保定律师：量刑情节适用的若干问题研究

发布日期：2011-08-23 作者：连会有律师

    保定律师：  量刑情节适用的若干问题研究

    所谓量刑情节,是指影响刑罚裁量的主客观事实情况,其基本特征是能够反映出行为人行为的社会危害性或者人身危险性。在正确定罪的前提下,理性评价量刑情节,是落实犯罪人刑事责任的唯一根据。在评价量刑情节过程中,如何对待和适用量刑情节是一个无法回避的关键问题;探讨如何适用量刑情节,必须以有利于实现量刑公正为指南。
一、不能拒绝适用量刑情节
    对量刑而言,除去定罪事实后的案件事实就是由一个个量刑情节事实构成的事实整体。量刑必须“以事实为根据”是我国量刑基本原则之一,也就是说量刑必须依据一个个量刑情节事实。由此可见,理性评价案件确有的一个个量刑情节是科学量刑的必然要求,是实现公正量刑的必经途径,只有这样,才能保障实现量刑的精确性和量刑结论的可论证性,避免经验式量刑中“胡子眉毛一把抓”的经验式操作,使得量刑过程具有透明性和量刑结论具有可预见性。然而,长期以来在理论界和司法实践中一直认为法官在量刑过程中,拒绝适用某些量刑情节是合理的,如对酌定量刑情节,往往被理解为只是量刑时酌情加以适用,至于是否被适用,法官可以自行选择、取舍;对法定可以型情节法官可以适用也可以不适用;甚至提出量刑必须从整体上对被告人的行为加以评判,如果整体上需要从重,那么法官有权拒绝适用某些从宽处罚情节[①]。本人认为上述观点不可取。
    首先,从量刑情节的定义来看,案件中的每个量刑情节必将对宣告刑发挥其自身的作用,对宣告刑没有任何影响的事实情况不是量刑情节。量刑情节表现为事实情况,反映的是行为人的行为社会危害性或者人身危险性,在适用过程中,其差别只是对宣告刑所起的作用大小不同,而不是作用的有无。法官有什么理由拒绝适用某些量刑情节?难道这些量刑情节不影响宣告刑吗?如果那样,被拒绝的事实还叫量刑情节吗?拒绝适用量刑情节,是不是直接违背了量刑的基本原则之一:“以事实为依据”?拒绝适用,本质上就是忽略事实,不以事实为依据。
    其次,拒绝适用量刑情节的做法不符合对事物进行评价的逻辑过程。从量刑过程来看,科学的量刑过程是在正确定罪的前提下,对案件确有的量刑情节逐个进行客观公正的理性评价,然后根据评价的最终结果求解出宣告刑。然而,量刑必须从整体上对被告人的行为加以评判,如果整体上需要从重,那么法官有权拒绝适用某些从宽处罚情节,这种作法却是先根据案件整体估计出宣告刑,然后再考虑量刑情节的适用问题。不言而喻,这种经验式量刑的做法对量刑情节的处理存在本末倒置的矛盾:先有结果,后有过程。不对量刑结论起决定性影响的量刑情节进行评价,凭什么可以估出宣告刑?“法官量刑须从整体上对被告人的行为加以评判”,这一做法正确的前提是法官必须将整体包容的每一部分事实先进行评价,否则就是不合理的整体评价———拒绝适用部分量刑情节恰恰就导致这种不合理、不完整。这种整体评判的方式是经验式量刑的集中体现,是一种粗糙、不讲道理的评价方式。
    再次,应当科学理解可以型情节和酌定型情节的适用。对于单功能可以型情节和酌定量刑情节,原则上法官必须适用,也就是说指导思想先考虑适用,而不是拒绝适用。当然,这些情节作用的显现须依赖于其他事实,也就是说,其他事实完全可以“抵消”这些情节作用的发挥(而不是没有发挥)。对酌定情节中的“酌定”,常常被理解为酌情、灵活适用,包括是否适用和如何适用两方面。但本人认为,“酌定”不应被理解为包含是否适用,而是仅指如何适用;或者说,“酌定量刑情节和法定量刑情节一样,都是量刑时必须予以考虑的。”[②]①故,酌定量刑情节和法定量刑情节的区别不在于是否应当适用、可以适用或者酌定适用,而仅在于其表现方式上:法定量刑情节是法律规定的,具有内容明确、处罚功能明确的特征,酌定情节法律没有明确规定(这并不是说酌定量刑情节没有法律依据),其内容和处罚功能都只能依据案件事实进行确定。
二、适用量刑情节没有优先性
    如上所述,量刑过程需要描述的对象只能是除定罪事实之外的量刑情节事实,这些量刑情节事实唯一的差别在于所体现的行为人行为的社会危害性或者人身危险性程度不同,由此产生对最终的量刑结果所发挥作用的大小不同,除此之外,在对量刑的影响力上,我们对量刑情节不应再有所区分,尤其在适用量刑过程中,应该坚持平等对待各种量刑情节,给每个量刑情节一个平等被适用的机会,反对优先适用部分类型量刑情节的错误作法:“应当情节优于可以情节”,“法定情节优于酌定情节”,“犯中情节优于犯前和犯后情节”。[③]
    首先,这种优先性的区分,不符合对事物进行评价的逻辑。对待案件各种各样的量刑情节,在适用上一样没有优先性,无论从哪个情节先展开适用,或者同时适用数情节,还是随机的适用量刑情节,只要正确评价每一个量刑情节,那么适用所有情节后,量刑结论都是一样的,不会出现因对某些量刑情节适用时不遵循优先性原则,而导致量刑结论不一致,这是因为由部分事实(量刑情节)组成的整体事实(除开定罪事实)并不会因为对量刑情节适用的优先性而改变。所有量刑情节在事实性这一点上是平等的,这就决定了它们在适用的顺序上是平等的,不存在优先性。
    其次,这种优先性的区分,不利于公正评价量刑情节。人为给量刑情节贴上高低等级的标签,在适用过程中区分优先性的指导思想,只会导致那些优先性低的量刑情节遭到“歧视”,甚至有被忽略适用的危险。“应当情节优于可以情节”,“可以情节优于酌定情节”的做法使得酌定情节成为最大的“受害者”,得不到足够的重视,往往在量刑过程中被忽略。另外,如果坚持在“优先性”的前提下,不拒绝适用所有类型的量刑情节,那么“优先性”的提法将失去任何意义,因为既然任何类型量刑情节都会被适用到,那么适用过程中谁先谁后,对公正评价量刑情节毫无关系,对公正量刑没有任何影响。由此可见,对量刑情节区分优先等级的做法,把简单的问题给复杂化了,在指导思想上不利于实现公正评价各类量刑情节。
    最后,这种优先性的做法,与经验式量刑存在密切关系。仅仅凭借“优先性”高的量刑情节来获取对案件的整体把握,从而得出处刑的轻重,这种做法是一种“只见树木,不见森林”的粗糙量刑方式,根本无法精确描述犯罪人的刑事责任,无法实现量刑的精确化。正如前述,犯罪人的刑事责任是靠一个个量刑情节事实反映出来的,我们不能因为它们作用大小有别,就区分出适用上的“优先”等级,使得作用小的量刑情节得不到平等对待,甚至被拒绝适用,这样只会导致量刑失去公正性,不利于保障诉讼各方的合法利益。我们应当坚持平等对待所有量刑情节,反对在适用量刑情节过程中区分优先性的做法。
三、酌定情节不轻于法定情节
    在量刑中确认量刑情节所具有的重要性时,笔者认为必须先要明确这种确认针对的是具体案情,而不是抽象个罪。这是因为量刑活动中所需要评价的量刑情节是活生生的客观事实,而不是对事实进行归纳之后的抽象情形,抽象情形所能反映的只是该事实普遍的、平均的重要性,而具体事实反映的是该事实本身独特的重要性,量刑中需要考虑的是后者而不是前者。例如,抽象的看,自首是一种重要量刑情节(恐怕这也是其法定性的主要原因);但自首包含各种各样的情形,有案都没发就主动投案的,有外逃多年自首的,有被武警包围走投无路缴械自首的,等等。针对具体案例中的自首,我们显然不能一概而论认定其为重要情节,而只能针对该情节的具体事实判断其重要性。可以认为,案都没发就主动投案的自首是重要性情节,应该较大幅度的从宽处罚;被武警包围走投无路缴械的自首是次要情节,只能从宽一点。由此可以认为,仅仅根据量刑情节是否具有法定性来判断其重要性的作法是错误的,因为其法定性只能表示它们在抽象情形下所具有的普遍的、平均的重要性。所以,从原则上讲,探讨量刑情节适用中的重要性只能针对案件中该情节的事实,脱离事实本身探讨量刑情节的重要性是不合理的。如何看待酌定量刑情节的重要性,直接关系到能否正确适用该类量刑情节。我国理论界和司法实践长期以来一直认为,酌定量刑情节的适用取决于法官的“酌情”,它在作用上轻于法定量刑情节,甚至认为酌定量刑情节可有可无。笔者认为这种作法是不对的。
    首先,法定性不是区分量刑情节轻重的标准。仅仅因为立法的区别,就认为酌定情节轻于法定情节的理由是不成立的。例如,对某一立功事实,如果发生在1997年刑法修订前后,难道仅仅因为立法对其确立为法定量刑情节,它对案件的重要性就发生了巨变吗?显然不会,因为立功这一事实并不会因为立法对其确认为法定量刑情节而改变,不会因为立法的变化而导致它对量刑的作用力发生变化。如上述,由于立法的规定,法定量刑情节本身内容具有了明确性,其处罚功能和处罚范围具有规定性,这些恰恰是酌定情节所不具有的,也正是两者在表现形式上的差别;但这种差别并不能说明法定情节比酌定情节重要。
    其次,情节轻重的依据只能是自身的具体情况。“酌定情节轻于法定情节”,这种观点是一种不以事实为依据的主观臆断。任何情节都是事实,它并不会因为立法而改变自身事实所具有的对量刑的重要性,其重要性体现在对行为人行为的社会危害性或者人身危险性所反映的程度上,反映程度高的比反映程度低的重要,这是区分情节重要性的唯一标准。撇开情节本身的具体情况,在量刑中划分情节的轻重,直接违背了量刑“以事实为根据”的基本原则,是没有任何意义的,反而将简单的问题复杂化。
    再次,在具体案件中,酌定量刑情节出现的可能性远远大于法定量刑情节。如果我们一开始就给酌定情节贴上轻于法定情节的标签,无形中就导致主观上轻视酌定量刑情节,就会懈怠对酌定量刑情节的侦查取证,忽视对它在量刑过程中所具作用大小的分析,其结果是既不能保证正确地把握案情,也不利于公正量刑;相反,由于轻视案件中处于多数的酌定情节,极有可能导致量刑出现严重偏差。有学者从酌定情节与法定情节的互补关系的角度认为,“酌定情节贯穿在刑罚裁量的全过程,离开酌定量刑情节,刑罚的裁量就是不可能的。”[④]①尽管这种观点有失偏颇(至少在理论上存在没有任何酌定量刑情节的案件),但其重视酌定量刑情节之地位的见解却无疑具有积极意义。
    最后,这种观点不利于公正量刑和司法监督。由于缺乏对案件中量刑情节数量的准确把握,缺乏对量刑情节作用大小的理性评价,经验式量刑的公正性极不可靠,甚至其量刑公正是一种偶然性现象。正是这一作法使得经验式量刑是不可能对其量刑结论的公正性进行论证的;如果要论证经验式量刑结论的合理性,就只能诉诸于因立法而内容明确、处罚功能和范围也明确的法定情节,同时认为酌定量刑情节轻于法定量刑情节,可有可无。但这种对量刑情节化复杂为简单的粗糙处理方式本身就不是合理的,与量刑精确化背道而驰。
四、情节处罚功能没有优先性
    目前我国刑法和相关司法解释共规定了约27个多功能情节,且全部为从宽处罚情节。从其对处罚功能的规定来看,可以分为如下三类:1 应当(可以)减轻或者免除处罚情节,2 应当(可以)从轻、减轻或者免除处罚情节,3 应当(可以)从轻或者减轻处罚情节。在案件中存在这样的量刑情节时,合理选择情节的处罚功能,是正确适用这些多功能情节的保障之一。由于多功能情节都包含有减轻或者免除处罚功能,错误适用这些功能将直接导致量刑结果失去公正性。笔者认为,多功能情节处罚功能的选择取决于三个因素:法律的规定、罪行的性质和情节本身;法律的规定是选择的大前提,罪行的性质是选择的小前提,情节本身是选择的依据。对于多功能情节,笔者反对在量刑过程中优先适用排列在前面的处罚功能。
    首先,情节功能的选择必须遵循法律的规定,不得对其处罚功能人为的舍弃或者增加,只能在法律规定的范围内进行选择。例如对可以从轻或者减轻处罚情节,应当理解为可以从轻处罚,可以减轻处罚,而不能理解为可以从轻处罚,可以不减轻处罚。这种错误理解事实上无形中将量刑情节的部分处罚功能给舍弃掉,在适用量刑情节的指导思想上,就没有给情节具有的每种处罚功能一种平等适用的机会,不利于正确适用量刑情节。
    其次,一般认为对罪行性质严重的犯罪不可能免除犯罪人的刑事责任,也就是说对罪行严重的犯罪,在案件中仅具有唯一包含免除处罚功能的量刑情节时,无论该情节多么重要,都不能选择其免除处罚功能———导致免除犯罪人刑事责任。由此可见,对严重的罪行进行量刑时,不得选择多功能情节的免除处罚功能。另外,对于性质轻微的罪行,刑法为其配置的法定刑已经没有可以裁量的减轻幅度(例如法定刑为处2年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金),也就是说对罪行轻微的犯罪,在仅具有唯一包含减轻处罚功能的量刑情节时,由于不存在减轻处罚幅度,不能选择其减轻处罚功能。故对性质轻微的罪行进行量刑时,不得选择多功能情节的减轻处罚功能。
    最后,视情节本身的具体情况,根据它所反映出来的行为人行为的社会危害性程度和人身危险性程度,决定适用何种处罚功能。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“根据刑法第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。”对于自首,选择从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚功能,取决于犯罪的轻重和自身具体情况,而不是优先适用从轻处罚功能。这条司法解释所反映出来的量刑情节适用的原则应该具有普遍意义。如上所述,适用多功能情节时,其可供选择的处罚功能在地位上是平等的,不存在优先性问题,选择的依据只能是罪行的轻重和自身的具体情况。有学者认为,多功能情节处罚功能“排列的顺序,反映了刑事立法的倾向性意图,启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。”[⑤]这种不顾犯罪事实和情节本身的情况,仅凭“猜测”立法意图,优先适用“排列在前面的功能”是毫无道理,这种作法使得排列在后面的处罚功能得不到平等对待,其适用的机会必将大大低于排列在前面的处罚功能,从而在很大程度上弱化了多功能情节作用的发挥,因为立法者对多功能情节处罚功能排列顺序上,无一例外都将减轻和免除排列在后面,而这样的处罚功能对量刑的影响重大,最有利于被告,如果在被适用过程中得不到平等对待,极有可能导致量刑不公,难以保障被告人的合法权益。
五、不能简单对待逆向多情节
    多个逆向情节(或称冲突情节)是指一个案件中存在数个情节,并且这些情节有的对量刑起从严作用,有的对量刑起从宽作用,情节之间在处罚功能上存在相反或有冲突的情形。对如何适用逆向多情节,理论界和司法实践中仁者见仁,智者见智,提出了从重从宽先后适用、择一法、情节抵消法或者综合法等多种途径。笔者认为这些方法并不具有合理性,并提倡通过定量分析解决逆向多情节适用中的难题。
    从重从宽情节先后适用一般是指,在案件中出现了逆向从重从宽情节时,情节适用时应该按照先从重后从宽的顺序进行。正如前述,无论我们按照什么顺序对量刑情节进行评价,都不会影响量刑的公正性。对逆向从重从宽情节的评价也是如此,并不会因为先适用了从宽处罚情节就会导致量刑不当;相反,后适用从宽处罚情节,可能导致从宽处罚情节在适用时得不到足够的重视,反而不利于量刑公正。择一法(优势情节择一法)一般是指某情节对量刑的影响占绝对优势,在其与其他非优势情节相冲突时,只选择该优势情节,而对非优势情节只作酌定情节考虑或者不加考虑的规则。择一法拒绝适用不占优势的量刑情节本身就是一种错误作法,人为地对量刑情节进行“裁减”,在缺乏对每个量刑情节进行理性评价的前提下,仅根据对某一些优势情节得出量刑结论,这是不合理的。情节抵消法一般是指对两个逆向情节彼此抵消,使得两者对量刑结果不产生影响。然而,从重与从宽情节处罚功能相反,并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好相等。一般而言,各个量刑情节所反映的刑事责任程度总是不等量的,简单将逆向情节彼此抵消,这抹杀了情节之间的差异。无论是一个从重情节和一个从轻情节抵消,还是数个从重情节和一个减轻情节抵消的做法,都缺乏科学性,实践中也是不可取的。严格的讲,只有以情节所反映的社会危害性程度和人身危险性程度为标准,对量刑情节逐个进行定量分析,并评价为一定的积分时,情节之间才有抵消的可能性。
    笔者认为只有诉诸于定量分析,采取积分抵消的办法才是解决逆向多情节适用问题的科学办法。一方面,量刑情节能够被表示成一定的数值。在量刑中需要对量刑情节作出最终判断的是量刑情节自身对量刑所具有的重要性,这种重要性是可以用数值加以表示的。
    另一方面,表示的精度应以一般人的正义感为底线。一般而言,用数值表示客观事物时,描述的精度越高则表示误差越小。但作为工程测量,通常都只需要将其精度控制在一定范围之内即可,因为遵守一定精度的测量,其结果就能满足实践的需要。量刑中对情节进行数量表示,当然属于一个工程问题,所以对量刑情节的数量表示没有必要提出非常高的要求。笔者认为,只要对量刑情节数量表示的结果,其误差不让一般人产生非正义感即可。学界常常有人以现在还不存在精确测量犯罪人行为社会危害性和人身危险性的技术和工具为由,反对在量刑中引入数量概念。本人认为这种看法混淆了应然和实然之间的界线,以应然的要求来衡量实然的效果,是不符合工程思想的。只要实践中对量刑情节用数值表示的误差不超出一般人公正的感受范围,那么这种表示就是可行的。
    由此可见,问题不在于是否能将量刑情节表示为数值,而在于如何将量刑情节表示为数值。在此,不妨举例说明定量分析是解决逆向多情节冲突问题的良药,假设某一案件具备累犯、自首和未遂三个量刑情节,并且认定自首为从轻情节,未遂为减轻情节。如果将从轻情节数值表示的最大值设置为10分,分别将累犯评价为6分,自首为3分,未遂为12分,那么三情节进行积分抵消后为从轻处罚9分。可见,无论对三情节先后适用谁,只要评价积分一样,积分抵消后所得数值并不会变化。如果上述案件中不存在自首情节,也不会出现因为先适用从重情节(累犯)后适用减轻情节(未遂),而导致“从重情节的适用毫无意义”[⑥]①(积分表示为从轻处罚6分)。如果上述案例中没有未遂情节,那么无论先适用从重情节(累犯),还是先适用从轻情节(自首),一样不会导致量刑结论的变化(积分为从重处罚3分)。显然,我们也不能仅凭优势情节(未遂)来量刑,也不能采用抵消量刑情节之后依据剩下的情节量刑。
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[①] 本人在中国法院网法治论坛中曾以《法官能拒绝适用量刑情节吗?》为题探讨量刑情节的适用问题。很多网友都认为法官有权拒绝适用某些量刑情节,其中理由之一就是:作为量刑依据的事实指的是“全部事实、整体事实,而不是某一事实。也许被告人的确存在某个酌定从轻情节,但是也存在某些酌定从重情节,那么法官就不可能必须适用从轻情节,因为他必须从整体上对被告人的行为加以评判”(见中国法院网,网址:hｔｔｐ://ｂｂｓ.ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ.ｏｒｇ/ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ?ｓｈｏｗｔｏｐｉｃ=64325.)
[②] 蒋明著:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年版,第129页。
[③] 参见喻伟主编:《量刑通论》,武汉大学出版社1993年版,第209页。
[④] 李洁:“定罪量刑情节若干问题研究”,载《华北大学学报》(社会科学版)2001年第3期。
[⑤] 张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第448页。(3)4中国刑事法杂志2005年第3期。
[⑥] 黄祥青:“多种量刑情节的适用原则与方法探讨”,载《人民司法》2003年第2期。
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