物权救济模式的选择及其依据

[摘要]物权救济模式存在着物权请求权模式和侵权责任模式及竞合模式。在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，物权请求权模式应优于侵权责任模式。而在环境侵权领域内，站在整个民法的立场上，可以承认物权请求权和侵权责任的竞合模式。
[关键词]物权救济模式；物权请求权；侵权责任；竞合

一、问题的提起

在制定我国物权法典乃至民法典的过程中，相当专家学者主张：《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，具体属于侵权责任的方式，并且应当作为物权的救济方式，未来的《中华人民共和国物权法》应当予以承继。即，在对物权的保护方面，有学者力主以侵权责任模式取代物上请求权模式。㈠另一种观点则主张：返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停止侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，属于德国法系的妨害除去请求权；消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防止请求权，它们均属于物上请求权。如果用于人格权场合，就是人格权的请求权㈡；如果用于知识产权场合，就是知识产权的请求权㈢。恢复原状，在《民法通则》第134条第1款中属于损害赔偿的一种表现形式。归结上述，《民法通则》第134条把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，不尽合理，未来的仲华人民共和国物权法》应当放弃这种思路，改为配置物上请求权，规定物的返还请求权、妨害排除请求权（或者停止侵害请求权、排除妨碍请求权）、妨害防止请求权（或者消除危险请求权）。[1]折衷说则赞同侵权责任与物上请求权竞合的模式：一方面，物权法可以从物上请求权的层面设计，另一方面，侵权行为法可以继续把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为侵权责任的方式。㈣

究竟如何抉择，值此《中华人民共和国物权法》制定之际，有必要从立法论的层面讨论，对于物权救济，我国立法是采取侵权责任的模式还是物上请求权的模式？或者说，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，是作为侵权责任的方式好， 还是作为物上请求权乃至绝对权请求权的类型理想？本文就要从事这些工作。

二、物上请求权模式优于侵权责任模式

笔者认为，制定一部民法典，必须就整部民法典进行体系化思考，满足民法的总则编、物权编、人格权编（假如如此设计的话）、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求，使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权，可统称为绝对权的请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。只要绝对权受到侵害， 不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，尤其是制定良法的话， 必须给绝对权配置绝对权请求权。[1]

当然，假如《民法通则》和未来的民法典把绝对权与其请求权分割开来，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，侵权行为法内部和谐如初，也是可以接受的。相反把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权，从物权、人格权、知识产权的制度中分割出来，放置于侵权行为法中，作为侵权责任的方式，有七点不妥[1]：

第一，在大陆法系中，民事责任为债的一般担保，这可称其为一般担保说。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用，可见，把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。[1]

对此，魏振瀛教授批评到：由于民事责任、行政责任、刑事责任的承担都具有强制性，离开法律的强制力，就无所谓法律责任。可以将其命名为强制力说。将责任认定为债务人以其一般财产，为其总债务的担保，能够说明债务人应以其全部财产承担无限责任，但不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质，更不能反映民事责任的本质。[2]

据此，笔者答辩如下：一般担保说界定的民事责任与强制力说所指的民事责任确实存在着不少的差异：1）前者不能区分出已经具备构成要件的民事责任（如损害赔偿）和将来才可能具备构成要件的民事责任（如违法行为实施前的无限责任）。笔者早在1992年指出：“无限责任就其固有意义来说，指的是当事人的责任范围，属于债的一般担保范畴，而不是法律对违约行为及其他行为予以否定性评价的表现。它在违约行为及其他违反义务行为发生前即已存在。就是说，无限责任不是我们通常所讲的合同责任。但当债务人不履行其债务时，他实际承担的无限责任才是我们通常所说的合同责任或其他民事责任”[3]（P19-20）。2）前者主要在揭示民事义务和债务人一般财产之间的关系，表明债务人的一般财产是承担民事义务的物质基础，在一定程度上表示着债权实现的程度；后者重在区分民事义务和民事责任在质的规定性方面的多寡，昭示着国家和民事义务及民事责任之间的关系及其区别，义务“并不包括任何人对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”[4]在债务人具有过失的情况下，民事责任还有对过失行为予以谴责和否定性评价的属性。3）按一般担保说，民事责任的外延广泛；依据强制力说，民事责任的外延较窄。只要我们把一般担保说项下的民事责任的范围缩小，使一般担保说与强制力说所指的民事责任在外延方面相同，换言之，强制力说项下的民事责任也属于债的一般担保，两者就不是相互排斥的关系，它们完全可以指称同一个民事责任。4）两种学说所指的民事责任并不相互排斥：强制力说所指的民事责任也属于一般担保说所指的民事责任，在实际的不法行为发生时产生的民事责任，只要它未实际地实现，如行为人尚未向受害人实际支付损害赔偿金等，就仍然是以行为人的全部财产作为实现民事责任的物质基础，行为人的一般财产作为承担该民事责任的一般担保。该民事责任实现之际，行为人实际承担民事责任的财产从其全部财产具体化为特定的财产，在该特定财产的所有权尚未移转给受害人时，民事责任仍未实际实现，行为人的民事责任所指向的财产未限缩到该特定财产之上，依然是全部财产，否则，在该项特定财产因不可抗力等客观原因灭失时，行为人就可以拒绝从其一般财产中再取出特定部分支付给受害人。在行为人将其实际承担责任的特定财产交付与受害人时，即民事责任实现之际，虽然此时的民事责任不再是一般担保意义上的民事责任了，可是它也就马上消失了。也就是说，称这种瞬间存在的民事责任不再是一般担保意义上的民事责任，虽然可以，但实际价值不大。

至于魏振瀛老师批评一般担保说意义上的民事责任“不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质”，但强制力说意义上的民事责任何尝不是如此？！ 其实，在说明支付赔偿金的性质方面，一般担保说也有其作用，即赔偿金尚未支付时，责任人的全部财产原则上都是可以执行的对象；在赔偿金正在支付时，该赔偿金数额是责任人的全部财产中的一部分；在赔偿金已经支付完毕时，如此执行纯属正当。另外，魏振瀛老师批评一般担保说意义上的民事责任“更不能反映民事责任的本质”。对此，笔者认为，这要看如何对待本质，每一个概念都有相当数量的本质，究竟把哪个属性定为本质，这取决于论者所站的立场，是在哪个学科议论。并且，即使是同一个论者，在同一篇论文中，使用同一个概念，为了说明不同的问题，也可以选取该概念的不同的本质属性，发表意见。如同上文所述，依据强制力说，可以将民事责任的本质揭示为它具有国家的强制力，在过错责任场合还是道德和法律对不法行为予以否定性评价的表现。按照一般担保说，民事责任的本质在于昭示着行为人承担民事义务的财产范围，或者说物质基础。

第二，侵权责任的方式在大陆法系中属于债权债务的范畴，有学者主张物上请求权在性质上为债权或者准债权[5]（P20），更表明了这一点。而债权以平等性为原则，若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权，呈现出优先的效力，物权人优先获得物的返还可受到有力的保护。有学者说得好：所有物返还请求权，为一项物权性的 （dinglich）、由物权法所调整的请求权。关于债法请求权的规定，仅在无物权法的特别规定，且其适用与物权法的基本原则不发生抵触时，才可以适用于所有物返还请求权。[6]（P210）若所成立的侵权法上的损害赔偿请求权，导致产生与物权法上归属规则相抵触的结果，则该损害赔偿请求权即使符合侵权责任的构成要件，亦不得成立。据此而言，物权归属效果，尤其是物权法上有效的权利取得效果，不得因作为侵权责任结果的回复原状规则而受影响。[6] （P249）相反，把返还财产作为责任方式，反而使物权人处于与其他债权人平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权，作为绝对权请求权，与物权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，也比把它们从物权、人格权、知识产权中分割出来，作为侵权责任的方式，更有利于绝对权人。[1]

对此，魏振瀛老师持不同意见：根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。[2]

笔者认为，上述观点值得商榷。

1.所谓“侵权的后果是责任，不是债”，这与魏振瀛老师赞赏的王泽鉴先生“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh ltnis）”[7]（P2）的精辟论述并不一致。这不仅表现在王泽鉴先生把侵权行为引发的后果作为债的一种，而且表现在按照王泽鉴先生关于“此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh ltnis）”[7]（P2）的标准衡量，侵权的后果恰恰形成“特定人之间的请求特定行为的法律关系”。1）侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。2）如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，这才是符合逻辑的。[9]为清晰地反映这种关系，现图示如下： 略

2.断言侵权责任不影响物权的优先效力。不知此处所谓“物权的优先效力”是指什么？如果是指物权人基于其物权请求物的返还，这不是在说原物返还仍然属于物上请求权吗？这不是在否定自己的观点吗？如果是说原物返还属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地。[8]把返还原物作为侵权责任的方式，而非物上请求权，究竟影响不影响物权的优先效力呢？我们可以举魏振瀛老师认同的侵权责任方式的例子加以说明：甲将价值10万元的家具卖与乙公司并实际交付，乙公司尚未支付价款。此时，该合同被撤销，甲请求该木材返还。但因乙公司对外的到期债权 5个，共计100万元，均为普通债权。其现有财产包括该木材在内只有20万元。按照魏振瀛老师的设计，乙公司返还该木材属于民事责任，甲请求返还该木材的权利为债权。遵循债权平等原则，甲肯定得不到该木材的全部返还。而甲援引《合同法》第58条的规定，并主张所有物返还请求权，则会优先于其他普通债权人获得木材的全部返还。

3.所谓“从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的”[2].这实际在证明把原物返还作为物权请求权的合理性，否定自己的观点，因为按照侵权行为统一救济论，取回权属于债权，破产者返还原物属于侵权责任，因而，这里不存在物权请求权。[9]魏振瀛老师举例说，如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。笔者认为，按照魏振瀛老师返还原物为民事责任的观点，该例中的返还汽车为民事责任，乙对该汽车不享有所有权，请求甲返还汽车的权利是债权，于是，该汽车当然属于破产财产，乙无权取回。只有不承认返还汽车为民事责任，或者如同德国民法那样，在甲有过失时，把返还汽车作为侵权行为法上的损害赔偿的形式，且又承认乙对该汽车可以主张所有物返还请求权，即构成竞合，乙基于后者抗辩该汽车并非破产财产，才会如愿以偿。如此，魏振瀛老师恰恰在否定他关于返还原物为民事责任的观点。

第三，诉讼时效的对象基本上是债的请求权，而非物权，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，意味着它们属于债的范畴。债在逻辑上属于诉讼时效的对象，如此，人们毋须说明理由，停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权自然应该适用诉讼时效。如果法律规定它们不适用诉讼时效，则必须充分阐明理由。如果停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权适用诉讼时效，在人格权遭受侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下，显然不合伦理。例如，怎么能因时间的经过，就任凭行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等，而无权令其停止？！这毫无正义、效益可言，违反社会秩序的要求。再者，侵害行为正在进行中，属于一个侵权行为尚未结束，诉讼时效不开始起算，该侵权行为停止时，诉讼时效的起算又失去其意义。所以，停止侵害请求权不会产生诉讼时效问题。总之，在任何时候，权利人都有权请求行为人停止侵害物权、人格权或者知识产权，有权请求行为人排除妨碍、消除危险。反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，它们属于绝对权的效力，属于绝对权的防御系统，与绝对权不可分离，因为绝对权不适用于诉讼时效，所以，人们不必说明理由，就可以规定它们不适用诉讼时效。[1]

不同的立法例针对物的返还请求权的态度不尽相同。例如，《德国民法典》原来区分登记的物权和不登记的物权，对基于后者产生的物的返还请求权，适用于消灭时效（第194条第1 款及其解释）。民法理由书论证其理由，物上请求权若不因时效而消灭，则容许有许多年不行使的权利继续存在，有害于交易安全。[10]（P568）物上请求权因时效而消灭的结果是，对于占有人不得请求返还，而所有权仍继续存在，所有人得因其他原因再取得占有，或者对于非占有人的承继人（如盗取人）请求返还， 以举所有权之实。然而，《德国民法典》这样规定的结果并不理想。[10]（P567）为此，为有所补救，《德国民法典》于第902条第1款规定，由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。德国《债法现代化法》在消灭时效制度方面修改动作较大，于第197条第1款第1项明确规定，基于所有权和其他物权产生的返还请求权，因30年不行使而罹于消灭时效，法律另有规定的除外。由于《德国民法典》第902条的规定未被修改，继续有效，故在德国现行法上仍然是：已经登记的物的返还请求权，不适用于消灭时效。《日本民法典》规定，债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭（第167条）。物上请求权是否也适用该条款，并非没有疑问。不过，日本大审院作出了明确判示：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”[11]（P100）




对此，笔者的初步看法如下：1）在法律不承认取得时效制度的背景下，物的返还请求权不宜适用诉讼时效。因为当物被他人无权占有，物权人未请求返还超过诉讼时效期间，便视为诉讼时效完成，无权占有人可以对抗物权人的返还请求权，可以继续占有本属于物权人的物，形成物权人空有物权之名而无物权之实、占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面，这不应为良法所允许。2）在法律同时承认取得时效和诉讼时效的背景下，虽然可以规定物的返还请求权适用诉讼时效，但仍存在一段物权人空有物权之名而无物权之实，占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面，社会秩序处于不稳定的状态。这是因为，法律一般对于取得时效和诉讼时效（或者称作消灭时效）分别规定了长短不等的时效期间，一般情况下是取得时效的期间长，而消灭时效的期间短。当消灭时效期间届满，无权占有人可以抗辩物权人的返还请求权时，无权占有人因取得时效期间尚未届满而未获得对于占有物的物权。当然，学说可以辩解到，倘若法律坐视物权人空有物权之名而无物权之实，占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面不管，该法算不上良法，但是法律已经尽力地设计方案予以解决，只是无力做到两种时效制度的契合衔接，则从方法论的角度看应当予以允许。笔者对此说不予反驳，但这不意味着这种方案没有瑕疵。还有，有学者为避免两种时效在衔接上的一段空当，将两种时效的期间设计得一样长短。笔者认为，这仍然消除不了上述空当，因为两种时效期间的起算点不同，取得时效期间自占有开始起算，而诉讼时效期间，在我国现行法上，自权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。 [1]

魏振瀛老师不同意笔者的上述观点。其实，返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效，是个立法政策问题，各国法律规定各不相同：有规定为债权的，如《瑞士债务关系法》；有规定为债权及其他非所有权的财产权的，如《日本民法典》；有规定为诉权的，如《法国民法典》；有规定为请求权的，如《德国民法典》。我国《民法通则》没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。需要指出的是，《德国民法典》并未规定物权请求权都不适用诉讼时效，特别值得注意的是，2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》，重点修改了现行《德国民法典》中的债法和时效法。德国学者解释说：物上请求权原则上适用新法第195条关于3年的一般时效的规定，这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。但是，对于所有权的返还请求和其他物权，新法第197条第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年的消灭时效。……关于诉讼时效的适用范围， 以物权请求权不适用诉讼时效，作为反对物权救济采取民事责任方式的理由不成立。[2]

这个反驳同样存在着问题：1）立法政策应符合社会发展的要求，完全不顾逻辑，为了自己的观点而头痛医头，不是科学的态度。[9]魏振瀛老师把返还原物作为侵权责任，就属于立法政策层面的议论，但带来了以下问题：在相当的情况下，混淆了一般侵权和特殊侵权的界限，使这种分类失去意义或者不再重要；在若干情况下，混淆了合同义务及其违反和侵权行为法上的义务及其违反的界限，过早且不适当地模糊了合同法和侵权行为法之间的分工；在一些场合混淆了民事义务和民事责任之间的区别，使其倡导的区分两者、贯彻义务—责任逻辑关系的努力被抵销大部；在许多情况下违反了请求权基础理论。所有这些，都表明这种立法政策并非令人满意的选择。2）称德国《债法现代化法》第197条第1项规定物上请求权不区分类型而一律适用消灭时效，有些误解。由于《德国民法典》第902条的规定未被修改，继续有效，故在德国现行法上仍然规定：已经登记的物权，其返还请求权，不适用于消灭时效。3）魏振瀛老师没有论证出妨害排除、妨害停止适用诉讼时效的根据[9]，实际上也难以寻觅出有说服力的理由，证成妨害排除、妨害停止的请求权应当适用诉讼时效。

第四，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，不合请求权基础的思维规律。按照请求权基础理论，我们遇到个案时，应尽量避免在检讨某特定请求权基础时，必须以其他请求权基础作为前提问题。由于合同关系的存在对其他请求权有所影响，对无因管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言，合同关系均为前提问题，所以，要首先考虑合同上的请求权，首先审查诉争案件是否为合同案件，如果是，则首先适用合同法。若否，则依次考虑无权代理等类似合同关系上的请求权、无因管理上的请求权、物上请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等。如此思维，才能避免遗漏、确实维护当事人的合法权益。[11]（P86-91）把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，把本应第四顺序乃至首先检讨的请求权基础，延后到第六顺序检讨，违反了请求权基础的思考顺序。[1]

对此，魏振瀛老师反驳说： 按照请求权理论，在处理个案，检讨某特定请求权基础时，应当尽量避免受到前提问题的影响。……上面所说的“处理个案”是在发生民事纠纷之后产生的请求权， 不是原权利的请求权，而是救济权的请求权，在把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式的情况下，根据救济权请求权的原理处理个案，仍然符合请求权的思维模式。[2]

事实并非如此。其一，魏振瀛老师的观点未区分情形地一律割裂原权利和救济权之间的天然联系并不适当，有的救济权的性质和效力本来是依附于原权利的，如返还原物、排除妨碍、消除危险；有的救济权所获得赔偿的范围是直接受原权利的影响的，如违约损害赔偿；有的救济权是与原权利规定在同一个领域的，如合同无效的法律后果。假如我们不顾法律自身的发展规律，无视救济手段内部以及原权利与救济权之间和谐性的要求，硬性地把它们都规定在民事责任制度里，一是肢解原制度的有机构成，二是民事责任内部的规范会臃肿、凌乱。因为同样是返还原物，有的以合同无效为前提，有的以合同终止为前提，有的以侵占为前提。既然如此，行使救济权，援引法律规定，需要到原权利规范的所在去寻觅。其二，救济权并非一律可以成为民事责任制度的内容，如上文提到的合同解除、合同终止等情况下的返还原物就不是违反义务的后果，不符合民事责任的构成。其三，处理个案时检索欲适用的法律规范，其预定的大致顺序，同样与救济权的归类和定性密切相关。不同类型和性质的救济权所具有的构成要件不尽相同，所需要援引的法律规范不同，我们若不分青红皂白地将返还原物、妨害排除、妨害防止一律作为侵权责任的方式，意味着至少误导着人们到侵权行为法编去寻觅相应的法律规范，有时甚至经常会违反请求权基础的思维规律。在这里，魏振瀛老师的观点同样存在着上文所指出的问题：1）在相当的情况下，混淆了一般侵权和特殊侵权的界限，使这种分类失去意义或者不再重要；2）在若干情形，混淆了合同义务及其违反和侵权行为法上的义务及其违反的界限，过早且不适当地模糊了合同法和侵权行为法之间的分工；3）在一些场合混淆了民事义务和民事责任之间的区别，使其自己倡导的区分两者、贯彻义务—责任逻辑关系的努力被抵销大部；4）在许多情况下违反了请求权基础理论。对于1）、2）和3）将在本节的第五部分中详述，对于4），兹分析如下：

如果魏振瀛老师所使用的返还原物等于或包含返还财产的话，那么正如上文所指出的，在我国现行法上， 返还原物属于不同法律制度中的效果：有的属于民事行为无效、被撤销或不被追认场合的效果（《民法通则》第61条、《合同法》第58条）；有的属于遗失物、漂流物、失散的饲养动物的归属效果（《民法通则》第79条第2款）；有的属于合同终止时的效力表现（《合同法》第235条、第377条）；有的属于承租人无力履行融资租赁剩余租金义务的救济措施（《合同法》第249条）；有的属于担保权消灭时的担保物返还的效果（《担保法》第71条）；有的属于质权的追及效力或曰质权请求权（法释[2000]44号第87条第2款）；有的是履行合同义务等等。显然，上述返还原物的请求权基础不尽相同。在处理个案时，确有必要按照请求权基础理论，确定系争案件中的返还原物到底属于何种类型，适用哪个法律规范。

魏振瀛老师可能辩解说：我这是立法论，未来的民法典把它们都设计为侵权责任的方式，不就避免了这些问题了吗？但笔者认为，立法决不是立法者的随心所欲，乃社会物质生活条件的反映，并且存在着反映得好或坏的不同。即使未来的民法典，也不可能把上述各种类型的返还原物都作为侵权责任方式规定在侵权行为法编。其道理在于，担保权消失时担保物的返还，自担保权消失的一刹那就已经构成，可是此时只有返还义务这种作为义务的产生，并无不作为义务的存在，更无义务的违反，如何成立侵权责任？只有在担保设定人催告所定期限届满，或者以其他方式确定的合理期限届满时，担保权人仍拒不返还，才构成民事责任。但此类责任为债务不履行责任，并非侵权责任。民事行为无效、被撤销或不被追认的一刹那，返还原物即构成，此时同样只有返还义务的成立，并无不作为义务的产生，更无义务的违反，如何成立侵权责任？只有在给付人催告所定期限届满，或者以其他方式确定的合理期限届满时，受领人仍拒不返还，才构成民事责任。但此类责任同样为债务不履行责任，亦非侵权责任。留置权的情况可能更为特殊，即在留置权成立之后，定作人向承揽人支付报酬，定作物便须返还，此时承揽人是在履行合同义务，怎么成立侵权责任？保管合同中也有一种特殊的情形，第三人对保管物主张所有权，保管人向寄存人返还保管物，确确实实地履行合同义务，何来民事责任？可见，把返还原物都设计成侵权责任并不适当，还是应当把它们放置于相关制度内在需要之处，方为上策。特别是对于物权法上的所谓物上请求权，债法是不能够直接适用的[13]（P8），虽然是在解释论的层面的说明，在一定意义上也告诫我们不得随心所欲地把物上请求权设计成侵权责任的方式。如果是这样，运用请求权基础理论作指导，检索应当适用的法律规范，就必定不会都到侵权行为法编寻觅，对于合同无效、被撤销、不被追认的，首先适用合同法的规定，其他民事行为无效、被撤销、不被追认的，首先适用民法总则关于法律行为无效等处的规定；对于遗失物、漂流物、失散的饲养动物，适用物权法的相应规定；为本人的利益而占有其物的，适用无因管理的规定；等等。至于在上述情形有时也适用侵权行为法的规定，那只是就局部问题而言的，或者有时存在着竞合现象。

第五，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产时常用于一般侵权场合，而一般侵权行为的构成，公认地要求以过失为要件。可是，连主张停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者都认为，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不宜要求过失这个要件。而在一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则，一个过失责任原则，一个无过失责任原则。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐。反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，逻辑地不要求以过失作为构成要件，一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则，在个案中，几项制度同时适用，就既避免了上述困扰，又妥当地解决了问题。[1]

对此，魏振瀛老师持不同意见，认为应当按照侵权责任的模式承认“返还原物的责任”：在未来的我国民法典上，对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物的责任，其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计，对恶意占有可认定为过错侵权，对善意占有可认定为无过错侵权，无论是善意占有人还是恶意占有人，都应承担返还原物的责任，但是为了保护物权人的权利，返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权，分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了？不是。其实，按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式，但不同之处在于：采用民事责任的方式，对物权的保护都按侵权行为处理，这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点，便于增加侵权责任形式，有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。[2]

笔者认为，上述观点存在着若干可商榷之处，兹分析如下：

1. 在相当的情况下，它混淆了一般侵权和特殊侵权的界限，使这种分类失去意义或者不再重要。众所周知，在一般侵权的情况下，侵权责任的成立需要行为人具有过失这个要件，而特殊侵权行为场合，则须依据相应的法律明文，具体确定侵权责任的构成要件。正因如此，人们处理侵权行为案件，脑海里首先出现的念头，就是该案型是一般侵权的还是特殊侵权的。现在我们通过具体的事例来分析把原物返还为侵权责任方式，适用于归责原则是否适当。

事例1：甲住宿于宾馆的A客房，乙着西装到A客房与甲讨论学术问题，将该西装放在了该客房的衣帽架上，后因甲乙被单位紧急招回处理突发事件，由客房服务人员替甲整理行装，加上该西装与甲的十分相像，难以分辨，事过多日，经乙请求甲检查行装，才发现了乙的那件西装。在魏振瀛老师看来，该案应当按照侵权行为法处理，由甲承担返还西装的侵权责任。按照解释论，欲追究甲的侵权责任，只能适用一般侵权行为的规范，因为现行法未把这种情形作为特殊侵权行为加以规定。这就必定要求甲有可归责之处。但甲的可归责之处可在？由于甲无过失可言，对于乙请求返还西装，甲可以抗辩。依据立法论，也就是魏振瀛老师的设计，虽然可以把这种情形设计为特殊侵权行为类型，即使甲无过失也要承担侵权责任，必须应乙的请求返还西装，但会存在三点不足：1）混淆了甚至取消了一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，且根据不足；2）如果尚有赔偿损失方式并存，是否也不要求行为人的过失？如果是，根据何在？如果否，为什么同一个侵权行为场合，都是侵权责任的方式，返还原物责任的成立不要求过失，赔偿损失责任则要求过失？一个理性人能够理解这些吗？3）如此区别对待，在法律条文的表达方面，可能需要相当的类型，不但工作量较大，而且法律规范的抽象概括性减弱，与整个民法的风格不协调。

事例2：甲的戒指借给乙，乙死亡时，继承人丙不知该枚戒指属于甲而继承。㈤把甲请求丙返还该戒指作为侵权责任，面临着事例I同样的问题。而采用物的返还请求权模式，待甲举证成功该戒指属于他所有时，便可请求丙返还该枚戒指，十分便捷、容易，且合情合理。

2. 如同上文所提及的，在若干场合，它混淆了合同法上的义务及其违反和侵权行为法上的义务及其违反的界限，过早且不适当地模糊了合同法和侵权行为法之间的分工。在不构成竞合的情况下，不符合请求权基础理论。例如，在承揽合同的情况下，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。在留置权成立之后，定作人向承揽人付清了报酬，该工作成果则须返还。于此场合，应当类推适用合同法第261条的规定，该工作成果的返还应当属于承揽人履行合同义务，而非承担侵权责任，因为此处的返还不是民事义务违反的后果；定作人主张返还工作成果属于行使合同债权，并非在主张承揽人负侵权责任，只要举证自己已经支付清全部报酬、工作成果已经做成即可，毋须举证民事责任的构成要件。




为了更清楚地说明问题，我们以魏振瀛老师所举例证及其分析为讨论的对象。魏老师说：“对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物的责任，其性质可认定为侵权责任。”[2]笔者认为，在这里，至少在一段期间不存在着侵权行为法上的义务及其违反。受领人占有给付人交付的标的物，原本是基于民事法律行为，在该行为未被撤销时，受领人对于该标的物的占有属于有权占有。即使在该行为不成立但双方当事人不知情场合，或者在行为存有无效原因但尚未被确认为无效的情况下，受领人对于该给付物的占有也可以认定为有权占有。待该民事法律行为被确认为无效、被撤销时，或者被证实未成立时，该标的物若属于不动产，且已经过户到受领人名下，受领人对于该标的物的占有，仍然为有权占有。有权占有自然不属于违反侵权行为法上的义务，更不存在义务的违反。因为此时受领人的不作为恰恰是不返还该标的物，按照魏老师的逻辑，受领人必须不作为，则他不实施返还该标的物的行为，才不构成违反不作为义务。不过，这既违反事理，更不符合立法目的。只有受领人积极的作为，即在合理的期限返还所受领的标的物，才是法律所要求的，也是给付人所企盼的。而于此场合若存在违反义务，只会是违反作为的义务，即违反返还给付物的义务，此其一。其实，无权占有的情形复杂多样，一刀切地对待和处理不妥当。魏老师关于无权占有构成违反不作为义务，可产生侵权责任的观点，只在一定范围内是正确的。例如，甲不顾乙的反对，硬从其手抢走金笔，从占有的角度看属于甲无权占有，从义务及其违反方面观察，属于甲违反不作为义务，即违反权利不可侵害义务，从而可以产生侵权责任。至于返还金笔是否为侵权责任方式，要看立法例的思想及其规定， 此其二。

3.有些情况下，它混淆了合同解除的效力与侵权行为法上的义务及其违反的界限，也不符合请求权基础理论。例如，《合同法》第 249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，……”， 其中的收回租赁物，系融资租赁合同解除的当然后果，不是义务违反的结果，按照魏振瀛老师关于“救济权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利， 其实质是权利人请求相对人承担民事责任”、“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果”[2]的观点，它不属于民事责任的范畴。其归属从出租人的方面观察，它属于行使债权㈥；从承租人方面描述，则是返还租赁物，属于履行债务。可见，此处的返还租赁物，不构成侵权责任，即使是承租人违反返还租赁物的义务，产生的也是债务不履行责任，亦非侵权责任。按照请求权基础理论，存在合同及其解除的情形时，我们宜先适用相应的合同规范，而非侵权责任规范，只有在构成竞合时才可以径直援引侵权责任规范。具体到此处所引案例，因不构成竞合，故应当适用《合同法》第249条的规定，而非适用侵权行为法的规范。

4.魏振瀛老师关于“按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理”[2]的观点，对“归责原则”和“物权效力”存在着误解。

首先，物上请求权与侵权责任并用于同一个案件，源于现代法律均为抽象规范，并从不同角度调整社会关系，因而时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。[14]（P396-397）当这些法律规范在目的、作用方面均有差异，又不互相排斥时，则它们均可适用。物权法和侵权行为法，以及物上请求权与侵权责任的规范，就是如此。在物权法中，救济制度即物上请求权制度不考虑过失，其内部是同一的。在侵权行为法中，一般侵权行为亦不要求过失作为构成要件，内部同样是同一的；特殊侵权行为场合，虽然区分类型而确定构成要件，大多不需要过失，但只要类型划分得合理，衔接得适当，也是和谐的。与此不同，归责原则是同一法律制度（侵权责任或债务不履行责任）内确定行为人应否承担法律责任的制度。

其次，笔者发现，魏振瀛老师的观点，不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则。这不符合归责原则的起源、根据。归责原则乃确定行为人对其加害行为负责与否的法律原则，故既针对加害行为，也针对行为人，并且把二者关联起来，决定该加害行为要不要由行为人负责。换句话说，归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时确定该法律责任由谁承担的原则；而不是法律责任确定地成立之后，其每种责任方式是过失归责还是“无过失”归责的制度。魏振瀛老师的观点恰恰是把归责原则作为了民事责任成立之后确定具体的责任方式是过失归责还是“无过失”归责的制度，因而不符合归责原则的原意（本意）、起源的历史事实，与人们通常对归责原则的理解不同。

为阐明上述观点，我们简要地考察归责原则和物上请求权问题。虽然关于归责原则的理解存在着种种不同，如归责原则是行为人违反其注意义务应负责任的法律原则，或曰归责原则是行为人对其行为造成的损害仅负过错责任抑或无过错责任的法律原则，或者按笔者理解，归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则[3]（P50）， 但共同之处在于，归责原则适用于法律责任成立场合，且行为人须有可归责之处。不存在法律责任的情形，无需归责原则。“可归责之处”，就是归责事由，在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身具有的危险性，在物的瑕疵担保责任场合是物的品质保证，在权利瑕疵担保责任场合是权利保证[3]（P51），在产品责任场合是产品缺陷，等等。在后几种情形下，只有法律有明文规定，才会有法律责任，才谈到归责与否。法律若无明文规定，依据公平原则也不可成立法律责任时，就不会产生法律责任，归责于谁更无从谈起。接着考察物权的效力。物的返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权系物权的效力，只要物权存在，他人无权原占有物或者无法律依据妨害着物权的行使，（具体的）物的返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权就产生，物权人即可主张，有无可归责于该他人之处，在所不问。其着眼点不在于该他人可归责与否，只在于物权的圆满状态。上文所分析的事例1、事例2清楚地表明了这些道理。本属于物权效力问题，若改由侵权责任解决，轻者艰难曲折，重者无功而返。

5.它很难说清赔偿损失的归属和性质。在民事法律行为不成立、无效或被撤销的情况下，如果原物返还是侵权责任，那么赔偿损失是属于侵权责任，还是违约责任，还是独立的第三种责任？[9]颇伤脑筋，难以断言。

6.它对善意和过失之间的关系理解有误，例如，所谓“对善意占有可认定为无过错侵权”，也有问题，因为善意有时是有过失的。[8]

7. 魏振瀛老师关于“参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计” [1]的观点，一是在不当得利的成立上存在着误解，二是违反了请求权基础理论。若此处所谓不当得利返还请求权中的利益是指占有物的所有权，那么在我国现行法上，该标的物为动产时，其所有权不属于无权占有人，不构成不当得利，所谓“善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合”，无从谈起。如果此处所谓不当得利返还请求权中的利益是指对标的物的占有本身，那么，不论占有人是善意还是恶意，无权占有场合都构成占有的不当得利，可有物的返还请求权与占有不当得利返还请求权的竞合，不是必须进行“恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计”。

此外，魏振瀛老师把停止侵害、排除妨碍作为民事责任的方式，不赞同将它们作为物上请求权的类型，也值得商榷。原因是：1）物权制度作为一个完整的整体，既含有占有、使用、受益和处分这些积极权能，也包括物的返还请求权、排除妨害请求权和妨害预防请求权等消极权能。若说《民法通则》未把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为物上请求权的类型加以规定，乃因它未采用物权概念、未把物权作为一个整体制度加以设计，尚可理解的话，那么，如今全国人民代表大会常务委员会已经将《中华人民共和国物权法》列入五年立法规划，《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经公布，比较详细地规定了物权制度及其物上请求权，仍不赞同把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为物上请求权的类型，人为地肢解完整的物权制度，其理由何在？2）如同上文所述，把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，必然涉及到它们的成立是否需要过错这个要件的问题，需要考虑它们是处于一般侵权行为的框架下还是作为特殊侵权行为的责任方式。实际情形是，它们大多为一般侵权行为的责任方式，而这应当以过错为构成要件。但如此一来，受害人基于侵权行为而主张停止侵害、排除妨碍，很可能败诉。例如，甲独身一人居住于独立的A楼，在他奉命紧急前往他国处理贸易争端期间，因大雨滂沱使A楼倒塌，阻断了乙的出入之路。按照物权效力处理此案，乙只要举证A楼倒塌阻断了出入之路，且不被法律认可，就能请求甲排除妨碍。但要按照侵权行为法处理，依据解释论，因该案不属于特殊侵权行为类型，故乙必须举证甲具有过失，甲才承担排除妨碍的侵权责任。按照立法论虽然可以，但会产生同一个侵权行为为何实行两个归责原则的尴尬。

第六，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，不合我国民法的既有理论。我国民法教科书大都说明：物权受到侵害时，有物权的保护方法和债权的保护方法。物权的保护方法有停止侵害、排除妨碍、消除危险等；债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等[7].如果这个理论仍然正确，把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式，就不妥当。[1]这种思维方式的妥当性还可以通过法律的经济分析的方法得到印证。从科斯定理衍生出财产法则与赔偿法则两个原则。所谓财产法则（propertyrule），是指除非事前获得权利人的同意，否则法律禁止他人侵害这个权利。权利的相对人得透过与权利人的磋商谈判，议定彼此主观上能接受的对价，向权利人支付该对价而侵害其权利，或者去改变原有的权利归属状况。财产法则相当于民法上的物上请求权，而民法上的物上请求权大都受此种以事前对价为主的方法保障。所谓赔偿法则（liabilityrule），指即使未得到权利人的事先同意，相对人仍可侵犯权利人的财产权， 但必须依法作适当的赔偿。其数额系由公正的第三人（法院或行政机构等）作客观的核定，而非经当事人间依其主观认定的价值与谈判的实力自行协商议价。 [15]

依据科斯定理，采取哪种法则来保护财产权，必须要从交易成本最少的角度出发，以促进社会财富的极大化。通常，“搜寻与资讯成本”、“议价与决策成本”决定了当事人要以最少交易成本来从事事前的协商工作，故假如这二个的成本过高，就不宜采取需要当事人双方达成协议的“财产法则”。[15]中国台湾民法以“财产法则”为优先的原因是，一个完整的私有财产权包含着排他权、使用权、处分权等重要权能，这三个权能的建立，资源才能市场化，达到有效利用的结果。在例外的情形，会有一些类似“赔偿法则”的规定，这乃是基于一般利益衡量的考量。[15]以“赔偿法则”取代“财产法则”的原因，是“基于强迫揭露资讯的考量”。每一笔交易或契约都是建立在对现实世界的一些假设上，因此在谈判或缔约过程中，“资讯”的有无或正确与否便成为关键。但是如何利用法律规定去要求缔约人适度公开资讯是一个很大的学问。法律不能过分要求人们公开所有资讯，不然自主的交易就无法达成；但是也必须要适度减少一些因资讯不对称而造成交易成本过高的状态，这时就应该要求或诱导当事人适度公开资讯。从资讯取得的难易与风险分担的角度来看，法律在判断当事人双方孰应优先受保障时，亦应考虑当事人间搜寻资讯以防止产权纠纷的相对成本，再就这两种情况所产生的成本作一个比较，将权利赋予可能负担较高资讯成本的一方。如此可使防止损害所需成本较低的一方提高其交易上的注意义务，以免日后发生财产权纠纷。否则，法律就无法促使当事人在交易前预作风险评估，并积极防止因产权纠纷所生的“不测”损害。物权编中，很少有明知或可得而知的规定，债法特别多，契约法尤甚。其原因在于，很多投资都会附着在不动产上面，而变成“沉淀投资”， 或是hold up的情况会变得很严重。所以，原则上不动产的财产权不会轻易动用金钱赔偿的机制。[15]




（七）主张把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者，在论证其观点的可取性时，认为普通法系的侵权行为法如此。不可否认，在普通法系，侵权行为法领域确实存在着“返还不法扣留动产之诉（detinue）”、“返还不法取得动产之诉（replevine）”、“回复不动产之诉（ejectment）”及 “侵害禁止令（injunction）”等。[16]（P214，218，219）[11]（P88）笔者认为，外国法固有的制度及其配置领域，受制于许多因素，如历史背景、文化传统[11]（P88），以及特殊的法律部门分工等。所以，普通法系的侵权行为法如此配置，不一定是我国侵权行为法必然如此设计的理由。由于英美法上的财产法更多的是有关合同、信托和侵权法的要素的聚合，把财产法和侵权行为法当作相邻的法律领域，是错误的；每一个制度都是另一个制度的要素；普通法……从来不知道有动产的返还请求权；由于普通法中绝对权的概念并未被认可，侵权行为法上的移物行为（的侵权请求权）取代了所有者的返还请求权[17]（P650-651）。既然英美的财产法未提供足够的物上请求权制度，权利人受到的侵害又应得到救济，由侵权行为法完成此项任务，就无可厚非。但是，这并不等于说这种解决问题的方案最佳，尤其在我国法承认物权为绝对权，未来的民法典拟完善物权制度，给物权配置物上请求权的背景下，也就是说， 我国民法和普通法在具体制度的配置领域存在不同，普通法的制度设计不一定是证明把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式为合理的理由。由此引出比较法和法律移植上应该注意的问题，体系化思考不可丢弃。[1]

那么，如果未来的民法典一方面继续承认物上请求权乃至绝对权的请求权，保持物权、人格权、知识产权制度的完整性，另一方面把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，即承认竞合的模式，是否可以赞同呢？对此，笔者原来持完全否定的态度，理由不在于竞合模式损害了绝对权制度，而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式，导致了侵权行为法内部的矛盾。这从上文的分析中可以看出。依赖绝对权的请求权自身完全能够救济绝对权遭受侵害或者妨碍，当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍然存有损害时，通过绝对权的请求权和侵权损害赔偿的共同作用，会使权利人得到完全的救济，并且法律体系内部契合无间。这就决定了采用竞合模式但会使侵权行为法内部产生矛盾这条路径的不可取[1].

现在，面对日本环境法领域，其判例确认侵害排除为侵权责任的方式，需要深思。在日本，判例确认侵害排除为侵权责任的方式，其重要的原因在于物上请求权有时鞭长莫及：物上请求权的产生须以物权存在为基础，可是在环境侵权案件中，有些不存在着物权，例如，通行人、来客、入院患者、学校学生等可能因无物权而难以获得救济；公害、生活妨害的本质在于对人类自身健康乃至生活的侵害，而与居民或土地等不动产的物权人没有直接的关系，而物权请求权却以土地利用妨害为理论构成前提，与被害的实质不相符合，且有轻视人格利益重要性之嫌。[18]（P237）不仅如此，在司法实务中，以物权请求权为侵害排除请求权的理论构成还面临着以下难题：侵害排除请求权的要件，是否应当理解为包含侵害人格利益在内；侵害排除请求权的具体内容，特别是关于作为的内容，应当如何记载，请求目的及主要内容如何也成问题；因事业公共性而限制物权请求权时，是否应当承认受害人的无过错补偿请求权；加害人为复数场合，是否可以依据侵权行为法上的共同侵权行为理论展开共同物权请求权。[18]（P237）以人格权作为排除侵害请求权的依据，是日本的有力说，但也面临着是否进行利益衡量的问题。在因煤烟、噪音等造成的生活妨害的诉讼中，人们如果不能相互忍受轻微的损害，就无法维持全体社会的共同生活，所以，侵害排除请求权必须受到一定限制。[18]（P239）以环境权作为侵害排除请求权的根据，遭到了如下批判：有的环境说主张排除利益衡量，因而会导致其结论僵硬而无弹性；而有的实际上又在利益衡量。[18]（P140）既然以物权、人格权、环境权作为请求导致环境污染的企业承担侵害排除责任的基础，有时会面临着一些困难，甚至达不到目的，以侵权行为作为请求权基础相对地好些。侵权行为说不以物权、人格权或环境权等绝对权为要件，主张通过对被侵害利益的种类、程度、侵害行为的形态等进行利益衡量，判断是否承认侵害排除请求权。特别是在日本侵权行为法理论从“权利侵害向违法性”转变之后，重新认识权利侵害，扩大侵害排除请求权的适用范围，成为可能。这样，侵权行为说的适用范围似乎较权利说的更为广泛。[18]（P243）

这告诉我们，如果仅仅在物权遭受侵害或妨害以及存在着妨害之虞的领域内，或者说在物权法和侵权行为法之间的关系上，拒绝采取物上请求权与侵权责任请求权的竞合模式，不仅丝毫没有不当，而且还会使侵权行为法内部和谐。不过，在环境侵权领域内，固守侵权责任的方式限于损害赔偿的理论，虽然内部规范和谐，但在对受害人的救济方面，确实会带来的不适当的后果。有鉴于此，站在整个民法的立场上，可以承认竞合模式。

[参考文献]

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[7]崔建远。债法总则与中国民法典———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J].清华大学学报，2003，（4）。

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[17]克雷斯蒂安·冯·巴尔。欧洲比较侵权行为法：上[M].北京：法律出版社，2001.

[18]罗丽。中日环境侵权民事责任比较研究[D].北京：清华大学，2004.

注释

㈠参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，//www.civillaw.com.cn，2003年7月17日。魏振瀛教授虽然使用的术语是“民事责任”而非“侵权责任”，但从其界定的对象以及上下文的论述看，当指侵权责任。

㈡人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自主权等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》， 《清华大学学报》2003年第4期。

㈢知识产权请求权不具有返还请求权的内容，却独有废弃（侵权物）请求权、获取信息请求权等内容。参见杨明：《知识产权请求权研究———兼以反不正当竞争为考察对象》，中国人民大学民商法学博士学位论文（2004年），第4页。

㈣参见梁慧星教授在全国人大常委会法工委于2002年组织召开的《中华人民共和国民法（草案）》研讨会上的发言。

㈤北京大学法学院的张谷博士在全国人大常委会法工委于2002年组织召开的《中华人民共和国民法（草案）》研讨会上举例指出，继承人所继承的遗产中包含有他人借给被继承人的特定物，继承人对占有该物无过失。

㈥在承认物上请求权理论的背景下，也构成所有物返还请求权。在这里，存在着债权请求权与物的返还请求权的竞合。[7]佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社，1986年版，第146—149页；金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社，1987年8月版，第223—225页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年5月版，第102页。

作者：崔建远