of Legal Remedies， 50 DEPUAL L. Rev. 647（2000）； Marc Galanter，， The Hundred-Year Declin of Trials and the Thirty Years War， 57 STAN. L. Rev.1255（2005）； Marc Galanter， An Oil Strike in Hell： Contemporary Legends About the Civil Justice System， 40 Ariz. L.Rev. 717（1998）； Marc Galanter，， Reading the Landscape of Disputes： What We Know and don‘t know （and Think We Know） About Our Allegedly Contentious and Litigious Society， 31 UCLA. L. Rev. 4（1983）； Marc Galanter， Real World Torts： An Antidote to Anecdote， 55 MD. L. Rev.1093（1996）； see also Stephen Daniels， The Question of Jury Competence and the Politics of Civil Justice Reform： Symbols， Rhetoric and Agenda-Building， 52 Law  Contemp. Prob. 269（1989）； Stephen Daniels  Joanne Martin， It Was the Best of Times， It was the Worst of Times： The Precarious Nature of Plaintiffs’ Practice in Texas， 80 TEX. L. Rev. 1781（2002）； Stephen Daniels  Joanne Martin， The Strange Success of Tort Reform， 53 Emory L. J. 1225（2004）； Valerie P. Hans  Stephanie Albertson， Empirical Research and Civil Jury Reform， 78 Notre Dame L. Rev. 1497（2003）； Robert M. Hayden， The Cultural Logic of a Political Crisis： Common Sense， Hegemony and the Great American Liability Insurance Famine of 1986， 11 Stud. L. Pol.  SOC‘Y 95（1991）； Michael J. Saks， Do We Really Know Anything About the Behavior of the Tort Litigation System—And Why Not？， 140 U. PA. L. Rev. 1147（1992）。

　　[129] Marc Galanter， Shadow Play： The Fabled Menace of Punitive Damages， 1998 Wis. L. Rev. 1， 13-14.（描述了试图限制惩罚性赔偿的组织化反应，这些反应是根据涉及到政治选战的各种声明的证据作出的。）

　　[130] Tomlins， supra note 42， at 961.

　　[131] David M. Trubek  John Esser， “ Critical Empiricism” in Amercan Legal Studies： Paradox， Program or Pandora‘s Box？。 14 Law  Soc. Inquiry 3， 11（1989）。

　　[132] See William C. Whitford， Critical Empiricism， 14 Law  Soc. Inquiry 61 （1989）。

　　[133] 例如，John Brigham 和Christine B. Harrington教授认为，现实主义的失败是由于“法律分析中的社会领域……在高等法院的文献中，最具法社会学研究特征的是由社会科学家所提出的政策，但它们局限在（保守主义与自由主义之间）的区别上，它很少注意这些政治意向的由来（职业和传统原理）”。John Brigham  Christine B. Harrington， Realism and Its Consequences ： An Inquiry into Contemporary Sociological Research， 17 INT‘L J. 41， 50（1989）。

　　[134]已故的Jackie Macaulay博士在维斯康星大学贫困问题研究所（IRP）1979年的一份未正式出版的报纸上刊登的一篇论文中论述了《从社会科学研究中获取政策结论的障碍》（Jackie Macaulay， Some Barriers to Drawing Conclusions from Social Science Research（1979）， available at www.law.wisc.edu/facstaff/macaulay/papers/barriers.pdf），这是她在1974年IRP所做的一个笔记和评论论文（A Skeptic‘s Guide to the Literature on Poverty）的发展；同时还采用了1975年IRP的一篇论文（Welfare Bad for Children）的观点。在论文的结论中，她将妨碍社会科学研究获得政策结论的各种因素列举为：（1）急功近利的短视观点；（2）样本偏差及对第二手报告缺少足以识别的标识；（3）对样本提供群体的定位、识别的偏差；（4）对研究所处的环境定义不完整；（5）没有数据的细节（例如，在没有任何证据的情况下，研究穷人的特点并假定其他人必然与之不同）；（6）无效的因果推论；（7）外在世界的偏差（影响到所收集的社会统计资料）；（8）相同性与差异性的“意义”（不详）；（9）理论、概念和方法不充分的问题，包括：（a）虚假的二分法；（b）可疑的对称；（c）结果未定的循环；（d）缺少替代物；（e）带有贬义的标签和证据不足的臆测；（f）理论与操作中的变数不一致；（g）过于简单的模式和无批判的变动；（10）由于学术规范和学术成功道路造成的问题（Id，at 1-13）。简而言之，由于人们不熟悉社会科学，这些学术研究并没有形成清晰的“事实”，以使法学家能注意到它们、并将其纳入自己的分析。即使社会科学研究看起来能支持我们偏好的观点，只要我们关心的是事情的发展而不是为了寻求支持自己观点的权威修辞，就必须以怀疑和谨慎的目光去加以审视。

　　[135] See Macauly， supra note 83， at 156-63（所有用于法律研究的社会科学的普通方法都存在一定缺点）。

　　[136] 经典的论述来自卡尔？马克思：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造”。Karl Marx， Eighteenth Brumaire of Louis Bonaparte 115（1852）。 Dave Trubek和 John Esser教授声称，他们的热望是：“发展一种批判法社会学，它能在不抛弃机构（agency）理念的同时与结构理念融为一体，并能够坚持社会生活的不确定和不稳定的基本观察视角的同时，识别各种规律和模式；同时坚持微观与宏观的分析必须相互协调。” Trubek  Esser， supra note 131， at 35 n.69.在一次个人交流中，他们将这一解释归功于Boaventura Santos.

　　[137] Robert Kagan教授提出，上个世纪法院索债案件的减少，可以部分地解释他称之为“制度的确定化”的东西。Robert Kagan， The Routinization of Debt Collection ： An Essay on Social Change and Conflict in Courts， 18 Law  SOC‘Y Rev. 323， 352-63（1984）。这包括“大规模的经济与社会制度的发展减轻了引起个人间冲突的原因，或者为其提供了集约化的行政性救济（与个案性的法律救济相比较而言）。” Id at 352.

　　[138] See Macauly， supra note 83.

　　[139] See Shiriey A. Dobbin et al.， Surveying Difficult Populations ： Lessons Learned from a National Survey of State Trial Court Judges， 22 Just. Sys. J. 287， 288（2001）。“在调查项目中，能够很好地对参加者的决定作出预测的人，对研究项目是有益的，尤其是当繁忙的专业人员面临着苛刻的时间要求时。”Brion Sever et al.， Successfully Acquiring Data from the Criminal Courts： Is It What You Know， Who You Know， or What you Don‘t Tell Them？， 22 Just. Sys. J. 315， 315（2001）。“（调研的）策略包括利用与一个机构的内部或接近的联系，并（向调研对象）隐瞒研究项目的确切性质”。See also Matt Bradshaw， Contacts and Member Checks in Qualitative Research in Human Geography： Reason for Caution， 33 Area 202， 203（2001）。“一个研究者与一个低收入的房主之间的关系，与之同一个资深管理人之间的关系相比较而言，力量是截然不同的。”David Shulman， Dirty Data and Investigative Methods ： Some Lessons from Private Detective Work， 23 J. CONTEMP， ETHNOGRAPHY 214， 250（1994）。 虽然田野调查者必须谨慎避免按照自己偏好的方式提供资料提供者的报告，但他们也需要承认并非仅仅按照主题本身的样子去进行叙述。

　　[140] P. B. Medawar， Pluto‘s Republic 61（1982）。

　　[141] See， e. g.， Juliet Corbin  Anselm Strauss， Grounded Theory Research： Prodedures， Canons and Evaluative Criteria， 19 ZEITSCHRIFT FüR SOZIOLOGIE 418（1990）。（解释了一般的科学规范怎样可以用于重新解释研究的性质。）

　　[142] Walter J. Blum  Harry Kalven， Jr.， The Art of Opinion Research ： A Lawyer‘s Appraisal of an Emerging Science—Observations on “Communism， Conformity and Civil Liberties”， 24 U. CHI. L. Rev. 1（1956）。

　　[143] Samuel Andrew Stouffer， Communism， Conformity and Civil Liberties ： A Cross-Section Of The Nation Speaks Its Mind（1955）。

　　[144] Paul F. Lazarsfeld， Comment， 24 U. CHI.， L. Rev. 65， 69（1956）。

　　[145] Maureen Cain  Janet Fitch， Towards a Rehabilitation of Data， in Practice And Progress： British Sociology 1950-1980， at 105， 115（Philip Abrams et al. eds.， 1981）， Maureen Cain 和 Janet Fitch教授还说：通过多种方法构成数据时，不应追问缺少哪些对本质问题的真实或最好的证明，而应该追问哪些数据能够转化为证据。这些数据在什么地方可以用于基本的理论？它们怎样能够引起关注？怎样通过细化使证据能够成立并加强其证明力？这些问题构成了一种关乎证据收集的具有本质区别的道德（Id. at 112）。

　　[146] But see Elizabeth Warren， The Market for Data ： The Changing Role of Social Sciences， 2002 Wis. L. Rev. 1.（强调以往社会科学作为立法的方式，已成为被权力追求的一种政治斗争的工具。）

　　[147] See， e/ g. Gerald Rosenberg， The Hollow Hope（1991）； Stuart Schengold， The Politics Of Right（1974）。

　　[148] 比较Malcolm M. Feeley的观点：Malcolm M. Feeley， Three Voices of Socio-Legal Studies， 35 ISR. L. 175， 203（2001）：“在普通法国家，法学家为法官或其他法律官员写作，而社会科学家们更像是在为学者们写作”。然而，Gregory Scott Crespi曾经建议法院不要以学者的方式理解合同。See， e. g.， Gregory Scott Crespi， The Influence of Two Decades of Contract Law Scholarship on Judicial Rulings： An Empirical Analysis， 57 SMUL. Rev. 105（2004）。 学者们越来越倾向于为其他与自己玩着同样游戏的合同法领域的学院派研究者而写作。

　　[149] Heydebrand， supra note 149， at 327.

　　[150] See Duncan Kennedy， The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality： Or， Max Weber‘s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought， in Max Weber’s Economy And Society 322（Charles Camic et al. eds.， 2005）； Wolf Heydebrand， Process Rationality as Legal Governance， 18 INT‘L SOC. 325（2003）。

　　[151] Id. at 326.

　　[152] See id at 326.

　　[153] See id at 329.

　　[154] See id at 334，336.

　　[155] See id at 326.

　　[156] 将这种观点与斯图尔特？麦考利： Stewart Macaulay， Business Adaptation to Regulation： What Do We Know and What Do We Need to Know？， Law  Pol. 259， 268（1993）相比较：“立法、机构和上峰命令形成决策，而地方一级的官员则根据各种竞争的智慧或偏颇的价值观作出妥协，面对这样一个社会，我们能说些什么呢。当这些有关法律适用程度的政策即使不是被律师群体所控制，至少也受到其显著的影响，对此我们又能说些什么呢？”Id；see also Albert W. Alschuler， Mediation with a Mugger： The Shortage of Adjudicative Services and the Need for a Two-Tier Trial System in Civil Cases， 99 HARV. L. Rev. 1808（1986）。（探讨Wolf Heydebrand教授称之为“程序理性”的最具批判性的情形。）Owen Fiss 教授论证，“和解是向大众社会条件做出的有条件的投降，既不应鼓励也不应赞许。” Owen Fiss， Against Settlement， 93 Yale L. J. 1073， 1075（1984）。

　　[157] Larson， supra note 105， at 181.

　　[158] See， e. g.， John Griffiths， The Social Working of Legal Rules， 48 J. Legal Pluralism 1， 4（2003）。（成文法文本和实际行为之间的联系完全是不明显的）；Stewart Macaulay， Crime and Custom in Business Society， 22 J. L.  SOC‘Y 248， 253（1995）。（并非政府执法官员的保安公司有不同的方式。如果我们没有对公共和私人、正式与非正式之间的领域加以区分，就会出现将二者混淆的错误。）

　　[159] See Bryant G. Garth， Tilting the Justice System ： From ADR as Idealistic Movement to a Segmented Market in Dispute Resolution， 18 GA. ST. U. L. Rev. 927， 932（2002）。（认为替代性纠纷解决场所的出现使诉讼“为普通民众创造了一种基层司法”。）Stewart Macaulay， Freedom from Contract： Solutions in Search of a Problem？， 2004 Wis. L. Rev. 777，778.（很多、甚至可能是大多数合同争议的当事人并不提起甚至也不威胁提起诉讼。）企业界的精英能够利用仲裁员和调解员解决纠纷，“他们的背景和选任程序保证他们可以理解和处理大量的商业纠纷”。Id， at 953.）Bryant Garth说，我们必须“为普通民众创造一种基层司法。……推动普通的诉讼向着和解取向的ADR程序发展，即通过各种形式的仲裁和由无数个人进行的调解，不再进行司法审查或上诉程序。”（Id， at 932.）

　　[160] Stacy Burns， “Think Your Blackest Thoughts of Large Money Damage Disputes， 24 HUM. Stud. 227（2001）。

　　[161] See id at 242-42.

　　[162] See id .

　　[163] See Marc Galanter， “…A Settlement Judge， Not a Trial Judge：” Judicial Mediation in the United States， 12 J. L.  Soc‘y 1，7（1985）。指出审判法官日益认同促进和解是其工作的一部分，并不断交流如何使当事人达成和解的信息。

　　[164] See Stewart Macaulay， The Real and the Paper Deal： Empirical Pictures of Relationships， Complexity and Urge for Transparent Simple Rules， 66 Mod. L. Rev. 44， 73-77（2003）。

　　[165] See Barbara M. Yarnold， Do Courts Respond to the Political Clout of Groups or to Their Superior Litigation Resources / “Repeat Player” Status？， 18 Just. Sys. J. 29（1995）。（法院在堕胎案中的裁判结果与政治因素相连，主张个人自由的团体和计划生育家长的联盟从联邦法院得到了有利于他们的决定。）比较Melinda Gann Hall的观点（Melinda Gann Hall， Electoral Politicas and Strategic Voting in State Suprem Courts， 54 J. Pol. 427， 427（1992））：认为选民对州最高法院的影响是通过竞争性选举条件和经验加上选举政策而不断加强的，以及Cass R. Sunstein的观点，Cass R. Sunstein et al.， Ideological Voting on Federal Courts of Appeals： A Preliminary Investigation， 90 VA. L. Rev. 301， 305（2004）。 任命总统的政党是一个对每个（上诉法院）法官如何投票的相当好的预见者。

　　[166] See， e， g.， Yves Dezalay  Bryant G. Garth， The Internationalization Of Palace Wars 4（2002）。现在人们已经一般承认法律的“失败”和发展。Global Prescriptions： The Production， Exportation， And Importation Of New Legal Orthodoxy（Yves Dezalay  Bryant G. Garth eds.，2002）。我们确信，需要超越法律制度和改革来理解法律的地位及其改变。我们需要建立一种研究工具，使法律改革和法律改革者置身于更广阔的社会联系中。Alberto Martinelli， Markets， Governments， Communities and Global Governance， 18 Int‘l Soc. 291（2003）。考察了“21世纪的国际社会所具有的矛盾特征是，各国既是一个单独的体系、又是国际社会整体的独立组成部分，并且它认同对关键性难题进行全球整合和全球治理。”RobertHunter Wade， US Hegemony and the World Bank ： The Fight Over People and Ideas， 9 Rev. Int’l. Pol. Econ. 201， 201（2002）。对于霸权怎样实际发生作用，世界银行的权威，以及有关发展议程的辩论等问题，得出了更广泛的结论。

　　[167] Macaulay， supra note 77， at 452.

　　[168] 可以发现一些实例，表明我称之为新法律现实主义的方法正在法学界和法律评论中扩展。如：William A. Klein  Mitu Gulati， Econimic Organization in the Construction Industry： A Case Study of Collaborative Production Under High Uncertainty， 1 Berkeley Bus. L. J. 137（2004）； Steven L. Schwarcz， Private Ordering， 97 Nw. U. Rev. 319（2002）； David V. Snyder， Private Lawmaking， 64 Ohio ST. L. L. 371（2003）。

　　[169] Contracts： Law In Action （Stewart Macaulay et al.， 2d ed. 2003）。作者中包括作为主编的笔者本人，John Kidwell 和William Whitford教授。Marc Galanter教授参加了第一版的编著（Stewart Macaulay et al. eds. 1997），但没有参加第二版。这本书是我们研究项目的成果，我作为编著成员之一，总是拒绝在引用时使用“等”来替代其他作者，因而忽略他们所作出的真正贡献。编者很感谢以下评论：William J. Woodward， Jr.， Contracts for Grown-ups， 47 J. Legal Educ. Legal Educ. 139（1997）。 But see Edward Rubin， Why Law Schools Do Not Teach Contracts and What Socioeconomics Can Do About It， 41 San Diego L. Rev. 55（2004）。批评了现代法学院怎样教授合同问题。

　　本译文原载于《政法论坛》2006年第4期（文字略有不同）

　　斯图尔特·麦考利 范愉译