从知识产权法之地位看知识产权编在民法典中的构建

[内容提要]

　　知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否为一个独立的法律部门或是否归类于某一法律部门。从世界范围来看，知识产权法基本上属于民法范畴，且多采取单行法的立法体例。在传统意义上而言，物权法是调整有形财产的归属及利用的法律规范的总和（当代学界多将物之概念扩及到无形之自然力及具有独立价值且能为人类所利用的特定空间），而知识产权法则是规制无形财产权的特有法律，两者各司其职，并且知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备。中国民法典的制定已经被立法机关提上了日程，其中关于知识产权法是否编入民法典中产生了两派观点，既肯定应将知识产权法编入民法典中和认为应将知识产权法采取单行法的立法模式。知识产权的完备立法并非是终极目的，知识产权立国才应该是整个国家、立法者，以及全体国民去追求的至上取向。笔者将从知识产权法的地位出发来探讨知识产权应如何在我国民法典中进行构建，并就知识产权与物权的关系，以及对知识产权立国的有关问题阐述自己的观点。

　　[关键词]知识产权法，私权，物权，民法典

　　引言

　　大陆法系之民法，以成文民法典为其标志。自清末时起，我国一直依循大陆法的立法模式，在建设有中国特色社会主义的今天，最引人关注的法律热点当属民法典的制定了。在民法典起草的过程中，有诸多问题引起了专家学者的激烈争论，知识产权法如何在民法典中构建，便是争论最为激烈的热点之一。

　　一、 知识产权法的地位探源

　　（一） 作为一种私权的知识产权

　　要完成知识产权法地位的探源，首先要明确知识产权的性质。所谓私权，即指私人（包括自然人和法人）享有的各种民事权利。“知识产权是私权”，这是为世贸组织（WTO）协定中《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）所确认的基本原则，其要求各缔约方确认知识产权是一项“私权”，从而界定了知识产权的位置，把公权和私权的理论问题上升到各成员国均承认的法律概念。

　　知识产权最初产生时是公权，例如著作权在其刚刚产生时，一般都是由各国当权者的特许令其加以确认和保护，但随着民法与知识产权法的发展，知识产权的私权性越加显著。总体来看，虽然知识产权在其起源之时表现为富含政治气息的公权力，但从其渐趋成熟的整个成长历程来看，其私权性占据了主宰地位。

　　之所以将知识产权定位为私权，笔者认为主要基于以下考虑：知识产权要解决的是平等主体之间的关系，这一点上是与私权的核心相吻合的，此其一；知识产权的主体是知识产权人，而不是国家机关，知识产权的目的是赋予智力创作成果所有人的专有权，而不是肯定国家机关的行政职权，此其二；知识产权直接维护的利益是知识产权人的利益，而不是国家的利益，此其三。

　　肯认知识产权的私权本质，无论对知识产权人、其他民事主体以及国家而言，意义甚大。知识产权是私权意味着：第一，首先保护知识产权人的利益，而不是首先保护公共利益和国家利益。设立知识产权制度的目的是协调智力创作成果所有人的利益与社会公共利益，但在此两方面的利益中对知识产权人的利益保护应该是首要的，例如对作品的合理使用，对专利产品的强制许可等都应在不损害权利人的情况下进行。第二，知识产权的各个主体都是平等的，没有任何主体享有特殊的权利。如国民待遇原则在世界范围的普通使用，既是其著例。而过去我国对国企的知识产权保护有特别规定，本国人与外国人的知识产权保护也不尽相同，这是不正确的。第三，知识产权的归属或转让，应该充分尊重权利人的意愿，而不应完全采取法定。第四，应减少对知识产权过多的行政干预，如我国修改专利法规定全民所有制企业的专利权可不经上级主管部门批准而自主决定是否转让。[j1]

　　（二） 知识产权法的地位

　　所谓知识产权法是指调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。[1]知识产权法是近代商品经济和科学技术的发展在法律上必然的反映和提炼，是私法领域中财产“非物质化革命”的结果。所谓知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的位置，即它是否为一个法律部门或是归类于何种法律部门。

　　从世界范围来看，知识产权法基本上采用单行法的立法体例。在英美法系国家，由于缺少法典编纂的习惯，故而知识产权法历来是一个独立的法律制度。在大陆法系国家，知识产权法于晚近时期才始有发生，所以传统的民法典也没有知识产权的内容，但这并不妨碍将知识产权作为民事权利的组成部分。

　　在我国的法律体系中，关于知识产权法究竟处于何等地位，国内的知识产权界主要有三种观点，其中主流观点是认为知识产权法属于民法的范畴，此为多数学者的观点，但对于我国的民法典是否应包括知识产权制度却存在不同看法，此问题将在下文的有关部分详谈，此处不再羸述；还有一些知识产权学者认为知识产权法为一个整合了民法、刑法、刑政法、程序法等调整手段在内的综合性的法律制度；也有学者主张知识产权法是一个独立的法律部门，因为各项知识产权制度已构成了一个相对完整的族系。对于第二种观点，笔者认为，知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整对象和适用原则主要是民法的手段和原则。至于行政法和刑法性质的规范，在知识产权中占的比例很小，不足以影响该法的性质。从现代立法通例来看，除民法典、刑法典等基本法外，单门法律法规一般都采用多种法律调整手段，因此确定某一法律制度的性质应主要看该制度中占主导地位的法律法规的属性。[2]对于第三种观点，笔者认为亦难以自圆其说。知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。

　　二、 知识产权与物权的关系

　　（一）有关财产权的基本问题

　　知识产权与物权均属于财产权的范畴，要明晰两者之间的关系，首先要了解有关财产权的基本问题。

　　“财产”是一个内涵与外延均极其丰富而广泛的概念。在经济学上，“财产”一词有复合的含义，经济学家认为：第一是有形的物质-水，第二是它的客观特性，可用性或效果；第三是对人类有用的劳务；第四是对水的权利[3].在法学上，在不同场合对“财产”也有不同的理解。首先从权利本体意义上讲，今天成熟的法学理论已摆脱了把财产单纯看作主体对客体的控制关系，而倾向于认为财产本质上体现人与人的关系[4].自19世纪中叶以来，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点：“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点直到20世纪末，仍被西方学者转述着。但是，财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种“物”。因此在马克思主义出现以前，财产往往被看作是人与物之间的关系，甚至是物与物之间的关系。[5]财产的本质是一种制度供给，是一种预期的可以获得的权利，因此，“财产”被认为是一个人与另一个人或一个人与其他许多人之间的权利关系；其次，当仅仅在客体意义上使用“财产”概念时，可以对其作广义和狭义的划分。梁慧星教授认为，英美法在给“财产权”下定义的时候，采用的是狭义“财产”概念，狭义财产概念相当于大陆法系的“物”的概念。他同时指出，大陆法系国家广泛采用的是广义财产概念，这一概念下，“财产”泛指一切可能带来经济利益的事物。

　　财产权的体系庞大繁杂，使其在形式理性上讲存在单独立法的“不可能性”。在民法学理论中，财产法可以分为两大类：一是财产归属法，二是财产流转法，二者分别以保护财产的归属秩序和流转秩序为目的。其中前者主要规范物权关系，后者主要规范债权关系。把财产归属法看作物权法时，此时的物权法是广义的，包括了人对财产支配关系的全部法律规范。而通常所称的物权法仅指狭义的物权法，其以有体物（动产、不动产）、人类所能控制的无形之自然力、特定空间以及某些特定权利的归属秩序为对象。至于无形的智力成果的归属，则在狭义的物权法范围之外，由知识产权法进行调整。因此从这个意义上，物权法和知识产权法构成了财产归属法的两大分支。物权与知识产权因其在效力上得以对抗一切人而具有绝对性，这与债权作为相对权形成对照，并与后者一道构成财产权体系的基本骨架。

　　（二） 民事权利分类体系下的知识产权

　　由于大陆法系强调法典编纂的传统，学者们致力于构建宏大的民事权利体系，依据不同的标准可以对民事权利进行不同的分类，如依权利保护的客体不同可分为财产权与非财产权；依作用的不同分成支配权、请求权、形成权与抗辩权；依权利效力所及的范围分为绝对权利与相对权力，等等。这其中最为常见的是按照客体来归类。因为客体反映具体的权力内容所针对的对象，而从“内容”着手是认识权利的起点，按客体分类构建权利体系，对认识民事权利的整体情况和各种权利的特征也最为便利。[6]

　　在财产权与非财产权的二分法的结构下，知识产权的位置显得模棱两可，知识产权究竟应归类于财产权还是非财产权中的人身权，有两派观点。一般来讲，国内通说认为知识产权具有财产权与人身权的双重性质，而近来亦有些学者对知识产权的双重性提出质疑，认为除著作权外，其他类别的知识产权仅仅限于财产权，或者认为除著作权、商号权、商誉权等少数情况外，绝大多数知识产权仅有财产权内容，对此笔者则倾向于前一种观点，虽然有些知识产权并不具备人身权的内容，但从整个知识产权领域来讲，其人身、财产二重性的性质仍是适用的，故在笔者看来，倒不如跳出传统的财产权与非财产权二分法的桎梏，而径直将知识产权列为第三类民事权利，这不仅可以突显知识产权本身的特殊性，避免知识产权在权利类型划分上的两难选择，更使得有关知识产权保护的法律法规更具坚实的实体法基础，进而对加强知识产权的保护也是睥益良多。

　　（三） 知识产权与物权的关系

　　物权是指权利人依法直接支配特定的物和享受其利益，并得排除他人干涉的权利，从物权的法律本质上说，物权为规范主体对物的占有和利用关系及确认物的归属和利用的权利。

　　物权与知识产权有其相通之处，即物权与知识产权（其中的财产权）同属于民事权利中的财产权利，都具有绝对性和排他性。但两者的区别亦是非常显著的，依笔者之见主要有以下七点：第一，两者的客体不同。作为知识产权客体的知识产品，是一种无形的智力成果，即无形物；而作为物权的客体，传统理论认为其应为特定的有形物，包括动产与不动产，但随着民法理论上“物”的概念的扩张，物权的客体已不再局限于有体、有形，能为人类所控制的自然力，具有独立价值的特定空间或某些权利亦可为物权之客体。但知识产品仍不包括在内。第二，利用方式不同。物权所有人有占有、使用、收益处分等利用方式；对知识产权而言，由于其客体的特定性，对其利用的方式亦有一定的特殊性，如可转让、使用、许可使用、债的抵押、信托等。在知识产权中的著作权，专利权等，由于其个性的存在，亦有其特有的利用方式。第三，控制方式不同。物权的客体一般具有一定的物质形态，故对其可为实在而具体的占据，可为有形控制；而知识产权的客体往往不具有一定的物质形态，不占有一定空间，故对其不是实在而具体的占据，不发生有形控制的占有。第四，权能处分方式不同。在物权，由于实物形态消费可导致客体本身消灭，故对其事实处分只能为一次，又由于对其为法律处分时有形交付与法律处分行为有着密切的联系，故此时也只能处分一次；在知识产权，由于其客体不可能发生实物形态消费而导致其本身的消灭的情形，它的存在仅会因保护期限届满而产生专有财产与社会公共财富的区别，同时有形交付与其法律处分并无联系，即非权利人可以不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的作品。故对知识产权的客体而言一般不发生消灭其本身的事实处分和有形交付的法律处分。第五，权利存续时间不同。在物权，其中的所有权和永佃权的存续时间上均无限制，而其他用益物权和担保物权则有时间限制；在知识产权，其中的人身权具有永久性，其保护期限不受限制，而其中的财产权则是有期限的，其仅在法律规定的保护期限内受到保护，一旦超过了法定有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。第六，人身依附性不同。物权属于财产权范畴，其与特定主体并无人身依附关系，因此可以在不同主体之间进行自由的转让，法律另有规定的除外；知识产权则具有人身财产二重性。除了具有财产权的属性以外，有些知识产权还具有人身权属性，这使得知识产品与特定主体之间产生了一种不可分割的关系。一般来讲，此种人身权不得转让和继承。第七，是否具有地域性限制的不同。一般来说对物权的保护原则上没有地域性的限制，而知识产权作为一种专有权在空间上的效力不是无限的，要受到地域性的限制，即具有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。按照一国法律获得承认和保护的知识产权，仅在该国发生法律效力，除签有国际公约或双边互惠条约的以外，知识产权无域外效力，其他国家对这种权利无保护的义务。但随着国际间经济与交流的发展，特别是最惠国待遇原则的普遍采用，知识产权的地域性也日益受到挑战。

　　明晰物权与知识产权的关系，其目的并非只是单纯的概念区分，更为重要的是在于能更好的判断在我国民法典的编纂中如何处理两者之间的关系，从而使我国民法典在编纂体例上更具理性规划，此问题在后文中将有详述。

　　三、 知识产权法与中国民法典的编纂

　　（一） 关于我国民法典编纂的基本问题

　　民法乃关系私权之基本大法，是国家的基本法律，调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。

　　民法的制定，对促进国家的经济发展，科学的进步，文化的繁荣，社会的安定，人民的幸福都具有重大意义。我国分别在五十年代、六十年代、七十年代末、八十年代初起草过民法典，但都没有成功，最大的原因就在于缺乏起草民法典的社会条件，特别是与之相适应的经济基础。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实、信用。民法强调民事主体的平等和多元，强调民事活动的自愿和自负责任，强调权利义务的统一以及个人利益和社会利益的协调。改革开放以来，我国十分重视制定民事法律，到目前为止我国大约有60部民事法律和具有民事规范的法律，但是由于民法涉及面广，内容复杂，还有些重要内容或没有规定，或只有原则规定，因此迫切需要制定民法典以进一步完善民事法律制度。

　　对于我国民法典的立法体例，学者们有三种思路。一是所谓的“松散式、联邦式”思路，按照此思路，我们已经有了民法通则，合同法，继承法，婚姻法，正在起草的物权法，把他们编在一起，也就成了中国民法典，无需按照严格的逻辑关系，也不许要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的联邦式的关系。[7]第二种思路是所谓的理想主义思路。该思路有三个特点：其一为“回到罗马法”，对应罗马法的人法及物法的行类及编排次序；其二是以法国三编制为基础，突出民法“人法”色彩，其三是以重要性为标准，即民法的制度安排应以该制度的重要性为标准，按照这一思路，徐教授设计的中国民法典分为两编，第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编，在法典开头设一个序编，规定国际私法。第三种思路是以梁慧星为代表的中国大多数民法学者的思路，可以称为现实主义思路，该思路有三个重点，其一是从中国的实际出发，其二是以德国式五编制和民法通则为编纂基础，其三是适应社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的民法典立法经验。具体创立体例设计上，主要有两种方式：（1）总则，人格（包括主体制度和人格权），关系，物权，合同，继承，侵权组成的七编结构。（2）总则，物权，债权总则，合同，侵权行为，亲属，继承组成的七编结构。

　　建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，终于于2002年12月23日，全国人大法工委正式将《中华人民共和国民法（草案）》提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报道的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访的时候讲道：“作为一部保障人的生存，促进人的发展的‘人法’，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等都将有深远的影响。是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”

　　（二）是否应将知识产权法置于民法典中

　　正如前文所述，多数学者认为知识产权法属于民法范畴。郑成思教授认为其不但是民法的一部分，而且是当代民法中很重要的一部分。但在是否将知识产权法纳入到民法典中的问题上，学者们的观点产生了分歧。

　　以梁慧星教授、吴汉东教授（吴汉东教授的观点现在有所改变）为代表的一部分学者认为，知识产权不能纳入民法典中统一规定，理由如下：其一，虽然知识产权性质上属于民法权利，并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中，有将知识产权制度列入民法典的做法，但至今仍无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系内。其二，现代知识产权法尚处于急剧变化之中，知识产权是一个发展变化非常迅速的权利制度体系，受一国乃至国际间的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总处于不断修订更迭的状态之中。故将一项频频变动的法律制度置入需要保持相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。其三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利的实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定的程序法规范，程序法依附实体法而存在。知识产权法本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述特征决定了它是不宜置于民法典中的。故知识产权法可采取民法特别法的立法体例，而不必归于民法典。[8]

　　相反，有一部分学者则主张将知识产权制度纳入民法典中，但在具体安排上，又有两种不同的观点。徐国栋教授所持的第一种观点认为知识产权篇应在民法典中独立成编，并紧接着放在物权编之后加以规定，可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授所持的第二种观点认为知识产权不宜在民法典中独立成编，民法典仅规定知识产权的共性的规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样做有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定的可以放在民法典中加以规定。

　　郑成思教授是我国最为著名的知识产权法专家，他一开始反对将知识产权纳入民法典，其理由是：一方面，世界上对此没有成功的先例，并且知识产权本身已经较为完善，比较成体系。另一方面，特别是工业产权部分，它都是靠行政授予才获得的民事权利，如果把知识产权放进民法典，就会有一大批行政程序条款进入民法典例，这就不成为民法典了。[9]但后来郑成思教授的立场有所松动和改变。在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中，尽管他的态度有所保留，但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定。从郑成思教授在中国政法大学“中国民法典论坛”第三场演讲的发言中也可以证实这一点。

　　知识产权法可谓民法中的“动感地带”，如何在立法上处理两者之间的母子关系，直接关系到知识产权法乃至整个民法的发展和进步。对此，笔者认为知识产权制度应当纳入民法典中规定，此为一个重要的前提。但问题的关键在于采用何种的立法体例，即在民法典中如何规定知识产权制度从而巧妙地避免知识产权法在民法典中的暧昧性和不可操作性。知识产权的私权性质决定了民法典应当对其加以规定，况且国外已有这样的立法例并形成了一种立法趋势，如俄罗斯、越南、意大利、蒙古等国均在民法典中规定了知识产权制度。但是知识产权的特殊性又使其难以完全栖身于民法典之中。在民法典中设立知识产权编将其所有的规则均予以全盘规定，是不妥当的，也难以在现实中达到所期望的圆满。民法典是我国重要的一部民事基本法，它的有关规定则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。普遍性是指民法典对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则作出规定，那些具体的、技术操作性很强的规则，则应当由特别法或民法典的实施细则去规定；实体性是指民法典主要规定的是民事实体法的内容。而知识产权法不仅仅包括实体规则，还包括许多程序规范和大量的技术性规则。还有行政法、刑法以及相当数量的涉外法律规范。这么多复杂的内容都放在民法典里作为一编来规定，显然与民法典作为民事基本法，应当保持普遍性和实体规范的特点不相吻合；至于稳定性是指民法典一经颁布，就要维持其应有的稳定，不能朝令夕改，随意修订，它的修改与特别法修改相比更为慎重。为了适应科技进步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求，知识产权法的修改较为频繁。事实上，知识产权法自其诞生后不久，就不断受到国际条约的协调和影响。中国加入WTO前夕，就曾经连续修订了《专利法》、《商标法》、《著作权法》，同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》，目的主要在于适应加入WTO后遵循Trips协议的需要。如果知识产权法全部内容编入民法典，无疑会影响民法典长期稳定的使用，而且也对知识产权法适时的修改造成立法上的某种障碍，故难免使民法典的稳定性和知识产权法的与时俱进性发生两败俱伤的立法悲剧。因此笔者认为不妨抽象出知识产权法中的共同性规则，若这些规则的条文能够达到一定数量和规模，即可将其独立设为一编，若这些规则的条文尚未达到独立成编的造势，则不妨将其归入总则中的民事权利一章加以规定。总之，笔者认为我国的知识产权制度只宜在民法典中作出原则性规定，而同时保留民事特别法的体例是比较中肯的一条思路。

　　尽管我国目前很多知识产权界的学者都同意将知识产权编列入民法典中，但最终还是很可能无法实现，原因就在于它太特殊。但若抱着“搭车”的心理，情况似乎就没有这么尴尬，趁着起草民法典的大好时机，尝试将知识产权制度列入其中，即使不能将知识产权作为单独编放进来，但若能够从中抽象出一些规则作为民法的一般原则放在民法典中也没有任何坏处，这样整个民法典的起草过程将会带动知识产权法的研究和发展，使知识产权法在这个宏大的立法过程中得到一次刷新的机会，应该也是一大幸事，而最终知识产权编能否编入民法典中反倒不是那么重要了。这应该就是多数学者支持将知识产权法列入民法典的最根本的原因吧。2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的《民法》（草案）规定了知识产权的保护范围，同时又没有将知识产权按照原计划作为专篇列入其中，是一个比较令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，而实际上又优于这两个民法的选择。[10]与民法起草同步研究知识产权在其中的地位及作用，能够促进而不是妨害民法典的不断完善，这样不仅可以使知识产权的研究跃上一个更高的理论层面，而且将使民法典的体例抉择和制度安排渐趋成熟。

　　（三） 民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系

　　在民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系是另一个颇为棘手的问题。

　　笔者认为这事实上涉及到是制定“物权法”还是制定“财产法”的争论，此问题稍后再议。先需明确学界对如何处理两种法的编纂问题的几种意见，总的来说有两派观点。一些学者认为应该知识产权与物权合为一编，即制定大的财产法，将知识产权与物权包融在内；另一些学者则认为不宜将两法合为一编规定。



　　在第一种观点，有诸多资深的专家学者支持，郑成思教授与2001年6月、7月、9月，在中国社会科学院《要报》接连刊载了三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法。郑教授在文章中写道：“我们建议设立财产法而非物权法，其根本理由在于‘物’在财产中的比重已经很小，‘物’又是一个缺乏弹性和延伸性的概念，如果以‘物权’为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。”由该文引发了学界对此问题的诸多探讨，原最高人民法院经济庭副庭长，民法起草小组成员贾宗玮教授在中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”第三场中讲道：“在当前知识经济时代，无形财产在我们社会经济生活中有非常重要的作用，如果我们搞物权法时把这一块排除在外，这个物权法就是非常陈旧的，所以我主张搞大的财产法，即广义的物权法，不仅要包含有形体的财产，还有无形体的财产。这样”物“的概念要扩大，决不能限于有形体的物，可以把无形财产放进去。”

　　持第二种观点的学者认为不宜将知识产权纳入物权编当中，从三个物权法草案（社科院草案，人民大学草案，法工委草案）以及法工委的物权法征求意见稿中并未发现知识产权的痕迹，可见当前的物权法草案仍然是传统意义上的物权法而非有学者所说的大的物权法即财产法。

　　笔者赞同第二种观点，认为不宜将物权法和知识产权法（无形资产法）一并归入财产法组成一个大的物权法即“财产法”。窥其原因，总结如下：其一，物权与知识产权在诸多方面有着明显的不同（正如前文中所列），将二者合为一编将很难从根本上使二者水乳交融，容易造成不伦不类的后果，无法抽象出两者的有说服力的共同适用规则，且在法律实践中难免会各循其规则，倒不如在立法上分别设置，以维护法典在理性层面的严谨性；其二，随着世界的自然资源在文明进程中的渐趋损耗，在已经到来的知识经济时代中要占据优势地位，对无形财产的驾驭和控制是异常重要的。故而应将知识产权在民法典中单独规定（与传统的物权法分开），才足以体现时代潮流，体现我国之国情。

　　作为规制有形财产的物权法与作为规制无形财产的知识产权法，作为财产法中的两大主干，在越来越重视财产保护的当今社会，在财富迅速流转的经济潮流中，其发挥作用的空间将越来越大。而且十届人大二次会议通过的宪法修正案的一个主要内容就是“完善对私有财产保护的规定”，此处的财产即包含了传统物权和知识产权，知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备，亦会使对财产权的规制体系更为规整，对社会主体的财产保护也会更为精细和富有人文关怀。

　　四、从知识产权立法到知识产权立国

　　（一）知识产权立法与知识产权立国

　　完成对知识产权的立法并非就达到了终极目的，这还远远不够，倘若一部知识产权法仅仅停留在制度合理性的层面，而却不能向现实生活伸臂的话，那么这样的立法是徒劳的和毫无意义的。因此在笔者看来，任何立法的目的都在于立国，从二百年前拿破仑时期的法国民法典到今天我国将要制定的中国民法典无不如此，而且在知识经济时代已经到来的当今社会，知识产权法无论对一国经济的腾飞，还是对一国综合国力的增强都具有异常重要的意义。

　　（二）西方国家知识产权立国简述

　　对于自然资源相对贫乏、人口众多的日本来说，在日益激烈的国际竞争环境中将如何生存，一直是缠绕在日本政府和国人心头无法释怀的情结。为了提升整个日本社会经济和生产的国际竞争力，为了日本未来的生存和发展，2002年2月14日，日本首相小泉纯一郎在其向国会所作的国情咨文中郑重宣布，日本将把“知识产权立国”作为自己的基本国策（A nantion which is built on the platform of intellectual property ）。日本由此开始了它的21世纪富国强邦的梦想。[11]

　　由于人类经济活动而导致的资源枯竭和生态环境恶化，决不是个别国家的个别现象。对中国而言，这一问题比历史上任何一个时期都更为严峻。[12]相对于人口而言，中国的自然资源显得较为匮乏，加之近十年来中国的经济发展得很快，国民生产总值几乎以两位数的速度增长，但此种增长仍然表现为资源消耗型的增长。不仅对中国，对于世界每一个国家而言，不断增长的人口与日益枯竭和恶化的自然资源之间的矛盾越来越尖锐，因此寻找新能源和新材料，发展科学技术，建立新的经济模式和产权关系，是对每一个国家的挑战。

　　在西方国家中，美国是较早发掘知识经济的最大受益者。90年代初，受经济衰退及贸易逆差不断扩大的影响，曾一度出现保守主义和贸易保护主义的倾向，美国政府通过扩大高附加值的高新技术产品的出口贸易，使过剩的生产力成功地向海外市场扩展，极大的缓解了国内市场的就业压力。与此同时，美国还从发展中国家大批进口廉价商品和原材料压低国内的物价指数，抑制通货膨胀。以美国为代表的创新经济，其成功的实质就是知识经济对传统工业经济的胜利。[13]日本在保护知识产权方面也是做得比较成功的，从最初对别国现有技术的简单改进，到后来注重独立的发明创造的政策的实施，极大促进了科技创新对日本工业发展的积极作用。加快了知识产权产业化的速度，完成了科技、转让、利用和生产的有机衔接。在知识产权保护、管理和调整方面建立了一套科学合理的机制，为日本经济社会的持续发展找到了一条正确的道路。

　　日本在知识产权方面所作的工作确实值得我们学习。在未来的国际竞争中，我国经济要继续保持高速增长的势头，提高综合国力，必须以科技为根本，以创新为中心，以高科技为先导，用高新技术改造传统产业，提高传统产业的科技含量，提升产业结构和产品结构，提高传统产业的效率和效益，促进国民经济的全面发展。与此同时，还要加快制度创新和管理创新，为我国经济的发展提供制度保障和支持。通过从传统产业的一次性创新向产品的持续创新转变；从个别产品创新向系列产品的持续创新转变；从个别专家创新向企业全员创新转变从根本上提升中国企业的国际竞争力。[14]

　　（三）知识产权立国之我见

　　欲使知识产权法真正成为振兴国家的有效工具，而不仅是某种制度上的权利使用说明书和昭示我国法制健全的花瓶，有待于我们的政府，社会，学界，和国民的深刻思索。依笔者看来，可从以下方面着手实施：

　　1. 确立知识产权战略

　　促成日本知识产权立国策略的主要动力来自两个方面：一是日本对本国工业国际竞争力下降的忧虑；二是现代经济社会对智力创造活动合理机制的需求。[15]这两方面的动力对中国而言仍是适用的，近二十年来虽然中国的综合国力有了很大的提高，工业国际竞争力也是与日俱增，但相对于西方发达国家仍是不可同日而语的，而且随着知识经济时代的到来，我们的国际竞争力到底还能在上升的道路上走多远，并不是不容置疑的肯定和乐观，因此对智力创造活动合理机制的需求便成了这个时代对国家发展战略的呼唤。

　　随着中国成为WTO的成员国，我国在知识产权方面的立法也渐趋成熟和完善，并更加与世界接轨，但我们仍然可以看到日常生活中侵犯知识产权的行为比比皆是，网络侵权行为也常有发生，知识产权法律尽管已有很多量化的成果，但这些法律多少显得有些脆弱而不够坚韧。社会的需要呼唤国家和社会的关注，若我们的国家能像把“依法治国”定为基本国策一样，也能把“知识产权立国”定为整个国家的发展战略的话，情况应该会好很多。

　　2、鼓励知识产权创造

　　可持续发展是当代国家发展的主题，要真正实现可持续发展，就需要完成无形财产对有形财产的某种驾驭；要适应社会和经济形势的不断变化，通过开发和利用知识产权来加强和提升我国工业的国际竞争力，建设能动的经济和社会，我们的国家需要有切实的鼓励科研创新的政策，如鼓励专家的培养，鼓励对优秀发明创造成果的保护和利用，此外在立法和司法上也改由某种倾向性。只有这样，才能从骨子里推动个人以及企业科学技术研究的真正发展。

　　3、强化知识产权保护由于知识产权客体的非物质性等特殊性，使得侵犯知识产权的行为与其他的侵权行为相比也较为特殊。侵犯知识产权的行为多具有隐蔽性和欺骗性，且在侵权行为之防范，侵权责任之认定，侵害后果之避免方面带来相当的困难，因此对知识产权的保护不应该简单的趋同于一般民事权利的保护，而应该针对知识产权的特殊性相应的有所加强。日本强化知识产权的保护方面采取了一系列的政策，值得我们借鉴，如：快速准确的审查和认定专利申请；建立专利法庭；强化反假冒和盗版的措施；促进知识产权体系的国际合作和协调；加强对商业秘密的保护；开展知识产权新领域的保护。

　　4、促进知识产权利用知识产权的意义并非在于此项财产本身，而在于它的投产所能给社会经济带来的量化产物和最终动力。因此鼓励科研机构、企业和个人的技术转让，建立和健全知识产权的评估和应用系统以及相关配套措施，才能促进知识产权的利用，使人类的智力创造成果真正造福于人类。

　　5、营造知识产权环境

　　当罗马法确认市民法律地位平等的时候，需要一种平等的环境；当人权普为人们所重视时，需要一种人权至上的环境；同样在一个知识经济已经到来的社会，也需要营造一种创造、尊重和保护知识产权的环境。这种环境的营造决不是仅靠政府的简单宣传便可一蹴而就的事情，这需要整个社会的共同努力。在国家方面，大力开发人力资源，培养和扶持专家，积极推动法律领域的各项改革，促进贸易和外交政策的积极发展，防止假冒和盗版活动；对每一个国民而言，要加强对自己科技创新兴趣的培养，提高在知识产权方面的法律修养，尊重他人的知识产权。尚有如此，我们所追求的知识产权环境才能在历史化的进程中得到某种沉淀和营造。

　　五、结束语

　　我们所处的这个时代是一个令每个国民都振奋的时代。我们的法制改革的日新月异，使我们能更好的在依法治国的道路上走得更远。

　　正如孟德斯鸠所言：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”[16]所以在法制改革的过程中，制定新的法律法规，尤以现在正在激烈讨论中的民法典为例，适当的借鉴和移植外国优秀的立法传统和精湛的立法技术是必要的，此即学者们所言的“拿来主义”，但在此过程中，笔者认为一定要坚守一个原则，即适合中国的国情，应当将拿来的移植体同中国的本土法制资源相结合，切不可使移植的东西成为无本之木或橘化为枳。

　　再拿民法典的制定为例，在大陆法系，其法律多以法典化为其主要特征，我国目前要制定民法典，要追逐民法法典化的某种趋同无可厚非，也很有必要，但法律与现实之间的鸿沟单靠某部法典来救世往往是不够的，因为任何一部成文法很可能在其颁布当天就会“过时”，因此我们还需要去精心的提炼法律实践中的判例，作为“活的法律”。有了法典和判例的并驾齐驱，我们的法制建设才能在“墨守陈规”和“与时俱进”中找到某个平衡点。

　　五、结束语

　　我们所处的这个时代是一个令每个国民都振奋的时代。我们的法制改革的日新月异，使我们能更好的在依法治国的道路上走得更远。

　　正如孟德斯鸠所言：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”[16]所以在法制改革的过程中，制定新的法律法规，尤以现在正在激烈讨论中的民法典为例，适当的借鉴和移植外国优秀的立法传统和精湛的立法技术是必要的，此即学者们所言的“拿来主义”，但在此过程中，笔者认为一定要坚守一个原则，即适合中国的国情，应当将拿来的移植体同中国的本土法制资源相结合，切不可使移植的东西成为无本之木或橘化为枳。

　　再拿民法典的制定为例，在大陆法系，其法律多以法典化为其主要特征，我国目前要制定民法典，要追逐民法法典化的某种趋同无可厚非，也很有必要，但法律与现实之间的鸿沟单靠某部法典来救世往往是不够的，因为任何一部成文法很可能在其颁布当天就会“过时”，因此我们还需要去精心的提炼法律实践中的判例，作为“活的法律”。有了法典和判例的并驾齐驱，我们的法制建设才能在“墨守陈规”和“与时俱进”中找到某个平衡点。

　　作为一个学习法学的学生而言，我们所能做到的只能是尽我们最大的热情去关注我们国家的立法过程，关注我们即将诞生的民法典。总之，法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应接受裁判，而应是裁判的准则；法学的任务是思维，而不是在照本宣科中掌握时代。[17]我们应深感我们的幸运，因为我们见证了国家繁荣的立法时代，并将以自身的力量投身其中。

　　参考文献：

　　[1]吴汉东：《知识产权法》（第二版）， 北京大学出版社 2002年版，第21页。

　　[2]吴汉东：《知识产权法》（第二版） 北京大学出版社 2002年版，第25页。

　　[3]庞·巴维克 ：《权利与关系》载《制度经济学》（下）于树生 译 ，商务印书馆 1997年。

　　[4]袁秀挺，《知识产权在财产权体系中的定位》 载于《华中科技大学学报》　2003年第二期， 74、79、84 页。

　　[5]梁慧星，《制定“物权法”还是制定“财产法”？-郑成思教授的建议印发的思考》，载于中国民商法律网。

　　[6] 袁秀挺，《知识产权在财产权体系中的定位》 载于《华中科技大学学报》　2003年第二期， 74、79、84 页。

　　[7]梁慧星，《当前关于民法典编纂的三条思路》 载《中外法学》 2001年第一期第16页。

　　[8] 吴汉东：《知识产权法》（第二版）， 北京大学出版社 2002年版，第25页。

　　[9]引自中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”第三场，郑成思教授的发言稿。

　　[10]郑成思，《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》 载于《攸法论坛》2003年第一期，第20页。

　　[11]曲三强 《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》 载《中外法学》2004年第二期 第239页。

　　[12]延宏、朱广菁，《什么创新对可持续发展最重要》 载《科技日报》，2004年3月2日，第3版。

　　[13] 曲三强， 《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》 载《中外法学》2004年第二期 第246页。

　　[14] 曲三强， 《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》 载《中外法学》2004年第二期 第247页。

　　[15] 曲三强， 《知识产权立国-二十一世纪日本富国强邦的梦想》 载《中外法学》2004年第二期 第239页。

　　[16] 孟德斯鸠，《论法的精神》上册 第一卷，商务印书馆1985年版，第6页。

　　[17]姚辉， 《法典化的趋同与鸿沟》载《法学杂志》第25卷 24页。