论我国引渡制度的量刑承诺——兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用

【出处】《法学杂志》2010年第1期
【摘要】在我国，引渡或遣返刑事外逃人员主要的问题和障碍是程序问题。其中最关键的法律问题是国际法上的死刑不引渡原则的影响。对于没有废除死刑的国家，解决这一问题的主要途径是运用引渡制度中的量刑承诺。本文旨在对我国引渡制度中的量刑承诺的基本理论与实践进行全面的法理分析，阐述了量刑承诺的概念、种类、特点、性质、法律依据等，同时对“死刑不引渡原则”在我国引渡实践中的运用，特别是量刑承诺作为“死刑不引渡原则”的变通或例外适用作了客观和务实的分析，最后结合我国引渡实践就完善我国量刑承诺程序提出了意见和建议。
【关键词】我国引渡制度；量刑承诺；死刑不引渡原则；变通或例外适用
【写作年份】2010年


【正文】

　　目前，在我国，引渡或遣返刑事外逃人员主要的问题和障碍是程序问题。其中最关键的法律问题是国际法上的死刑不引渡原则的影响。对于没有废除死刑的国家，解决这一问题的主要途径是运用引渡承诺制度。[1]一般认为，根据承诺决定作出机关的性质不同，引渡承诺又分为追诉承诺和量刑承诺。《中华人民共和国引渡法》[2]（以下简称“《引渡法》”）第50条为“引渡承诺”条款。根据该条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。概括而言，在我国，引渡承诺条款包括了两种类型：一是关于限制追诉的承诺，即减轻或免除追诉的承诺，由我国行使刑事追诉权和检察权的最高人民检察院决定；二是关于减轻刑罚处罚的量刑承诺，由我国最高审判机关，即最高人民法院决定。此外，在引渡承诺的作出程序上，即在最高人民检察院或最高人民法院做出追诉承诺或量刑承诺决定的基础上，由外交部代表我国政府对外“作出承诺”，即指宣布或送达承诺决定，而“作出承诺”的前提条件是“不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益”。特别应当说明的是，在我国引渡法中，“作出承诺”含义并不能完全等同于“决定承诺”的含义。

　　在引渡承诺实践中，由于量刑承诺，较之追诉承诺而言，引发争议较大、运用操作层面也困难重重，尤其是涉及“死刑不引渡原则”的变通或例外适用，备受各方的关注，因而，值得对此专题研究和探讨。

　　一、量刑承诺在引渡制度中的基本理论问题

　　各国在进行引渡立法，以及在签署双边或多边引渡条约或公约，并开展引渡实践中，就准予引渡往往附加条件，并以立法的方式固定下来。在引渡实践中，对于被请求国而言，由于提出引渡请求的国家针对拟引渡的犯罪嫌疑人有可能量刑过重或因为请求国没有废除死刑或拟引渡的犯罪嫌疑人可能面临的死刑判决，被请求国往往基于所谓的“人权”考虑，附加条件地要求请求国作出承诺，对拟引渡的犯罪嫌疑人不能判处过于严重的刑罚或者不能适用或者不能执行死刑（包括死缓）作出“保证”，否则，请求国可以依其引渡的国内立法和国际引渡条约或公约，拒绝对该犯罪嫌疑人进行引渡。因此，所谓量刑承诺，是指由请求引渡或遣返犯罪嫌疑人的国家司法机关向被请求引渡或遣返的国家作出引渡或遣返该犯罪嫌疑人回国受审后减轻刑罚处罚的决定，包括原本应该判处死刑而不被判处死刑或判处死刑不予执行的许诺或保证。这其实是为了避免因适用“死刑不引渡原则”而最终导致引渡和遣返不能实现的一项国际引渡法律变通制度，是国际上的一种通行做法。[3]

　　量刑承诺可分为三种类型：一是刑期的变更，即刑期减轻的承诺，由法定较长的刑期减为较短的刑期，如我国向美国承诺就遣返余振东后对其所判处的刑期不超过12年有期徒刑；二是刑种的变更，即刑种由较重的刑种减为较轻的刑种，如根据请求国的法律，被引渡犯罪嫌疑人罪该判处死刑或无期徒刑，承诺不判处死刑或者承诺判处有期徒刑，如我国向加拿大作出不判处赖昌星死刑的量刑承诺就属于这种情况；三是刑罚执行的变更，即承诺虽然依法对请求引渡的犯罪嫌疑人作出刑事处罚的判决，但不予执行，如请求国向被请求国作出即使对被引渡的犯罪嫌疑人依法判处死刑也不会执行的量刑承诺。

　　量刑承诺有以下特点：

　　1、量刑承诺的决定主体只能是最高审判机关。在我国，量刑承诺的决定权属最高人民法院，任何其他单位或个人无权对外作出对犯罪嫌疑人减轻或免除刑罚的承诺。因为，根据我国宪法和法院组织法的有关规定，对任何犯罪嫌疑人判处刑罚属于人民法院的审判权职责范围，任何其他机关或个人无权行使。而最高人民法院具有最终的量刑处罚权。

　　2、量刑承诺的内容只涉及刑法典规定的主刑和附加刑，不涉及其他法律上的处罚措施（如行政处罚）或刑事强制措施（如拘留、逮捕）。

　　3、量刑承诺的范围只涉及刑种的变更或刑期的缩短。如死刑变更为无期徒刑或有期徒刑，较重的刑期变更为较轻的刑期。

　　4、量刑承诺实行一案一承诺，属于个案谈判行为或谈判结果，即量刑承诺的对象范围只针对拟请求引渡的具体犯罪嫌疑人。对其他案件或其他犯罪嫌疑人人不发生任何影响或产生任何法律效果，也不影响国家整体刑罚制度。

　　5、量刑承诺的一旦作出并送达被请求国，请求国的司法机关必须承担承诺范围内的义务，其审判行为必须受到承诺的约束。

　　6、量刑承诺的被请求国有权根据其本国的法或以违反本国的国家利益、公共利益等为由，拒绝请求国的量刑承诺，但该拒绝必须有充分的理由，并要受其签署或批准的引渡条约或公约约束。

　　7、量刑承诺涉及外交行为，其送达一般通过外交途径。在引渡或司法外交实践中，作出引渡承诺决定的机关虽然是司法机关，但送达往往需要通过外交的途径。通常是以书面照会或通知或其他书面的方式通过请求国外交部向被请求国递交，被请求国有关部门接受承诺，而完成司法承诺程序。接着再启动其他引渡程序。在我国，可以通过外交部或司法部专门的送达程序或渠道，外交照会是送达的一种方式，如我国政府通过外交部，就我国最高人民法院决定对赖昌星不判处死刑的量刑承诺，承诺“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑”，以外交照会的方式转达加拿大政府，并通过加拿大政府转交加拿大司法当局就是这种方式。[4]

　　量刑承诺一旦作出，对请求国的司法机关就具有法定的约束力，就具有国际法上的义务。[5]

　　量刑承诺，虽然只是对引渡过程中的具有“司法性质”的量刑问题表明一种态度，而表明的方式，一般是以书面的方式表示或申明。而且这种承诺虽然由请求方单方面作出的，但是请求国必须受其“承诺保证”内容的约束。这就是引渡法、引渡条约或公约的义务性条款。对于请求方而言，司法承诺具有法律约束或强制遵守效力。我国《引渡法》第50条第2款明确规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”而对于被请求方而言，如果请求方不予提供引渡承诺的“保证”，或者认为请求方提供引渡承诺的“保证”理由不够充分或足够，或此种“保证”有暇玼，“可以”或者“应当”拒绝引渡。如1990联合国《引渡示范条约》[6]第4条“拒绝引渡之任择理由”第4项规定：“按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应被判处死刑，除非该国作出被请求国认为是的充分的保证，表示不会判处死刑，或者即使判处死刑，也不会予以执行”。《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第3条“应当拒绝引渡的理由”第8项亦明确规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。因此，引渡制度中的量刑承诺是具有约束性、义务性和强制性条款，必须严格遵守。

　　量刑承诺具有国内法和国际法依据。

　　国内法依据主要是指有关引渡问题的国内立法。在我国，主要是指《引渡法》。根据我国《引渡法》第50条规定，“对于量刑的承诺，由最高人民法院决定”；“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。虽然我国引渡法没有明确规定死刑不引渡变通做法问题，但从引渡法对量刑的承诺的规定内容上应当理解为包括了不适用死刑的量刑承诺。目前，这种国际引渡变通制度得到了国际条约的认可，也在我国的引渡实践中有所体现。[7]

　　国际法的依据包括国际引渡公约（条约）和相关国家之间签署的引渡条约等。如1957年《欧洲引渡公约》第11条规定：“如果根据请求国的法律对被请求引渡之罪行可以判处死刑，而被请求国的法律对此种罪行没有规定死刑或通常不执行死刑，除非请求国作出保证使被请求国足以认为不会执行死刑，可以拒绝引渡”。最初，该《公约》只有11个成员国，经过近40年的努力，该《公约》几经修订、补充和完善，最后于1996年9月27日形成了目前的《欧盟成员国间引渡公约》，并适用欧盟所有成员国。但不论如何修订，《欧洲引渡公约》第11条规定内容被完整地保留下来。[8]此外，虽然联合国《引渡示范条约》第4条第4项不具有国际法上的普遍约束力或强制效力，仅作为各国引渡立法和各国间起草或签署引渡条约条款示范参考或借鉴，或自愿参照。但各国在引渡立法和签订相互间引渡条约或协议时，多以此规定为蓝本。我国也不例外。我国自2006年直接接受死刑不引渡原则条款后，与西方国家谈判、起草、签署和批准的引渡条约中均参考了联合国《引渡示范条约》第4条第4项的提法。2006年4月，由我国全国人大常委会正式批准通过的《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》（以下简称《中西引渡条约》）是我国首个明确规定对被引渡人可以作出不判处或不执行死刑的承诺的引渡条约。此后，2008年4月22日我国十一届全国人大常委会第2次会议批准通过的《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》（以下简称《中澳引渡条约》）、《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》也分别作了类似的明确表示。如《中澳引渡条约》第3条第6项规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则“应当拒绝引渡”。

　　此外，在我国，对量刑承诺的法律分析，还应当着重考虑以下几个方面问题：

　　首先，量刑承诺只是个案在量刑上的承诺，不涉及国家刑罚制度的改变，更不会改变国家的法律性质、法律制度和司法制度。

　　由于量刑承诺只是为了保证刑事外逃人员在相关国家的协助下押解或送回国内受审，不因为国际引渡制度上的障碍而影响引渡或遣返，而由司法机关向相关国家就引渡或遣返个案作出量刑上的让步，对该刑事外逃人员在具体量刑中受到量刑承诺的约束。虽然在某个具体案件中司法主权上受到一定的限制，但不能偏面和扩大地理解为丧失司法主权。在中国，对某犯罪嫌疑人是否判处死刑，是一个具体的量刑问题，即使对于应当判处死刑的犯罪分子，人民法院根据其犯罪情节或其他特定法定理由而没有判处死刑，仍然属于人民法院依法行使的司法权或审判权的范畴。根据《中华人民共和国刑法》第63条第2款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。量刑承诺可以理解为“根据案件的特殊情况”，属于最高人民法院的审判职权范围，也属于法定量刑情节的一种，但它只对某个具体的案件有约束力，并不具有象其他法定量刑情节所具有的普遍效力，不影响人民法院对其他具有相同性质的案件根据普通刑法定罪量刑。

　　因此，这种量刑承诺并不否定我国的刑罚制度，并不会改变国家法律性质、法律制度和司法制度，也不影响国家法律关于死刑制度执行或实施。

　　第二，从加强执法合作、有效开展涉外追逃追赃的工作大局出发，应当看到量刑承诺有利于我国刑事司法国际合作的顺利进行，也有利于遏制刑事外逃现象、惩治刑事外逃行为和外逃的犯罪分子，并且还有利于深入持久地开展国内反腐败斗争。

　　目前，导致国家间引渡或遣返困难的重要因素之一是被请求国具有绝对掌控权，只要他认为被引渡或遣返人员缉拿回国后有可能被判死刑，或者是因为种族、性别、宗教等原因遭到歧视，或者无法保证公正审判，那么他就可以拒绝引渡或遣返。因此用国际引渡变通制度解决引渡或遣返难的最有效办法就是量刑承诺。

　　量刑承诺一旦被被请求引渡或遣返国家接受，就可以顺利地实现对犯罪嫌疑人的引渡或遣返，使得犯罪嫌疑人能够最终接受国家的审判，这一机制的有效实施也会起到一定的震慑的作用，使得犯罪分子走投无路，抑制刑事外逃现象。

　　同时，这一机制对我国的反腐败斗争也有积极的影响作用。由于刑事外逃人员中许多人是腐败分子或贪官，社会影响和国际影响大，因此，从有利于国家反腐败的工作大局出发，如果最终实现对诸如赖昌星、杨秀珠等腐败犯罪分子的顺利遣返或引渡，使这些人员能够回国受审，不仅对我国反腐败的国际合作有重要现实的意义，而且必将会对深挖其腐败余罪以及深入持久地开展我国的反腐败斗争，有着极为重要意义和作用。

　　第三，也应当客观地看待引渡或遣返中的量刑承诺的一些负面影响。

　　对刑事外逃人员引渡或遣返后“不判处死刑”的量刑承诺，国内许多人对此表示不理解，甚至表示强烈不满，认为这会对我国反腐败斗争产生不利或负面影响，而且会鼓励贪官外逃；一些专家学者甚至认为，量刑承诺将国家的量刑权交给外国，是一种出卖国家司法主权的行为。这些认识和看法有一定的代表性。

　　客观地说，对赖昌星等刑事外逃人员遣返或引渡后“不判处死刑”的量刑承诺，对于国内开展反腐败斗争和有效地实施刑罚制度来说，在某种意义上是会产生一些不利因素和负面影响。特别是对犯有相同罪行的行为的处理，如果犯罪嫌疑人没有出逃而在国内直接受审，有可能判处较重的刑罚，甚至死刑；而对那些罪行更为重大、情节更为恶劣，犯罪后又出逃的人员，不仅不能从重处罚，而且还享有国际法上的“免死金牌”。这种不合理的因素也确实存在。但是，事物总是一分为二，量刑承诺实际上是一种的无奈选择。如果我们能够有效堵住犯罪分子的外逃的出路，让犯罪分子插翅难逃，我们的公安司法机关能够有效地控制犯罪嫌疑人，我们就根本没有必要和外国就我国的犯罪分子归国受审在量刑上进行“讨价还价”了。问题的关键是如何堵住外逃的漏洞，有效地预防外逃。至于会不会鼓励贪官外逃，量刑承诺不是决定因素，贪官外逃在任何时候都有可能发生，贪官决不会因为有或者没有量刑承诺再来决定是否外逃。认为量刑承诺是一种出卖司法主权的认识是错误的，是偏面地理解了国家司法权的性质，也是对引渡制度缺乏基本的了解。

　　二、量刑承诺是“死刑不引渡原则”的变通或例外适用

　　引渡制度在长期的发展中，形成了许多重要的国际社会认可的引渡原则，“死刑不引渡”就是其中的一项重要原则。所谓死刑不引渡原则，就是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。[9]

　　而在国际引渡立法和实践中，为了实现对外逃犯罪嫌疑人的引渡或遣返的目的，根据国际引渡条约和各国的国内法规定，许多国家有就“不判死刑”或“不执行死刑”对外作出量刑承诺的做法和惯例。[10]

　　（一）“死刑不引渡原则”在国际引渡实践中的运用

　　根据联合国2003年7月的一份报告显示，目前有112个国家已从法律上和实践中废除了死刑，只有83个国家仍然保留并继续执行死刑。[11]而仍然保留死刑的许多国家正考虑逐渐废除死刑，或者尽量减少适用或不适用死刑措施。正是这种大的趋势下，才会有“死刑犯不引渡”这项国际惯例的产生。

　　综观各国引渡立法，“死刑不引渡原则”的立法方式可以根据不同的标准进行多种划分。一般情况下，根据是否允许附带量刑承诺条件这一标准来划分，死刑不引渡原则可以区分为“死刑绝对不引渡原则”和“死刑相对不引渡原则”。[12]

　　所谓“死刑绝对不引渡原则”， 或称“完全拒绝引渡原则”，是指当请求国可能对被引渡人适用死刑，而被请求国不同意对其处以这种刑罚时，被请求国完全拒绝请求国提出的引渡请求，而不对请求国附加任何可以变通的条件。如《以色列与加拿大引渡条约》第5条规定：“如果根据请求国的法律规定，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪判处死刑，而被请求国法律在相同情况下并未规定死刑，则引渡不予准许”。因此，“绝对死刑不引渡原则”是一项刚性条款，没有变通的余地。但是，目前在国际引渡实践中采用“死刑绝对不引渡”做法的国家并不多，这是因为在国际社会中死刑的废除虽然已经成为一种趋势，但是保留死刑的国家仍然不少。在这样的状况下，如果一概拒绝引渡而不留任何可变通的余地，那么这种做法“既无视保留死刑的请求国的利益，更不利于国际社会共同打击国际犯罪的需要”。[13]

　　而所谓“死刑相对不引渡原则”，或称“有条件引渡原则”，或称“部分拒绝引渡原则”，是指请求国可能对被引渡人判处死刑的情况下，如果请求国承诺满足被请求国提出的量刑条件，即保证不对被请求引渡人适用或执行死刑时则请求国予以准许引渡，否则引渡不予准许。因此，“死刑相对不引渡原则”是一项柔性条款，也可理解为“死刑不引渡原则”的例外或变通适用条款。它在强调“死刑不引渡原则”在引渡合作中的重要地位的同时，并未完全关闭引渡之门，而是给引渡请求国留了可以商量的余地，从而使其仍有机会成功地将被请求引渡人引渡回国。目前，在国际上，不论是国际或区际引引渡公约，还是各国引渡立法，或者国家之间签订的引渡条约，多数情况下都采取了附加量刑承诺条件的“死刑相对不引渡原则”。在引渡国际公约中，除上述联合国《引渡示范条约》第4条4项和《欧洲引渡公约》第11条等国际和区际条约或公约规定外，许多国家在国内有关引渡问题的立法中，均明确采纳了“相对死刑不引渡原则”。

　　由于“死刑绝对不引渡原则”不存在附引渡条件的前提，因而谈不上量刑承诺的问题，而“死刑相对不引渡原则”是以量刑承诺为其基本内容和附加条件的，后者又是当前国际引渡立法和实践的普遍现象和主要方面，因此，一般情况下，在论述“死刑不引渡原则”时，多数情况下是指“死刑相对不引渡原则”。

　　（二）量刑承诺作为死刑不引渡原则的变通或例外适用是通过“但书保证” 条款方式实现的

　　在引渡立法和实践中，一般情况下，引渡的被请求国（即罪犯逃往国）按照其本国的价值标准和法律要求，认为该罪犯引渡后，按照引渡请求国（即罪犯逃出国）的法律有可能被判处死刑，基于其对所谓的“人权”保护考虑，通常情况下会作出拒绝引渡的决定。[14]但是，为了实现引渡合作，并达到有效惩治犯罪，起诉和制裁刑事外逃人员的目的，因而在引渡立法和实践中，针对死刑不引渡原则，就出现了“但书保证”条款，即对可能判处死刑的罪犯虽然原则上不引渡，但是如果请求国向被请求国“保证”被引渡的犯罪嫌疑人引渡回国受审不被判处死刑，或者即使判处死刑也不会执行，并受这一“保证”的约束，该人就有可能被引渡回国受审。

　　一般认为，引渡法或引渡条约或公约中的“死刑不引渡原则”条款的完整含义有两层，第一层含义是指凡是拟引渡的犯罪嫌疑人在请求国境内所犯罪行，按照请求国的法律有可能判处死刑，原则上被请求国可以拒绝引渡；第二层含义是指如果针对被引渡的犯罪嫌疑人的“死刑适用或执行”的引渡障碍排除，并得到请求国的“不适用或不执行”死刑的量刑承诺的“但书保证”，那么引渡也可以进行。在法律含义上，第二层含义是第一层含义的变通或例外。引渡制度关于 “死刑不引渡原则”条款的立法宗旨，不仅在于确认这一原则，更主要的是通过 “但书保证”等附加条件的量刑承诺的方式，为有效而顺利实现对外逃犯罪嫌疑人引渡目的而专门设定的法律许可条件。

　　“但书保证”条款，一般以“除非请求国保证将不判处死刑，或者如果判处，将不执行死刑”方式为标准表述。即“肯定—否定—否定之否定”的立法模式，其中“否定”为附设承诺的条件。如联合国《引渡示范条约》第4条第4项属于标准表述：“按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑，也不会予以执行。”否则“应当拒绝引渡”。多数国家的引渡立法或引渡条约也采取与联合国《引渡示范条约》第4条第4项相同或类似的模式。当然，这种一般的“但书保证”条款立法模式，也不是绝对的，一些引渡条约在表述“死刑不引渡原则”时，用了“如果……”的表述方式，如1981年瑞士的《联邦国际刑事协助法》第37条第2款规定：“如果请求国不承诺将不在请求国境内对被追究人处以死刑，或被追究人将会受到有损其人格尊严的待遇，则应拒绝引渡”。[15]

　　但不论用何种方式表述，死刑不引渡原则“但书保证”条款，即死刑不引渡原则的例外或变通适用，就是我们通常意义理解的针对 “死刑不适用”或“不执行死刑”的量刑承诺。从这个意义上讲，如果引渡立法或引渡条约只规定死刑不引渡原则，而没有变通或例外适用的话，那么特殊的引渡合作就没有意义了。

　　三、完善我国量刑承诺程序的若干意见

　　实事求是地说，我国《引渡法》第50条对量刑承诺的规定比较简单、笼统、原则，透明度和可操作性都不强，只是简单规定了“对于量刑的承诺，由最高人民法院决定”和“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。那么，量刑承诺作出的具体程序应当怎样？应当由哪个部门启动量刑承诺程序？量刑承诺的审理或审查程序都包括哪些内容？量刑承诺决定或裁定应当在符合什么条件下作出？量刑承诺的法律效力如何？量刑承诺究竟由哪个部门送达外国的司法机关？目前，不论是我国的《引渡法》，还是具体作出量刑承诺决定的主管机关，均没有相关的程序规定。

　　笔者认为，不能把量刑承诺简单地理解为不需要法定的作出程序，只须司法机关作出的口头或书面的保证，或者加盖了最高人民法院公章的一纸文件。当然，如果我国《引渡法》对量刑承诺程序制度有一个更明确的规定，使其更具有操作性，未尝不可；但是在目前条件下，作为量刑承诺的主管机关的最高人民法院，不论《引渡法》有没有修订完善相关的程序制度，都应当制订出一套公正透明、独立运行和可操作性强的量刑承诺的程序制度或量刑承诺实施细则。

　　笔者认为，根据我国现行的诉讼程序制度，量刑承诺的程序设计应当包括如下内容：首先，启动程序。由负责批准逮捕的检察机关层报省级检察院或最高人民检察院，根据有关国际公约或条约向最高人民法院提出关于被遣返或引渡人员减轻刑罚的量刑承诺的请求。其次，审理程序。由最高人民法院组成3至5人的合议庭，对由检察机关提出的遣返或引渡犯罪嫌疑人的量刑承诺请求进行审理或审查，一般情况下可进行书面审理。审理时间一般不超过3个月。第三，审理结果。对符合量刑承诺减轻刑罚条件的，最高人民法院作出对被引渡或遣返对象在法定最高刑期以下处罚，可作出不适用死刑、不执行死刑或某某年以下有期徒刑刑罚处罚的决定或裁定。对不符合量刑承诺减轻刑罚条件的，作出驳回检察机关请求的决定或裁定。第四，抗诉程序。检察机关不服最高人民法院的决定或裁定的，可以提出抗诉，最高人民法院应当另行组成合议庭公开审理，检察机关必须派员出席。抗诉时间和效力，与刑诉法的规定和要求相同。第五，生效决定或裁定的送达程序。最高人民法院作出的关于被引渡或遣返犯罪嫌疑人引渡或遣返后减轻刑罚处罚的量刑承诺的决定或裁定，在法定抗诉期过后，即行生效。检察机关在收到该生效的决定或裁定后，根据有关国际公约或条约通过外交或司法协助的途径，送达有关国家的司法当局。[16]根据我国的司法外交惯例做法，一般情况下，通过外交照会的方式送达被请求国外交部，再由该国外交部或司法部转交其审查或决定批准引渡的司法当局。

　　综上所述，笔者认为，量刑承诺是引渡制度一项重要的内容，尤其是在引渡实践中对“死刑不引渡原则”的变通或例外适用，使在刑事司法国际合作中，引渡犯罪嫌疑人从单方“拒绝”或引渡“不可能”变为双方都能“接受”和引渡“可能”。真正实现刑事司法国际合作的目的。尽管，我国《引渡法》以及《中西引渡条约》前我国签署和批准的25项引渡条约都没有明文规定“死刑不引渡原则”，但在引渡实践中，我国还是遵守了这一国际引渡的基本原则，针对引渡个案作了“不判处死刑”或“不执行死刑”的量刑承诺。在我国引渡或或遣返实务中，在国家司法主权原则不变的基础上，针对个案作一些适当的变通处理，将外逃的犯罪嫌疑人顺利引渡或遣返回来，正是体现国家的司法权威，最终实现惩治犯罪的目的，是务实处理司法外交事务的灵活体现。诚如最高人民法院新闻发言人在做客新华网回答网民关于承诺不判处赖昌星死刑问题的提问时所说的那样 “与不作承诺，放弃遣返相比较，我们作出承诺以争取实现遣返，这是惩治犯罪，维护国家利益的唯一正确选择。也是世界上遣返嫌犯的通行做法。”承诺不判处赖昌星死刑，是国际合作途径缉捕赖昌星的必要条件，是追究赖昌星刑事责任的合理代价，是权衡利弊后作出的正确选择。这种案件不能与没有国际因素的案件简单比较，承诺不判处赖昌星死刑与司法是否公平没有任何关系，也不存在超越法律程序的问题。[17]




【作者简介】
陈雷(1963－)男，汉族，福建顺昌人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，高级检察官。


【注释】
[1]《量刑承诺是死刑不引渡原则的变通》，载《检察日报》2007年02月16日第4版。
[2]2000年12月28日，我国第九届全国人大常委会第十九次会议通过。
[3]《量刑承诺是死刑不引渡原则的变通》，载《检察日报》2007年02月16日第4版。
[4]王勇：《赖昌星“难民”案的法理评析——— 兼论加强我国国际刑事司法合作的几点思考》，《法学》2002年第10期。
《量刑承诺是死刑不引渡原则的变通》，载《检察日报》2007年02月16日第4版。
[6] 联合国大会1990年12月14日第45/116号决议通过。该示范条约代表着在引渡问题上为世界各国普遍接受的规范体系。中国代表团也参加了该文件的讨论和制订工作。
[7]《量刑承诺是死刑不引渡原则的变通》，载《检察日报》2007年02月16日第4版。
[8]赵秉志、黄芳：《欧盟成员国间引渡制度研究》，京师刑事法治网，http：//www.criminallawbnu.cn，2006年2月15日访问。
[9]赵秉志，陈一榕：《论死刑不引渡原则》，载高铭暄，赵秉志主编《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第161页。
[10]《赖昌星遣返事件中的国际司法合作》，载《检察日报》2006年6月12日第3版。
[11]参见王秀梅：《论中国死刑的限制适用——国际法对中国死刑态度的影响》，载《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第452页。
[12]参见高铭喧，张杰：《论国际反腐败犯罪的趋势及中国的回应——以联合国反腐败公约为参照》，正义网：Http//www.jcrb.com/zywfiles/ca531645.htm.(也有学者根据这一标准将死刑不引渡原则的立法方式划分为“部分拒绝”与“/完全拒绝”，详见赵秉志，陈一榕：《论死刑不引渡原则》，载高铭喧，赵秉志主编《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第167-169页)
[13] 赵秉志，陈一榕：《论死刑不引渡原则》，载高铭喧，赵秉志主编《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版，第169页。
[14]《量刑承诺是死刑不引渡原则的变通》，载《检察日报》2007年02月16日第4版。
[15]黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社，1997年6月第1版，第104页，第106页；第108—111页。
[16]陈雷：《当前中国国际刑法合作实务中四个突出问题研究》，载赵秉志主编，《刑法评论》2006年第2卷，法律出版社2006年版，第309—310页。
[17] 《最高人民法院：承诺不判赖昌星死刑与司法是否公平无关》，《大河网-大河报》2007-03-15。