论执行理念的更新

随着人民法院执行工作改革的不断推进，执行理论研究滞后的现状有了一定程度的改观。在诸如执行权的性质与执行机构的设置、执行机构内部的分权与制约、执行方式方法的创新等方面，理论研究的成果对执行工作改革起到了一定的指导作用。但是，无论是执行理论还是实践，基本都停留在对执行工作的较浅层认识，停留在寻找解决“执行难”的对策，而没有触及执行的深层次问题。理论研究的滞后必然影响改革向纵深发展、影响执行立法的科学。笔者认为，更新执行理念，以符合市场经济发展需要的执行新理念统率执行原则和执行制度，指导执行活动是执行理论和实践发展提出的迫切要求。本文拟对此作初步探讨。

　　一、传统执行理念的检讨

　　在分析执行理念时，必须首先弄清理念的含义。理念即英文的Idea.它没有明确、准一的词义， 不同的学者对它的涵义有不同的理解。在柏拉图和亚里士多德时代，理念一词就有了特定的含义，主要是指理智的对象或理解到的东西。最早将法和理念结合起来的是黑格尔，他认为“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。 我国台湾学者史尚宽对法律理念的阐述更趋明确：“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念。” 笔者认为，执行理念是执行制度和实践所蕴涵的内在精神、最高原理，它体现了立法者和司法者对执行的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握，以及在此基础上形成的价值判断和价值取向。执行理念构成了执行理论的基本框架，具有观念性、包容性和宏观导向性。执行理念通过执行价值、执行模式和执行制度而外化，执行理念决定了执行价值和执行模式的选择以及具体执行制度的建构。

　　由于执行制度和实践的内在精神处于执行理论的深层次，挖掘传统执行理念必须借助于执行立法和实践的表象。另外，分析我国传统的执行理念，可以以其他国家为参照，通过比较找出其特点。

　　在学理上，我国台湾著名学者杨舆龄将强制执行定义为：“强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。” 笔者认为，这一定义比较科学、全面地概括了强制执行的特征。从已有的资料来看，外国民事执行程序设置的主要目的在于通过法律手段保障债权人合法利益的实现，这一点应当说是各国共同遵循的规律。通过强制执行，保障债权人私权的实现，在法律制度的设计和运作中都占有相当重要的地位。为什么设计执行制度？为谁执行？在实行市场经济体制的国家，这两点是比较明确的。前者，设计执行制度的目的，就在于通过公力救济，保障受宪法保护的财产权，维持私法秩序，从而保障市场经济体制所需要的自由竞争、公平竞争，维护财产安全、交易安全。至于后者，为谁执行的问题，也是明确的，那就是为债权人执行。为债权人执行，债权人的利益受到了充分的保护，商品所有者才能无后顾之忧的、有合理预期的、尽其所能的进行经济交往和增加财富的活动，自由贸易、公平竞争的经济秩序才能建立和维护。

　　在我国大陆，虽然学者对设计执行制度的目的这一核心问题基本上没有研究，但是，我们透过执行制度及其运作，可以发现与实行市场经济的国家有很大差别。反映在执行理念上，我国可以说是以追求公法秩序的稳定为目标，公法秩序的维护优先于私法秩序，维护公权优先于实现私权，实现私权是维护公权的手段。具体表现在以下几个方面：

　　第一，在执行方式上，重说服教育轻强制执行。在民事诉讼法学教科书和有关执行的专著中，强制执行与说服教育相结合长期作为一项重要的基本原则被强调。从五十年代以来，在最高人民法院就执行问题下发的批复、通知、意见等文件中，十分强调执行过程中作好对当事人的说服教育工作，并要求采取某些强制措施应当特别慎重，要注重方式方法问题，防止问题的复杂化。笔者并不否认在强制执行过程中，做说服教育工作的现实意义，也不认为说服教育就必然妨碍了强制执行。问题是在我国，相对于强制执行，说服教育被过分地夸大其重要性，以致于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主，而强制措施则成为不得已时的最后手段。美国学者克拉克教授也发现，“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：（中国的）法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段，尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。” 为什么与其他国家都不相同，在中国的执行程序中，说服教育被赋予特别重要的地位呢？有的法官对此曾一针见血地指出：“为了贯彻‘稳定压倒一切’的政策精神，在考虑法律效果的同时，不得不兼顾政治效果和社会效果，执行中表现为对有困难的被执行人多做思想教育工作，少用强制措施，致使依法执行变成了简单的重复讨帐，使案件久拖不执，加剧了执行难。” 笔者赞同这种分析，并认为执行活动过分强调说服教育，是片面追求公法秩序的结果。为了追求公法秩序的稳定，通过做当事人的思想动员工作，强调相互之间的让步妥协，至于债权人和债务人的合法利益的维护则显然不是设置执行制度的目的。与执行程序中片面强调说服教育相似，中国的执行实践中还比较普遍地存在一种名为执行和解实为执行调解的作法。为了促使双方当事人达成执行和解，执行人员往往积极主动地在当事人之间进行说合、协调，有时还会用“背对背”的方式居中调停。既然生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务，为什么在执行程序中还会比较普遍地存在执行调解这种对当事人权利义务再一次处置的活动呢？对此，我们似乎有理由相信实践中回避采取强制执行的措施。而回避强制执行的重要原因就在于避免矛盾的激化。无论是过分强调说服教育还是进行执行调解，都是以维护公法秩序为出发点，以牺牲当事人的合法利益为代价，由此形成了与其他国家显然不同的特点。

　　第二，在执行标的方面，重国有资产的保护，轻私有财产的保护。这一点主要是执行政策反映出来的。在最高人民法院召开的全国法院执行工作座谈会、在报纸上宣传执行的文章中，要求执行人员要“正确分析形势，搞好执行工作，努力推进国有企业的改革和发展；要坚持‘两手抓’，努力维护社会稳定。要一手抓坚决执行，努力加大执行力度，一手抓依法文明执行，努力提高执行水平……”，有的要求执行人员要“增强大局意识，切实为国有企业改革和发展服务”等等。笔者对于执行工作要维护社会稳定、要文明执行等要求深表赞同。我国要发展，稳定是前提。但如何理解依法执行与执行为国有企业改革和发展服务的关系呢？这二者是否一致？照笔者看来，二者并不完全一致。强制执行实现私权，在私法秩序中，国有企业、民营企业乃至公民个人的法律地位是平等的，依法执行就要平等保护不同所有制主体的利益。而执行工作如果是定位为国有企业改革和发展提供服务这一角色，会不会造成对其他所有制主体的歧视呢？这一答案是显然的。根据最高人民法院执行办的同志的介绍，“在一些执行案件上，政府经常要求作些政策性的调整。很多案件都是最高法院配合政府搞了中止执行、中止审判的一系列规定。” 可以推论，在国有企业做债务人的某些执行案件中，债权人的利益是很难得到保护的。笔者无意否定国企改革发展的重要性，只是认为对国有大中型企业的执行不能以牺牲债权人利益为代价。片面强调为国有企业改革发展服务，是一种重公法秩序轻私法秩序的行为，势必破坏私法秩序。

　　第三，关于执行的程序与结果，传统的执行制度和实践既不利于实现私权、也不利于保障当事人的程序利益，执行实现私权的功能是在作为维护公法秩序的手段这一意义上得到认识的。为了解决执行案件的积压问题，人民法院经常采取运动式的执行会战，使执行程序的遵守和当事人正当权利的尊重和保护得不到保障。正如有的学者指出，突击执行“违背了强制执行工作皆为个案执行（即审结一案，依法及时执行一案）且均须有严格的程序保障这一客观规律”， 是一种非理性的行为。虽然从客观效果而论，人民法院的集中执行、突击执行、专项执行等一定程度上缓解了“执行难”，有助于实现债权人的私权，但是我们并不能由此得出我国的执行程序追求债权人的债权的实现或者追求债务人履行法定义务的结论。我国民事诉讼法关于执行制度的规定对于保障私权而言，是很不充分的。而重视对债权人债权的实效性保护是各国执行制度发展的共同趋势。从实践中存在的严重的“执行难”来看，更不能得出重视执行结果的结论。如果我们从维护公法秩序而不是从维护私法秩序这一意义上看，断言重执行结果还是能够成立的。正是由于对公法秩序的片面追求，忽视了执行过程的正当性，忽视了债权人的权利，使当事人在执行程序中的实体权利和程序权利不能得到有效地保护，才有了“空调”、“白判”、“打法律白条”、“拍卖判决书”等既无奈又愤慨的讽刺。

　　第四，执行人员权力的集中性与当事人主体地位的虚化。在我国执行程序中，执行人员权力集中。按照民事诉讼法的规定，民事强制执行是由人民法院的执行员进行的，但关于执行员的任职条件和执行员的具体职责，立法没有明确规定。执行救济制度也极不完善，执行救济行为与单纯执行行为在实施方式和运作程序上没有明显区别。由于立法上的缺陷，在实践中，一般由同一个执行员行使同一个执行案件中的所有权力，执行员包揽执行的全过程，案件执行的时间、采取的执行措施、能否变更或追加主体、当事人异议是否成立等基本由执行员决定。执行员的权力过于集中，执行权力在执行程序和期限上缺乏制约，执行活动缺乏公开性和透明度等，执行权力的运行极易失去制约，实践中出现的执行乱就是执行员怠于行使执行权和滥用执行权的结果。传统的执行活动由执行人员包揽，当事人在执行程序中的参与性极差，难以制约执行人员的违法违纪行为，主体地位被虚化。执行人员权力的集中与片面追求公法秩序的稳定是分不开的。只有执行人员权力集中，才便于对执行的过程和结果按照维护公法秩序的需要施加有力的影响。在这里，执行人员权力的集中是保障公法秩序的必要手段。

　　二、传统执行理念的成因及危害

　　在被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务时，人民法院负有以国家强制力强制被执行人履行义务的职责。执行是保护申请执行人的合法权益，维护社会经济秩序和法律尊严的必要手段。但在我国，存在着严重的执行难与执行乱。无论是执行难还是执行乱，都与传统执行理念的影响是分不开的。传统执行理念制约了执行制度的设计完善和执行实践活动。为此，就有必要深入研究传统执行理念的成因，清除其危害。



　　传统执行理念的形成是中国长期以来历史、政治、经济、法律文化等因素合力作用的结果。首先，传统法律文化的影响是传统执行理念形成的文化上的原因。在专制主义统治下的旧中国，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，私权观念极为淡薄，统治者视私人之间的财产纠纷为“细故”，对民事纠纷缺乏应有的重视。法律的主要功能在于“惩邪禁暴”而不是促进个人自由。民众的公、私权利在法律上都受到严格的限制和基本的轻视。此外，在执行中重视公法秩序的维护，轻视个体权利的保护，与在中国长期居统治地位的儒家学说的影响也是分不开的。儒家追求建立和谐的社会秩序，注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人，往往忽视是非曲直。“过分强调秩序与稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索”。 旧中国法律的国本位性质导致的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律和社会的发展。由于历史文化传统的惯性作用，长期的法律的国家本位对现代的法律产生的影响是不容低估的。在执行活动中，以维护社会秩序的稳定为由，对应当执行的案件不予执行，应当采取强制措施的却一味地进行说服教育，使法律的权威受到极大的贬抑。

　　其次，长期计划经济体制是传统执行理念形成的经济上的原因。我国建国以来在经济领域采取以计划配置社会资源的高度集权的计划经济模式。传统的计划经济体制基本上属于政府主导型、动员命令型经济。经济活动主要依靠计划完成，经济纠纷主要采用行政方式解决。在计划经济体制下，没有保护私法秩序的需求，法律的主要功能就在于维护公法秩序的稳定。民事执行的案件类型比较单一，数量较少。长期计划经济体制对民事执行工作的影响主要表现在法院执行活动透明性差，各种干预频繁，人治成分浓，法治成分淡，民主程度低，专制风气甚。当事人在执行活动中的参与性差。目前，我国正处在从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，通过政企分开、建立现代企业制度，逐步地将国有企业推向市场，使其成为名符其实的市场主体，是坚持市场取向的改革的主要内容之一。在市场化的过程中，国有企业面临的不仅有自身由于产权界定的缺陷和政企职能不分的状况以及由此导致的经营机制僵化，国有经济战线太长、布局太散，还有非国有企业的竞争挤压、外国企业的挑战，国有企业出现大面积亏损，国有企业和乡镇企业负债过高，平均负债率高达80%左右，与此相对应的是国有银行不良债权增加。 在市场机制不完善的情况下，政府过多地干预经济活动的制度惯性的影响仍将长期存在。经济领域存在的问题对民事执行的影响是传统民事执行理念形成的直接原因。

　　再次，高度集权的政治体制是传统执行理念形成的政治上的原因。从法理上说，公法总是和国家管理及其权力相关，而私法总是与私人活动及其权利相关。社会主义制度的创始者否定私法在社会主义条件下存在的必要性，其目的是要建立一个国家（权力）统揽一切的理想社会。这种对公法的一味强调和对私法的彻底否定相应地产生了权力的无所不在、无所不能和权利的极其微弱、极其贫乏。 在实行市场经济体制的国家，政治社会与市民社会具有相对独立性，市民社会的自由与政治社会的秩序既对立又制约，形成了商品经济应有的独特的社会结构。具体说，市民社会对权力滥用的制约准则是权力掌有者必须同时恪守职责，政治社会对权利滥用的制约准则，则是权利行使者必须同时遵守义务，至此，政治社会与市民社会的分工制约机制明显可见。 我国长期高度集权的政治体制为传统民事执行理念的形成提供了土壤。

　　最后，法律本质的统治阶级意志论是传统执行理念形成的法律上的原因。在我国法理学研究中，在法的一般定义上，长期沿用苏联的提法，特别是维辛斯基给法下的定义：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。” 法律本质的统治阶级意志论是传统人治主义思想与苏联模式的计划经济的副产品。受这一理论的影响，形成了在我国长期占主导地位的法律工具主义观。在民事执行中，过分强调执行为维护公法秩序的稳定服务，为国有企业改革和发展服务，为此在政策上要求中止执行一些涉及特定企业的案件，要求对一些特定的但不属法定豁免执行的财产不得执行。实质上是以牺牲债权人的合法利益为代价换取社会秩序的稳定。

　　传统执行理念长期植根于人们的头脑中，使人们对执行工作功能的认识产生了偏差，解决执行问题的思路也相应地受到局限。自我国实行改革开放政策以来，法院执行工作的重要性日益显现，执行任务愈来愈繁重，社会对执行工作的要求越来越高。受社会发展、政治、经济、文化传统等众多因素的影响，民事执行出现了广泛的执行难与执行乱。曾经有媒体对我国的法院判决的执行情况作过评估，认为涉及经济和民事的判决，大约有90%左右不能执行或不能完全执行，有些估计还要悲观一些。这种状况的后果是多重的：社会公平无法实现，人们对法律的信心被挫伤，合理的法律秩序无法形成。 针对执行难与执行乱，无论是实践部门还是理论界都进行了广泛而深入地探讨，各种改革措施也纷纷出台。受传统执行理念的影响，解决执行问题的思路极易产生偏差。如关于执行立案标准的问题，有的观点认为，当事人申请强制执行必须提供明确的被执行人以及明确的执行标的或财产线索，还必须对提供的线索举证，否则就不受理强制执行申请。这一观点存在几个问题：1、忽视了现阶段申请执行人取证难的历史背景。“目前中国当事人的文化水准、律师代理的适用率、律师取证的具体条件（特别是行政机关对律师取证的配合程度）、我国目前文档管理制度以及公用资讯的社会开放状况，都会对当事人举证能力及效果形成制约” 这样的情况，在执行程序中尤为突出。过分强调申请执行人的举证义务，必然会损害申请执行人的利益。2、为被执行人逃避履行义务提供了保护伞。被执行人应当履行生效法律文书确定的义务。将举证义务片面地置于申请执行人身上，客观上放纵了被执行人的逃债行为。如果执行法律制度或实践遵循这一思路，法律将成为逃债者的帮凶。3、这一观点虽然有助于减轻法院的工作负担，减轻法院的职责，但也会降低法院执行工作存在的实际价值。

　　三、执行理念的更新

　　我国现在实行市场经济体制，去年又加入了WTO组织。经济领域的巨大变化要求法律理念更新。市场经济的一个典型特征是强调对市场主体合法权益的保护。加入WTO也对执行工作提出了新的要求和挑战。在这种社会发展的背景下，笔者认为，执行理念的更新，首要的问题就在于解决执行的目的、执行的功能、执行的价值等基本理论问题。执行权行使的目的就在于维护市场主体的受宪法保护的权利，维护私法秩序的稳定。司法为人民，人民的利益不是抽象的集合体，人民的利益在执行工作中就表现为受法律保护的执行当事人的利益。执行工作改革应当以如何保护执行当事人合法权利的实现为基本目标，而不是以法院为本位，以权力行使方便性为目标。具体说，应当树立以下观念：

　　第一，私权优先，公权为私权实现提供保障的观念。市场经济以尊重个人价值、个人本位的观念为底蕴，同时其发展和完善也要以确认、保护人的权利为条件。它强调经济活动的主体性，强调主体的独立性、意志自由和主体间的平等性。服务于市场经济的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点、核心和主导。民事执行理念应当反映市场经济的内在要求，为此就要求合理处置执行当事人私权与执行机关公权的关系：1、市场经济条件下保障私权的需要设定了执行权存在的价值。执行权的目的在于保障执行当事人的私权，维护私法秩序。2、执行当事人的合法权利高于执行权力、优先于执行权力。3、执行当事人的合法权利离不开执行权力的保护，为了避免执行权力滥用，应当对执行权力的运用划定合理界限、以责任制约权力。

　　第二，只有依法执行才能维护稳定的观念。在社会转型期，法院的执行工作面临严峻的形式。经济体制转轨时期，经济生活中的深层次矛盾必然反映到执行工作中来。相当一部分国有大中型企业，经济效益差，亏损严重，负债多，偿付能力差。对国有大中型企业作为债务人的案件、对政府作为债务人的案件，法院执行相当困难。因此就有了为了稳定而中止执行、不予执行、暂缓执行的政策。是不是中止执行、暂缓执行和不予执行后，社会就稳定了呢？回答显然是否定的。我们赞同这样的意见：维护稳定是维护大局的稳定，执行工作会使局部利益受到影响，但决不意味着当然会影响局部的稳定；维护稳定既要考虑被执行人的情况，又要考虑申请执行人的情况，案件久拖不执，也会损害债权人的合法利益，同样也可能影响稳定，故不能把维护稳定狭隘的理解为维护被执行人的稳定。对于一遇执行，就指责影响稳定，以期达到地方保护主义或拖延债务的目的的，我们要坚决顶住。

　　第三，公平保护不同所有制主体合法权益的观念。发展开放型经济是中国政府坚定不移的方针。发展开放型经济需要所有制结构的多样性和市场主体的多元化。法律的制定和实施都应当为不同所有制主体创造平等竞争的外部环境。客观的说，在计划经济体制下长期以来形成的制度环境已无法适应经济发展的需要，甚至阻碍了经济的发展。在民事执行活动中，对非公有制主体采取歧视性政策，实际上没有为社会利益考虑，违背了公平竞争的游戏规则。从经济发展角度说，对非公有制主体实行平等保护，有利于其发展，非公有制主体的发展对于增加社会财富、提高人民生活、解决劳动就业压力和扩大国家财政税收都有重要意义。经济的发展和社会的稳定都要求对不同所有制主体在执行中实行平等保护。