2011司法考试信息进一步完善我国民事诉讼调解制度的若干设想

　　我们的国家正在中国共产党的领导下走一条“富强、民主、文明、和谐”的中国特色社会主义新路，中国共产党也将在这一伟大事业的进程中始终保持长期执政的态势。研读中国共产党的十五大、十六大、十七大报告内容，司法权初是法制建设的组成部分、继而作为实现社会公平正义的重要杠杆、再者则上升至法治国家的支柱地位。司法权已经成为推动社会主义民主法治的一支重要力量。当前，面对日益繁重的审判工作，人民法院必须以社会主义法治理念为指导，在中央着力倡导的“大调解”格局中的找准自身位置，自觉将审判工作置于构建和谐社会的宏大社会工程之中，并适时进行理论创新和实践创新！而坚持根据满足人民群众对司法工作的新要求来探讨如何进一步完善民事诉讼调解制度，无疑将对贯彻社会主义法治理念提供坚实的制度支持。笔者拟就如何完善我国民事诉讼调解制度，略抒己见。

　　一、关于对民事诉讼调解司法性质的认识

　　民事诉讼法及民诉若干意见都规定了民事诉讼调解遵循的原则是自愿和合法原则，但是，调解是一种什么性质的行为？笔者认为，当把调解行为纳入民事诉讼过程之中，其国家公权力的性质应当不容置疑，民事诉讼调解是完整民事诉讼过程中的一个重要环节。所以，当前，在强调“调解优先、调判结合”的前提下，必须明确诉讼调解的司法性质，也就是说，诉讼调解是人民法院行使司法权的具体体现。社会公众必须树立新的司法观念，司法机关不仅以措辞严厉的判决展现司法公正，而且，当把调解与判决相提并论甚至调解已经具有优于判决价值取向的时候，调解也当是人民法院展现司法公正的又一重要形式。

　　二、关于民事诉讼调解程序的启动

　　基于对民事诉讼调解司法性质的认识，民事诉讼调解程序的启动不应当以当事人不愿调解为条件。事实上，很难说，在法官给原告送达受理案件通知书时、向被告送达应诉通知书时，当事人就能接受法官调解，也很难说，当事人来到法院时就能对法官调解立刻表示同意。所以，应当规定凡是民商事纠纷案件起诉到法院后，人民法院迳行进入诉讼调解不以当事人是否同意为条件。调解可以在立案后及时进行，如果在提交答辩状期间和举证期间内不能达成调解协议，方得转入审判庭。只要不涉及到国家利益、第三人利益以及有违公序良俗，当事人均不得对法院进入调解程序表示异议。

　　三、关于民事诉讼调解人员的配备

　　设想构建立、审、调、判人员分立的格局。吸取西方国家经验，调解人员的配备应当包括所有在职法官并吸纳已经退休法官、律师、公务员、具有专门知识的人、年长具有丰富社会经验和一定知识水平、人品较好的人等等。建立相应的司法调解人员名录库，在主审法官告知当事人进入诉讼调解后，当事人可以协商选定调解庭组成人员或者共同选定一人进行调解。进入前述名录库的人员名单由人民法院审核并公示，以避免具有黑社会性质人员以及有犯罪记录的社会闲杂人员与国家“分享”司法权导致司法公信力降低的不良后果发生。

　　四、关于民事诉讼调解环境的布置

　　人民法院必须设立相应的调解庭。不设审判台，均设圆形会议桌，调解庭除悬挂国徽外，还要有相关的标语悬挂，并且突出温馨和谐的氛围，必要时，可以尝试播放舒缓的轻音乐伴随调解过程。在调解婚姻家庭案件时，要有健康稳定和谐的婚姻家庭有利于子女健康成长的社会知识引导，尤其应当编辑反面典型案例，供当事人阅览。努力把人民法院调解庭打造成为净化社会环境、纯化人心、讴歌人伦、升华正气的地方。

　　五、关于对民事诉讼调解时限的控制

　　由于民事诉讼必须遵守审限的规定，可以规定，在民事诉讼中，如果权利人申请法院给出调解期间（含案外和解期间），则迳行从审限中扣减，将不受审限和审理阶段的约束。如果义务人提出调解期间，则应当获取对方的同意或者经过人民法院的许可。同时规定，对于双方当事人达成调解期间合意的，对当事人科以必须主动与主审法官联系的法定义务。如果当事人在该期间内不能达成和解，则赋予法官不再另行送达开庭传票的权力，法官可以根据当事人到庭情况及时作出裁决。对恶意利用调解时限达到逃避履行义务的一方必须按照妨碍民事诉讼进行制裁，必要时，在其生活和工作场所公告法院的制裁决定，情节严重构成犯罪的，依法追究其妨碍司法的刑事责任。

　　六、关于对民事诉讼调解结果的审查

　　当事人自行和解后，规定义务人可以持有关证据提出终结诉讼的申请，而结案方式不仅仅限于原告的申请撤诉。经审查裁定准许终结诉讼后，当事人不得据此再行起诉。对于权利人而言，可以直接申请法院裁定确认和解协议内容的法律效力。主审法官主要对调解协议的合法性进行把关，如果出现违反公序良俗、侵害国家利益、第三者利益、显失公平等调解内容，主审法官得以职权宣告该相关内容无效，责令调解人员对此另行调解。调解人员和主审法官一定时候可以出具相应调解建议供当事人决定是否采纳，或者，当事人不提出异议、提不出相反或者有充分理由的反驳的，将直接以调解建议为判决内容。该种判决必须叙明调解过程及主审法官出具调解建议的合法合理的判断理由，同时，赋予义务人的上诉权，上级法院查明程序合法，认定证据正确，得以裁定及时予以维持。

　　七、关于民事诉讼调解与民事诉讼判决的衔接

　　有两个认识需要澄清，一是，是否只有公开开庭的案件才能判决？二是，是否仅有调解笔录仍然不得制发判决书？

　　前一个问题涉及对公开开庭原则的再认识。笔者以为，民商事案件应当采取不同于刑事案件的审判理念，民事诉讼应当以不公开开庭为原则，公开开庭为例外。这与过去秘密审判是不能同日而语的，秘密审判主要谴责司法专断，实际上是对传统司法机关专制主义工具性质的讨伐，并且针对刑事案件的主观归罪、残酷刑罚，为了避免强大的国家专政机器在追究个人犯罪行为上的司法专横和擅断。资产阶级民主革命时期为反对封建专制主义实行的秘密审理原则而提出的公开审判的口号，是人们政治上、思想上要求民主、解放和自由的产物。资产阶级革命取得胜利后，法国于1806年民事诉讼法中首先确立了这一制度，其后，公开审判正式在世界上大多数国家得以确立和推行，现今，由于公平、正义及法治的理念在人们心中的渗透，审判公开已经成了无可辩驳的一条法治原则。但是，民事诉讼主要是解决私益纠纷，一般人怀着对自身隐私的警觉并不热切期望他人过于得关注和介入，除非当事人明确提出申请公开审判，一般情况下，应当采取不公开开庭方式进行。

　　关于仅有调解笔录能否制发判决书的问题。笔者认为，民事诉讼开庭的主要目的之一就是为了查明案件事实，让当事人在法庭上就自己的主张进行举证和质证，并且就法律的适用展开辩论。如果调解不成，但是事实已经清楚，法律关系已经明确，至于当事人对于法律的适用有争议则在所不问，因为，适用法律的职责本来就是法官的职权。或者，当把举证行为延展为整个调解过程时，如果当事人介入诉讼调解的期限累计超过一个月的，当事人非提出正当理由，进入审理阶段后应不再另给举证期限。诉讼调解阶段已经举证质证的证据在审理中可以不作重复质证，而可以直接作为后来判决采纳的证据。因此，如果调解的过程同样具备了举证质证的情形，未能达成调解协议的调解笔录当然可以作为判决的依据，对此，从民事诉讼法第九十一条“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”的规定来看，笔者的结论是正确的。但是，必须注意到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，反之，在民事诉讼调解中，当事人为达成调解协议对事实的非妥协认可，以及其后并非作为对其不利的证据使用时，该调解笔录具有供法官制作判决书的证据效力。

　　八、关于民事诉讼调解制度的其它配套制度

　　（一）改进民事诉讼送达方式

　　关于送达方式的改进，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条曾规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”但是，该规定体现在有关简易程序的司法解释中，限制了简便送达方式的适用范围。由于民事诉讼调解并非仅仅限于简易程序之中，配合诉讼调解全面展开的送达方式的改进，亦应贯彻到普通程序之中。随着国家对手机、网络等管理实名制的实施，人民法院应当大量采用电子信函、手机短信、电话录音等具有现代人生活特点的送达方式。开通覆盖电信、移动、联通等通讯运营商的法院专用信息即时通平台，在整个案件诉讼（包括执行）过程中，定期或不定期向各方当事人发送具有推进案件进展、促进当事人和解的通知及信息，尝试推行法律文书的无纸化送达方式。如果当事人在从事具体民事行为中，先前已经留存了通信方式，根据日常生活经验，除非有相反证据，该当事人不得以没有收到法院即时通信息为由抗辩人民法院诉讼程序的进展。根据民事诉讼调解的特点，授权法官在相关工作场所接待当事人的权力，工作场所包括但不限于法官办公室、法院接待室、各级国家机关办公场所、各种社会团体办公场所等等，
有关单位必须协助，同时，允许法官或者法院送达的工作人员可以向当事人随时随地送达各类法律文书，可以采取现场拍照、录像等等方式作为送达已经实施的证据。另外，规定案件受理后，如果原告在一定期间内不主动与法院联系，则直接裁定驳回其起诉，以终结案件。

　　（二）制定对案件裁判公正性判断的评价体系

　　笔者在安徽省高级人民法院从事接访工作期间，有两起印象深刻的民事纠纷案件，一件是拆迁合同纠纷案件，历时5 年，当地基层及中级人民法院先后制发3 份裁定、5 份判决，焦点就是对于涉案合同的效力有无的认定；另一件是买卖合同纠纷案件，历时4 年，法院共制发判决5 份，关于案由前4 份判决认定为买卖合同，最后1 份则将案由判定为推销产品拖欠货款纠纷。暂且不论哪份裁定、判决最为正确（或者从终极意义说上没有一份判决是正确的），仅就这么多份均言之凿凿的裁判来看，足以让人们莫衷一是、眼花缭乱了。人们不禁要问在这样的司法过程中能够真正收获司法公正吗？而这样的司法过程又如何能够结出具有司法权威的裁判之果？

　　我们必须重新树立司法公正的意识，区分案件的个案公正和社会的整体正义，制定对案件裁判公正性判断的新的评价体系。笔者以为耗费过多司法成本的裁判是没有效益的裁判，更是不公正地裁判！现实的司法公正只是有限的司法公正，如果程序的正当性已经具备，不管是哪一级法院理应向公众宣示既有的裁判就是公正的裁判。只有形成人人珍惜国力、尊重权威的社会整体正义理念，一个和谐有序的社会才能得以建立并维持。