侵权违约竞合 择一主张权利

案情：原告张某在浙江花费7000元技术转让费学得机制抛光水泥葫芦技术后，自行办厂生产，被告程某于2005年在张某厂内做工，2006年10月期间程某盗取原告厂里的模具和技术，私自生产机制抛光水泥葫芦，原告张某发现后向公安机关报案，在公安机关的主持下，双方达成调解协议，依据协议规定，程某不得在2年之内变相办厂和安装机制抛光葫芦，不得传授从张某处学得的技术，并约定违约金为2万元。然而，程某未遵守调解协议的约定，于2007年初再次在上饶县茶亭镇下州村变相办厂并生产机制抛光水泥葫芦，张某得知后与其进行交涉，但程某一直置之不理。于是张某诉至法院，要求法院判令程某立即停止制造生产和赔偿损失7000元，并支付违约金2万元。
分歧：本案是追究程某的侵权责任还是违约责任。

分析： 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

本案中，张某的机制抛光水泥葫芦技术系从他人处付出技术转让费而来，且该技术不为公众所知悉，并能为所有人带来经济利益，张某对该技术信息亦采取了保密措施，因此该技术应属张某的商业秘密。程某在张某厂内做工了解该技术后，未经张某允许擅自进行生产的行为构成侵犯，应承担侵权责任，同时，程某也违反了双方达成的调解协议之约定，构成违约，应承担相应的违约责任。

根据法律规定，张某既可请求判令程某立即停止侵权行为并赔偿损失，也可请求判令程某立即停止侵权行为并承担违约责任，但是两者只能择其一。张某请求判令程某承担违约责任2万元该诉讼请求于法有据，应予支持。除此之外，张某又请求判令程某赔偿损失7000元，因该诉讼请求所依据的诉讼事实、诉讼理由与给付违约金的诉请所依据的诉讼理由、诉讼事实相同，不应基于同一诉讼事实、同一诉讼理由既承担违反合同之违约责任又承担民事侵权责任。故此，法院审理后作出判决：程某立即停止制造生产机制抛光水泥葫芦；由程某给付张某违约金2万元；驳回张某其他诉讼请求。

作者：上饶市中级人民法院 黄厚刚