累犯的前提：犯罪还是刑罚？——对《刑法修正案（八）》第6条的解读

【内容提要】《刑法修正案（八）》第6条有关累犯的用语特征能引发我们反思通说对累犯前提的界定。通过语义分析，得不出累犯的“前罪”必须是成年人故意犯罪的结论。结合累犯的本质——刑罚迟钝型人格，累犯前提条件的重心是受刑的经历，而不是犯罪。因而《刑法》第65条“但书”的限制，只及于“后罪”；行为人因为过失犯罪或未成年人犯罪而受刑，也足以构成累犯的前提。
　　【关键词】累犯前提 累犯本质 刑罚迟钝型人格 过失犯罪 未成年人犯罪

　　《刑法修正案（八）》（以下简称“《修正案（八）》”）第6条对《刑法》第65条进行了修改，增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。在未成年人刑事政策的层面，这一修改应该会赢得不少喝彩，但在刑法解释学的层面应该不会太引人注目。通说会认为，在构成累犯的意义上，未成年人犯罪的地位等同于过失犯罪，因而只需要将过失犯罪不成立累犯的理由延伸到未成年人犯罪，稍微调整调整文字表达，就将这个问题“消化”掉了。
　　因此，《修正案（八）》有关一般累犯的修改，就会在政策层面的一阵掌声和刑法解释学层面的一丝涟漪过后重归沉寂。如果结局真的是这样，将不仅是刑法解释学的悲剧，还会造成制度执行效果上的损失。因为无论是在形式解释还是实质解释层面，通说结论都存在问题。构成累犯必须“前罪”与“后罪”都是成年人的故意犯罪么？累犯前提条件的重心，究竟是落在犯罪之上还是落在刑罚之上？在通说所构造的知识背景之下，似乎只有“法盲”才会提出这些问题。好在《修正案（八）》的用语特征在无意中给我们提供了反思通说结论的契机，我们不能让它随风而逝。


一、一个“的”字引发的解释难题

　　（一）《修正案（八）》第6条的表述
　　《修正案（八）》修改之前的《刑法》第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”《修正案（八）》在“过失犯罪”之后增加了12个字：“和不满十八周岁的人犯罪的”。因而，修改过后的“但书”变为：“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
　　按照通常的逻辑，如果认为未成年人犯罪在构成累犯的意义上与过失犯罪一样，则表述结构也应当与原来的条文一样，即增加的文字应当是“不满十八周岁的人犯罪”，因为只有这一表述才能与“过失犯罪”对等；相应地，“过失犯罪的”才能与“不满十八周岁的人犯罪的”对应。因而，至少从字面上来看，“但书”的两个并列项之间出现了表达结构上的不协调。
　　或许会有意见认为，这里的“的”字，同时照顾到了“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”，因而不存在不协调的问题。但这种解释过于牵强，因为根据语法规则，“但书”中的“除外”同时支配着“和”字前后的两个宾语，这就意味着“的”不能同时作用于这两个短语，否则就会阻断“除外”对这两项的支配，表达结构也将从介宾结构变成偏正结构。另外，即便“的”同时适用于前后两种“犯罪”，那么为什么偏偏要在原本的“过失犯罪”后面加一个“的”字呢？从语义上分析，“过失犯罪”的中心词是“犯罪”，而“过失犯罪的”则指“犯罪分子”；因此，是否存在“的”字，将导致“行为”与“行为人”的区别，也即犯罪与犯罪分子的区别。⑴在《刑法》第65条的语境下，这一区别将导致对累犯成立前提的理解大相径庭。
　　（二）原累犯条文的语义解析
　　《修正案（八）》之前，《刑法》第65条前半段的规定可以简化为：“犯罪分子应当从重处罚。”然后，主语“犯罪分子”之前增加了限制条件——必须是“被判处有期徒刑以上刑罚且刑罚执行完毕或赦免的”犯罪分子；必须是“此后五年内再实施应当被判处有期徒刑之罪的”犯罪分子；这一“犯罪分子”将遭受的后果是从重处罚。然后，“但书”登台亮相，表明“过失犯罪除外”。这一规定明确指向“犯罪”，因而其限制作用也只及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因为如果要排除主语“犯罪分子”，就必须表达为“过失犯罪的除外”。而在“但书”之前的文字表达中，只出现了一个能被当作“犯罪”的用语，即“再犯……之罪的”中的“罪”，即“后罪”。因而，“但书”的限制也就只指向“后罪”。“前罪”根本没有在《刑法》第65条出现，介词（“除外”）如何能排除一个根本没有在句子中出现的宾语（“前罪”）呢？
　　因此，通过语义分析，累犯的成立前提重在“刑罚执行完毕或赦免”，“但书”没有改变累犯前提的重心，它仅仅限制“后罪”的主观方面。这时，我们就会发现，一贯以条文注释作为最常用手段的通说，在累犯成立前提这个问题上完全没有对条文表达结构展开细致的分析。或许在通说看来，“但书”的规定同时限制“后罪”以及仅在观念中登场的“前罪”是理所当然的。但即便能通过实质解释证实这种“理所当然”，也必须兼顾立法的文字表述，因为文字为法律解释确立了基本的边界。
　　（三）新规定的文义解读
　　《修正案（八）》引入一个“的”字之后，问题就变得更加复杂。在前述条文结构之下，“未满十八周岁的人犯罪的”指代“罪犯”，因而“但书”的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”，而不再是出现在条文中的“后罪”。由于累犯人同时是“前罪”与“后罪”的主体，“但书”排除“未满十八周岁的人犯罪的”，就既排除了“未满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”，也排除了“未满十八周岁的人再犯新罪的”。但问题在于，这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”，它只能适用于后者。因而就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样，即有关犯罪主观方面的限制，只及于“后罪”；而有关犯罪年龄的限制，同时及于“前罪”和“后罪”。
　　这种不一致，与《修正案（八）》起草者的初衷可能相去甚远。或许，起草者只是觉得“未满十八周岁的未成年人犯罪”句中有了一个“的”，后面不加一个“的”字有那么一些不自然，或者说加上一个“的”字更加顺口。总之，依照起草者的初衷，他们期望通过增加有关未成年人犯罪的除外规定，使它在累犯的成立上与过失犯罪效果相当。但一个“的”字扰乱了这一计划。
　　当然，也并非不能得出让两者效果相当的结论。由于“但书”所排除的两项中都出现了“犯罪”，因而无论是否带“的”，它都只限定前文出现的“罪”，而不限定“犯罪分子”，这样限定作用都指向了“后罪”。根据这种解释方法，构成累犯，只需要“后罪”是成年人的故意犯罪即可，前罪是否为成年人的故意犯罪，不影响累犯的成立。


二、结合累犯本质的深层分析

　　（一）累犯本质的界定
　　由于累犯是一种刑罚裁量制度，因而当前对累犯本质的探求，大都上升到了刑罚本质的层面，从责任⑵或预防必要性的角度分析累犯从重处罚的依据。毕竟事物的本质很难从其自身得出，“提升高度”是自然的选择。但要防止用几个“大词”代替具体的分析，因为这样会遮蔽累犯制度的独特性，会无视累犯的法定条件与法律后果，也将妨碍对累犯问题进行深入、精细的分析。
　　1．责任层面的分析
　　国内有部分观点认为累犯从重处罚（至少部分）是因为累犯的社会危害性或者主观恶性更重。例如，《刑法学原理》认为，累犯的社会危害性更重，因为它削弱了国家法律的权威，动摇了社会的心理秩序。⑶不过依这种分析，刑罚执行期间的再犯更值得重罚，因为在国家控制下仍实施犯罪，对国家权威的挑战以及对社会心理的动摇程度更甚于刑罚执行完毕后的犯罪；但我国刑法对这种情形并不从重处罚。可见，这种理论并未准确概括累犯的本质。苏彩霞教授认为累犯主观上的可非难性和应受谴责性比初犯更高，因而提出累犯设置的根据是“报应优先、兼顾功利”。⑷她的主要根据是累犯“不知悔改”，但过失“累犯”、拘役执行完毕过后的再犯也具备“不知悔改”的特征。更多有关累犯本质的论述往往以“主观恶性深重”一语带过。⑸总的来说，这种论述模式更多是一种文化政治意义上的评价，而不像规范分析。从文化政治的意义上来说，累犯是一种恶，累犯的可谴责性或者可非难性更高，都是可以接受的。但问题不在于累犯是不是一种恶，而在于它究竟恶在哪里？否则，再多的论调，都只不过是一种“对‘真理’的重复”，⑹这对于规范问题的解决没有任何意义。例如，它无法解释习惯犯为什么无须与累犯一样从重处罚，习惯犯的可非难性和可谴责性也比一般的犯罪高；又如，在对累犯成立条件进行界定和分析之际，这类观点只能以“惩办与宽大相结合”⑺等政策甚至“政治话语”⑻应付过去。可见，宽泛的“文化”观念乃至政治大词，对于制度层面的精细分析是没有太多价值的。
　　西方也有谴责累犯的文化传承，⑼而文化与道义的血缘关系，会让对累犯的分析自然而然地偏向道义的谴责。但相对而言，外国刑法理论上的相关论述要更细致一些，与规范刑法学具有更密切的联系，它们主要在作为量刑基础的责任的范围之内探讨累犯从严处罚的根据。由于在客观的不法层面，累犯与初犯并不存在区分，可以考虑的因素就只剩下故意／过失、责任能力、违法性意识、期待可能性等内容。由于故意／过失、责任能力与累犯相关性不大，累犯的分析最终主要以作为规范责任要素的违法性意识作为切入点。
　　就此，刑法学层面的分析认为，累犯从严处罚的根据在于行为人的违法性意识高于初犯，因为行为人应当而且能够从此前的判决中得到如下认识：法秩序不会容忍他的违法行为，且此前的判决已经强化了行为人形成合法动机的能力，他存在引以为戒的机会，这是初犯不具备的；因而在实施“后罪”之际，其责任更重。⑽Maurach也认为累犯处罚从严是因为前判及刑罚执行的经历强化了行为应受处罚的意识，因而责任更重。⑾可以肯定的是，行为人有关具体犯罪的违法性意识会因为此前判决以及刑罚的执行而加强，但这仅能表明在同类犯罪的情形之下累犯责任更重；而当前的累犯制度并不要求“前罪”与“后罪”是同类犯罪。另外，违法性意识的强化并不以自由刑的执行为前提，因为罚金刑、缓刑甚至单纯的有罪判决，都足以强化违法性意识，但累犯必须以自由刑的执行为前提。
　　也有学者以实证研究代替规范分析，并将结论归结在“责任”层面。例如，Albrecht指出，累犯要逾越比初犯更强的冲动障碍（Hemmungsimpulse），因而责任更重。⑿Sturm也表达了类似的观点，认为累犯比初犯具有更高的犯罪能量（kriminelle Energie），因此行为责任更重。⒀Bruns以及Schoneborn也持类似的观点。⒁但也有实证研究的结果表明，先前判决会生成冲动障碍的命题更多是一种主观臆断。规范的引导力（Motivationskraft）对有过刑罚经历的人效果更不明显，这与经济学上的边际效应递减规律所呈现的结果完全一致，因而毋宁说累犯的责任比初犯更低。⒂另外，冲动障碍和犯罪能量与责任的关系并不密切，倒是与预防更有亲缘关系。犯罪能量更高，只能说明预防的必要性更高，因为只有更强有力的措施才能起到抑制作用。
　　也有观点脱离行为责任（Einzeltatschuld）的范畴，将论述的基点转向生活形成责任（Lebensftihrungsschuld）。⒃后者能纳入更多的考查内容，例如行为人犯罪前的生活经历（Vorleben）。Kaiser就认为《德国刑法典》原第48条的规定更多是一种不顺从的附加性惩罚（Ungehorsamszuschlag），只能作为生活形成责任加以理解。⒄但德国的通说反对从生活形成责任的角度为累犯从严处罚寻找根据，因为这一概念具有不确定性、有违人的尊严且在诉讼程序中无法完全证明。⒅另外，仔细分析就会发现，在这一概念下所论述的内容也已经包括了预防的内容，因为“不顺从”的原因正是“刑罚的无效”。在这里，视角已经转向了刑罚效果，而不再限于行为人对事实与规范的态度。
　　将累犯处罚的根据依附于责任，更多是对责任原则的屈从，因为后者在德国刑法学中具有至高无上的地位。但另一方面，为了对累犯这一现实问题作出回应，又不得不在责任的领地中悄然混入预防必要性的内容。这在德国联邦最高法院那里体现得最为露骨，它认为累犯表明了当前所通行刑罚的无效性，因此实施“后罪”的责任变得更重。⒆不过“刑罚的无效”并不能说明责任的加重，因为责任的本质是行为人面对规范的态度，而非对刑罚的体验。行为人与刑罚之间的关系，只能从预防的角度进行分析。
　　2．预防层面的分析
　　我国大陆地区有观点认为，累犯从重处罚的根据是（或者包括）比初犯更高的人身危险性。⒇累犯现象的严重化是催生特殊预防理论的重要因素之一，(21)因而将累犯与人身危险性联系起来是很自然的举动。但这些观点也很少有精细的分析，没有指出人身危险性更高是通过哪些因素体现出来的，因而“人身危险性”也成了一个非常宽泛的概念，甚至这个原本属于科学实证主义的概念在中国被道德化了，成了另外一种道义谴责。这对制度层面具体分析也没有意义，例如，它同样无法区分习惯犯与累犯，因为两者都有比普通犯罪更高的人身危险性。
　　外国刑法理论中也有出自这一视角的观点，不过其内部又有分支。其中一派潜心于从实证的角度预测行为人的人身危险性并分析刑罚对再犯可能性的抑制与消灭作用。不过，严格依照科学的标准，很难为累犯从严处罚找到根据，因为无法预测具体个人的再犯可能性，多年的刑罚实践也并未证明刑罚具有抑制与消灭再犯的作用。如今能得出的结论是，再犯可能性在很大程度上集中于一个特定的群体，(22)且国家不能因为刑罚效果不明显就对这个群体置之不理。另外一派的观点更加务实，他们将刑罚执行的效果与累犯的人格联系起来，并得出了累犯的刑罚感知能力（Strafempfanglichkeit）更弱的结论。因此，后罪的量刑之所以要从严，就是为了弥补刑罚感知能力不足所导致的刑罚效果的不充分。(23)因而累犯的本质就在于行为人刑罚感知能力的弱化与缺失。(24)这与其他观点的不同之处在于，它在累犯人与刑罚的关系中探讨累犯的本质。而此前所有的观点都是在累犯人与规范的关系中寻找累犯的本质，而在行为人面对规范的关系中，永远找不到区分习惯犯与累犯的标准，也无法令人信服地解释为何累犯要以刑罚执行为前提。
　　结合国家设置一般刑罚制度的过程，对累犯从严处罚的本意就会清晰起来。对国家而言，犯罪是一种恶，但同时也是一种正常现象。国家相信，对于比较轻微的犯罪，通过自由刑以外的手段已足以达到抑制与改善的目的；即便是对于严重的犯罪，通过执行自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良，也足以消灭行为人再犯的意图。(25)但国家制定刑罚制度只能以社会一般人的正常特征为基准，考虑他们可能具有的生理、文化以及价值特征。因而，异于常人的生理、文化或者价值特征就溢出了刑罚制度考虑的范围。对这些人而言，刑罚通常的体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦，一般的矫治与改良不足以动摇他们顽固的价值观念。累犯的形式条件与实质条件正是为了确证这种人格的存在。为了防止这种人格特征对社会造成危害，国家可能作出两种回应：一是提升刑罚的幅度，科处比一般情形更重的刑罚；二是更换措施，例如并处或者转处保安处分。
　　3．结论
　　可见，设置累犯制度的根本原因在于应对特定类型的行为人人格，而这种人格呈现的内容不是反规范，而是对刑罚体验的迟钝或麻木。因而，准确地说，累犯的本质就在于行为人的刑罚迟钝型人格，(26)累犯的法律后果就是对这种人格作出的制度性回应。国家判断刑罚迟钝型人格是否存在的基准是，通常的、已经成年（人格成型的前提）的国民对刑罚效果的生理体验和价值判断。根据国家的预设，自由刑执行完毕过后的一段时间之内，刑罚的效果仍足以压制行为人实施严重犯罪的冲动。一旦行为人违背这种期待，国家就有理由对此作出回应。这是一种基于刑罚制度的回应，而非一种道义上的谴责。因此，国家并不问这种人格形成的原因，只要行为人在体验刑罚之际，行为人人格已经稳定即可。(27)
　　这就是累犯制度的根基。同样体现出一定人身危险性的再犯、习惯犯等等，之所以无须作与累犯同等的处理，是因为习惯犯虽然形成了一再违反刑法规范癖性，单这种癖性是抗规范而不是抗刑罚的，因而习惯犯原则上不用从重处罚。未成年期间被执行刑罚的，由于受刑人人格尚未完全成型，对刑罚的体验不足以作为判断刑罚迟钝人格存在与否的依据。累犯之所以要求刑罚必须执行完毕，是因为只有刑罚效果完全发挥之后，才能得出行为人是否具有刑罚迟钝型人格的结论。“后罪”之所以必须是故意犯罪，是因为只有故意犯罪才能让行为人将刑罚的体验与犯罪意图进行对比，只有存在这种对比的机会，才能考查受刑经历在“后罪”发生之际的作用。于是，我们终于获得了一个既有实质内容又能贯彻到具体法律制度中的累犯本质。
　　（二）累犯前提的重心
　　既然累犯的本质是刑罚迟钝型人格，累犯的前提也就当然是刑罚的体验，而不是犯罪的经历，这是认定累犯前提条件的出发点。因而，累犯不关注“前罪”是故意犯罪还是过失犯罪，而在于行为人是否有接受刑罚的经历，以及在国家的预设中这种经历是否仍在起作用。因而，“前罪”是过失犯罪，不影响累犯的成立；“前罪”是未成年人犯罪，只要刑罚执行的主要部分是在行为人成年后完成的，也不妨碍累犯的成立。当然，如果行为人刑罚执行的主体部分是在行为人未成年阶段完成的，这种受刑经历就不应当作为累犯前提；因为接受刑罚之际，行为人的人格尚未成型、稳定。


三、可能的疑问

　　本文的结论和通说相去甚远，而且，它又没能站在道德的上游，不是“有利于被告人”或“有利于未成年人”的学说。但学术研究的结论是否荒谬，不在于学者的感觉，而在于现实层面的影响。在这种意义上，实际上更可能引发不合理结论的，恰恰是通说。例如，按照通说，私自开拆邮件罪可以构成累犯的前提；但驾驶机动车追逐竞驶造成严重交通事故不构成累犯的前提。(28)通说的结论固守过失与故意犯罪的二元划分，实际上在我国当前的犯罪设置体系下，即便从道义谴责的层面分析，过失犯罪（尤其是故意行为加过失结果型的过失犯罪）也不一定轻于故意犯罪。
　　很多国家也未否定未成年人的累犯。毕竟，刑事政策已经在整体上向未成年人作出了道义上的退让。未成年累犯与普通的未成年犯罪也应当区别对待，无视未成年人“累犯”这一事实，对于犯罪预防甚至未成年人的矫治与改善都是不利的。宽松过度，就会滑向纵容，而纵容是对未成年人的不负责任甚至“不道德”，因为它可能给未成年人留下“刑罚也不过如此”的印象。英国有关未成年人累犯的立场也与本文的结论相近，即规定犯“后罪”之际必须满一定的年龄，而对“前罪”未作限制。(29)《奥地利刑法典》第39条也规定，实施“后罪”之际，行为人必须已满十八周岁，否则不构成累犯，(30)这也与本文的结论相接近。
　　另外的疑问是，这是否会导致被认定为“累犯”的犯罪分子大幅度地增加。将未成年人犯罪作为累犯成立的前提不会导致这种后果，因为《修正案（八）》之前的刑法并未对此作出限制。在过失犯罪方面，本文的结论的确扩大了累犯成立的前提范围。不过，这并不意味着认定累犯的数量会大幅上升，因为本文将累犯本质界定为刑罚迟钝型人格，意味着累犯的成立不仅仅需要形式条件，还需要具备实质条件，即行为人再次犯罪与刑罚体验的迟钝或麻木相关。这就要求从刑法学与犯罪学两个角度分析“前罪”与“后罪”的关联，要么两者针对同一或者类似法益，要么两者的发生具有犯罪学意义上的同一性或类似性，例如都是出于营利目的、出于复仇动机等。这些限制，会让真正需要用更严厉的刑罚处理的犯罪作为累犯处理，而将那些没有体现出改造与矫治难度的罪犯排除在外。如果说对抗犯罪的资源有限，就将好钢用在刀刃上！

注释与参考文献
　　⑴张明楷教授指出，在刑法分则条文的结构中，“的”字前面的内容表达的是罪状，而罪状是对行为的描述。参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2003年版，第61页。不过这与本文的结论并不矛盾，罪状内容加上“的”字，恰好指向行为人，“处”字后面的法定刑也是针对行为人而不是针对行为的，因为无法对行为处刑，行为是刑罚的原因而不是其受体。另外，《德国刑法典》的表述往往以“wer”（“谁”，关系代词）引导的主语从句表达法定刑的前提，我国台湾地区刑法典则采用“……者”的表述。这与“的”指向行为人的判断恰好是相符的。
　　⑵这里的“责任”主要是指作为量刑基础的责任（Strafzumessungsschuld），而不是作为处罚前提的责任（Strafbegrundungsschuld），它包括不法的内容以及狭义的有责性的内容。在我国刑法学的传统语境中，与此对应的词是“报应”，因为作为我们量刑基础的“刑事责任”同时包括了预防必要性。参见张明楷：“新刑法与并合主义”，载《中国社会科学》2000年第1期。
　　⑶高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第293—294页。
　　⑷苏彩霞著：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第60页。
　　⑸陈浩然著：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第407页：欧阳涛：“略论累犯”，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）第1卷：刑罚制度研究》（上册），中国人民公安大学出版社2005年版，第3页。
　　⑹苏力著：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第143页。
　　⑺陈兴良著：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第348页。
　　⑻有关刑法研究去政治话语的提倡，请参见陈兴良：“刑法知识的转型与刑法理论的演进”，载《人大法律评论》2009年卷；陈兴良：“刑法学：向死而生”，载《法律科学》2010年第1期。
　　⑼Vgl．Gyu—Won Chang：Rtiekfall und Strafzumessung．Centaurus—Verlagsgesellschaft 1993，S．53 f．
　　⑽Friedhelm Berckhauerc“§48 StGB：Anspruch und Wirklichkeit，Pladoyer，die Rtickfallscharfung zu beseitigen”．in：Monatsschrift fur Kriminologie und StrafrechtsrefOrm，65，1982，S．270—280．
　　⑾Reinhard Maurach：Deutsches Strafrecht. C. F. Muller 1971，S. 856.
　　⑿Hans—Jorg Albrecht：“Kriminologische Aspekte der Rtickfallkriminalititat und des Ruckfalls”. in：Hans—Heinrich Jescheck＆Gunther Kaiser（Hrsg.），Erstes deutseh—polnisehes Kolliquium uber Strafrecht und Kriminalogie. Nomos—Verl.—Ges. 1983，S. 101—131.
　　⒀Richard Sturm：“Zur Strafscharfung bei Ruckfalls（§48 StGB）”. in；Monatssehrift fur deutsehes Recht，1979，S. 369—370.
　　⒁Vgl. Hans—Jtirgen Bruns.. Das Reeht der Strafzumessung. Carl Heymanns Verlag KG 1985，S. 90；Christian Schoneborn：“Die regulative Funktion des Schuldprinzips bei der Strafzumessung”. in；Goltdammer’s Archiv fur Strafreeht，1975，S. 272—283.
　　⒂Vgl. Gyu—Won Chang：Ruckfall und Strafzumessung. Centaurus—Verlagsgesellschaft 1993，S. 2.
　　⒃Vgl. Gyu—Won Chang：Ruckfall und Strafzumessung. Centaurus—Verlagsgesellschaft 1993，S. 57.
　　⒄Günther Kaiser：“Ruckfalltater und Resozialisierung”. in：Kaiser，Gunther＆Schoch，Heinz （Hrsg.），Kriminologie. Jugendstrafrecht.Strafvollzug. Beck 1987，S. 74.
　　⒅Vgl. Jurgen Baumann：“Schuld und Verantwortung”. in：Juristenzeitung，1962，S. 41—48，Arthur Kaufmann：Schuldprinzip. Winter 1976，S. 187 ff.
　　⒆Vgl. BGHSt 2，361；BGHSt 22，260.
　　⒇于志刚著：《刑法总则的扩张性解释》，中国法制出版社2009年版，第204页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第488页。
　　(21)马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第161页。
　　(22)Vgl．Gyu—Won Chang：Rückfall und Strafzumessung．Centaurus—Verlagsgesellschaft 1993，S．98．
　　(23)E.Koffka：“Anmerkung zum Urteil des BGH vom 04．08．1971，BGHSt 24，198”．in：Juristische Rundschau，1972，S．471．
　　(24)Bernd—Dieter Meier：“Die Strafzumessung bei Rückfalltatern in der Bundesrepublik Deutschland”．in：Hans—Jurgen Kerner，Helmut Kury＆Klaus Sessar（Hrsg．），Deutsche Forschungen zur Kriminalitatsentstehung und Kriminalitatskontrolle，Band 6／2，Carl Heymanns Verlag 1983，S．1337．
　　(25)虽然执行自由刑的案件比例非常低，绝大多数案件被判处了罚金刑或缓刑，但执行自由刑仍是国家对抗犯罪最重要的手段。自由刑执行比例的下降主要是通过减少短期自由刑的执行实现的，中长期的自由刑执行基本上未受到影响，甚至适用比例还有所上升。Vgl．Hans—Heinrich Jescheck＆Thomas Weigend：Lehrbuch des Strafrechts，AT．Duncker＆Humblot 1996，S．36．
　　(26)张明楷教授对累犯本质有类似的归纳，即行为人“无视刑罚的体验”。但张教授并没有将这一归纳运用到累犯制度的解释中。在解释累犯的前提之际，张教授就转向了“有责性”。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第444页。
　　(27)因此，张明楷教授所总结的“无视刑罚体验”中的“无视”，应当客观地理解。即便行为人是因为生理上的痛感迟钝而无视刑罚的痛苦，也不妨碍累犯的成立。
　　(28)《修正案（八）》第22条增加了危险驾驶罪（《刑法》第133条之一），该罪是故意犯罪，但最高只能被判处拘役。
　　(29)苏彩霞著：《累犯制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第116页。
　　(30)Helene Bachner—Foregger：Strafgesetzbuch．Manzsche Verlags—und Universitgtsbuchhandlung 2009，S.53—54．

 作者  陈金林
【作者单位】武汉大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2011年第5期。