关于公诉人与律师辩论赛之“苏强绑架案”的几点分析

【出处】本网首发
【关键词】公诉人；律师；辩论赛；苏强绑架案
【写作年份】2011年


【正文】

　　首届全国公诉人与律师电视论辩大赛定于2011年9月12日在北京举行。最近仔细看了一下公诉人与律师辩论大赛中的题目，觉得这几个题目出得都很有意思，值得认真讨论一下。苏强绑架案苏强2001年因故意伤害罪被东华县人民法院判处有期徒刑5年，2006年6月5日刑满释放后自谋职业，经营一家名为“仙客来”的饭店，雇佣李艳为服务员。2011年3月，因房租上涨，李艳要求加薪，苏强未予答应，李艳产生报复苏强后离开的念头，遂向卫生部门举报“仙客来”饭店使用地沟油，苏强因此被罚款10000元并被责令停业，李艳也随后离开“仙客来”饭店另到别处寻找工作。后苏强得知李艳告发其行为，并于6月4日中午在某超市发现李艳，即上前将其扭到自己住所，要其偿还罚款及停业损失20000元，李艳以其没有举报为由拒绝苏强的要求，苏强将房门锁闭，并派人监视李艳不让其离开。次日上午9时苏强看李艳仍坚持不愿还款，即打电话给李艳的家人，以加害李艳相要挟，要其家人归还李艳的欠款20000元用以赎人，李艳家人为安全考虑，按其要求先汇10000元，并以正在借钱为由拖延时间，同时向警方报案。警方于6月5日晚7点在苏强住处找到李艳并将其救出。

　　控方：苏强构成绑架罪，且系累犯。辩方：苏强构成非法拘禁罪，且不是累犯。我认为，本案中区分绑架罪和非法拘禁罪，主要落在两个论点上。一个点是落在主观构成要件方面的“非法占有目的”。若不具备非法占有目的，则可能不构成绑架罪而构成非法拘禁罪；另一个点是在客观构成要件方面，先前的犯罪行为（非法拘禁）能否成为不作为绑架的义务来源。若不能成为义务来源，则缺乏绑架罪的客观行为，只可能构成非法拘禁罪。（苏强是从6月5日上午9时之后，才开始滋生绑架的故意并向李艳家属实施勒索行为，根据意行同在或者说主客观统一的原则，也只有从这个时点起，才开始在绑架罪的框架内去评价苏强不释放李艳的行为性质，此时，只能是讨论不作为形式的拘禁行为）这里先讨论第一个问题。常规性的分析顺序就暂且搁置，这里只就辩论焦点讨论。

　　一、苏强索要的“欠款”是否属于司法解释中的“债务”？从逻辑顺序上讲，控辩双方争论的第一个环节，应该是苏强所主张的李艳的“欠款”，能否被涵摄在最高法院的两个司法解释之中，这首先是从实定法（司法解释）层面就“债务”展开辩论。下面先看一下这两个司法解释。2005年6月8日最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照刑法第234条等规定处罚。”2000年7月13日最高法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定（非法拘禁罪）定罪处罚。如何理解这两个司法解释？我认为，它们共同传递出的一个信息是，行为人基于债权而使用暴力或拘禁他人的方式索财的，能够排除掉其行为中涉及财产部分的不法，而只剩下人身部分的不法内涵。这种排除是通过排除对财物的“非法占有目的”而实现的。例如，抢劫罪的不法结构中，去掉了非法占有目的，可能只剩下伤害罪；绑架罪的不法结构中，去掉了非法占有目的，也可能只剩下非法拘禁罪。基于债权而实施的抢劫或绑架行为，涉及到财产犯罪与权利行使的问题。这个问题在国内外刑法理论上都存在很大争议。显然，最高法院的两个司法解释表明，更倾向于认为，债权行使能够阻却财产犯罪的不法内涵。根据这两个司法解释，这里的债权债务关系，既包括索取法律保护的债务，也包括索取“高利贷、赌债等法律不予保护的债务”。这是一个范围很广的、背后也有一些道理值得琢磨的规定。在解释论的层面上，对此先不予评价，将其作为论证前提来用就行了。由此引出在非法占有目的领域，控辩双方可以展开的第一层辩论是，苏强向李艳索要由于李艳的举报行为而导致其损失的20000元，能否被归入两个司法解释中所说的“债务”？在这个层面上的辩论，可能对控方更为有利一些。举报他人非法经营行为，是公民的义务也是合法权利，由此导致他人被罚款停业的损失，在整个法秩序上看，可能不宜被视作举报人所应该承担的债务。这一点上控方优势明显，应该高举高打；但辩方不宜在此纠缠太多，应该尽快引入下一个层面的辩论。那就是，即使在法理上，苏强所谓的“欠款”根本不能被归入到“债务”，但是苏强本人对此有错误认识，又该如何处理？对这个问题的回答，首先取决于刑法理论上的一个争点：非法占有目的中“非法”究竟是一个构成要件要素，还是一般的违法性特征？（这个答案同时也决定了，债权排除“非法占有目的”，是在哪一个环节上发挥作用。是从一开始就排除了抢劫罪或绑架罪等财产犯罪的构成要件该当性，还是在违法性阶层才发挥作用？）打完第一个回合之后，在逻辑上，就应该进入到下一个环节。

　　二、如果行为人主观上自认为自己索要的“欠款”不是“非法”的，又该如何处理？对这个问题的回答，存在不同的理论起点。1.非法占有目的中的“非法”属于一般的违法性特征；禁止错误（A观点）（1）如果不存在最高法院的司法解释如果不存在最高法院的两个司法解释，行为人完全就是根据自己的想法，认为自己索要“欠款”的行为并不违法。也就是在行为人不认为自己追求的占有是“非法”的时候，这里就存在一个直接的禁止错误或者说违法性认识错误。这种错误对归责的影响，理论上向有违法性认识的“不要说”（A1）与“必要说”（A2）之争。依A1，不知法律者不免责；依A2，不知者不怪。一般说来，现在多采取折中的处理方式，如果错误属于不可避免，则不知者不怪；如果该错误可以避免，则不知者不免责（可以减轻）。是否可以避免的判断标准，即所谓的外行人平行判断。A2是把违法性认识作为一种主观归责的必备要素，那么这个要素在整个犯罪论体系中又处于什么位置？在A2之下，又有多种不同观点。如果依故意说（A21），违法性认识属于故意的要素，那么欠缺违法性认识就欠缺故意，只可能成立过失；如果依责任说（A22），违法性认识属于故意之外的责任要素，欠缺违法性认识并不妨碍故意的成立，但是可以在责任上按照过失处理。（2）在最高法院的两个司法解释的语境下在最高法院规定了基于债权可以排除非法占有目的的中国语境下，债权可以在一定程度上成为一种出罪事由。按A观点，基于债权债务关系而实施的索财行为，并非是在构成要件阶层排除“非法性”，而是到了违法性阶层才排除非法性。那么，最高法院的司法解释，就相当于将债权确立为一种阻却违法性的正当化事由。因此，如果行为人主张说，既然赌债、高利贷等都被规定为债务，那么自己索要的20000元，也是一种债务（行为人认为是“欠款”），这就属于误认正当化事由的法律界限，算是一种间接的禁止错误。一般来说，对于这种错误的处理方式，与作为直接性禁止错误的违法性认识错误（A观点）是一样的。2.非法占有目的中的“非法”属于规范性构成要件要素；构成要件错误（B观点）按B观点，“非法”属于客观构成要件范围，作为一种规范的构成要件要素，是故意认识的对象。因此，在行为人不认为自己追求的占有是“非法”的时候，这里就存在一个针对规范性构成要件要素的涵摄错误。关于涵摄错误的处理原则，有的认为应该按照一般的构成要件事实错误的处理方式去对待（B1）。有的观点认为，应该有别于一般的事实性构成要件要素的认识错误，而是与违法性认识错误的处理方式是一样的（B2）。

　　三、辩论路径选择主张不同的观点，采取不同的论述路径，从辩论技巧和效果上来说，有一些差别。由于涵摄错误毕竟属于构成要件错误的一种，因此有B1观点认为，规范性要素的认识错误与事实性要素的认识错误没有区别，只要在具体个案中确实出现了错误认识，就不必再去讨论该错误是否可避免的问题，而是应该一律排除故意，进而排除绑架罪的构成要件。就这个思路而言，主张B1观点显然是更有利于辩方而非控方。至于B2或A观点，由于现在已经几乎不会有人绝对地主张，只要是在具体个案中存在违法性认识错误，就应一律排除罪责，而是认为，还是要按照法律外行人的平行评价，来看这个错误是否属于不可避免。就这个思路而言，沿着A观点的辩论，最终是会落在该错误对一般人是否可以避免的问题上，对此，应该说，双方都有机会和发挥空间。因此，作为控辩双方，可能比较好的策略是双管齐下。就是由本队中的两人各自主张一种观点，或者每一个人都全面阐述。例如，辩方可以说，“无论在理论上主张A，还是主张B，都会得出排除非法占有目的的结论。主张A，则该错误因为......所以是不可避免的；主张B（B1），则只要确实存在错误认识，就应该排除故意”控方可以说，“无论在理论上主张A，还是主张B，都不能得出排除非法占有目的的结论。主张A或B（B2）观点，对错误的处理原则是一样的，都要看该错误是否可以避免。因为......所以是完全可以避免的。因此，该错误不影响非法占有目的的认定。”至于说该错误到底是否可以避免，双方可以结合最高法院司法解释的影响力以及中国现阶段民众法律意识等现实国情，作为各自的论据，这里有很大的发挥空间。这样的论证策略，给人感觉比较全面周到，更漂亮一些。




【作者简介】
车浩，1977年12月生，辽宁人，北京大学法学硕士、博士。现为北京大学法学院副教授。主要研究方向为刑法哲学、刑法思想史与刑法教义学。