“少林高僧”调包的行为应定盗窃罪 ——与周顺保、刘细根商榷 　

案情为：2004年8月12日，钱芙蓉伙同汪来主（另案处理）持伪造皈依证件，冒充河南南岳山僧人，以销售观音菩萨等佛制品为幌子，窜至吉水县水南镇西团村罗某家，谎称罗家将有灾难降临，并制造恐怖气氛。然后声称只要罗某拿出家里的现金和金银首饰用手帕包好交给他们，就可以帮助作法驱邪，并表示作完法后返还给罗某。在作法中，钱某等人采用调包手段，骗取罗某家黄金项链一条（重15.30克）、金戒指一枚（重3.1克）及现金220元，总共价值2244元。二人在逃离时被抓获。
　　对于本案的处理“周刘文”认为：钱某和汪某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。在客观方面，行为人必须具有秘密窃取公私财物的行为。本案中，钱某和汪某虽然冒充河南南岳山僧人，虚构了事实，进行了一系列的欺诈行为，然而，这一系列的欺骗行为，是为了达到“调包”的目的而采取的掩护手段，罗某并未将金银首饰和钱自愿交给钱某和汪某，而是按钱某和汪某的要求，把金银首饰和钱包好后交给钱某和汪某作法驱邪， 认为自己仍是金银首饰和钱的所有人和管理人，而钱某、汪某恰恰是在所有人、管理人不知情的情况下，秘密地将包调换，将金银首饰和钱非法据为已有。 这完全符合盗窃罪的特征，故钱某、汪某的行为应定为盗窃罪。

　　笔者同意这种观点，理由如下：

　　一、盗窃罪与诈骗罪的含义。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大以上或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

　　二、正确区别盗窃罪与诈骗罪，应把握最本质的法律区分标准。

　　从二者的含义可知，盗窃罪具有如下特征：1、行为人在获取财物时，主观上具有不让人知晓的故意；2、行为人获取财物的手段是不让人知晓的行为，即具有秘密性；3、获取财物行为的秘密性，主要是针对财产所有人或持有人而言。而诈骗罪具有以下特征：1、行为人使用了诈术；2、财产所有人或持有人陷于错误的认识；3、财产所有人或持有人有处分财物的意思；4、财产所有人或持有人有自愿处分财物的行为。因此，区别盗窃与诈骗最本质的法律标准是行为人采用骗术获取财物，还是采用盗窃手段获取财物。

　　在某些犯罪行为中交织着诈骗行为和盗窃行为，对这种情况是定盗窃罪，还是诈骗罪？仅凭上述标准还是难以解决。这就要看行为人非法获取财物，是否是被害人处分财产的行为所导致的。

　　三、本案的定性问题。

　　结合行为人获取财物的方法或手段及被害人是否自愿处分财物来考虑，本案的定性可迎刃而解。本案被告人钱某、汪某谎称罗家将有灾难降临，并制造恐怖气氛。然后声称只要罗某拿出家里的现金和金银首饰用手帕包好交给他们，就可以帮其作法驱邪，并表示作完法后返还给罗某。被告人钱某和汪某二人诱惑被害人拿出钱财由其作法驱邪，但被害人没有将钱财交给被告人拿去之意。在作法中，钱某、汪某采用调包手段，骗取罗某家金银首饰及现金220元，其行为是趁被害人不知情下实施的，这完全符合盗窃罪的特征；被害人表面上自愿将钱财交给被告人，但目的是为了让钱某、汪某作法免除自家的灾难，而不是自愿将钱财让被告人占有，钱某、汪某获取钱财是通过秘密方式取得，不是被害人处分该财物的意思和行为的结果。钱某、汪某采用了一系列的欺骗手段，其最后的目的是为了“调包”窃取被害人的钱财，其窃取钱财是被害人不知的，因而不应定诈骗罪，而应定为盗窃罪。

作者：江西省万安县人民法院　王小丽