论现代民事诉讼的基本法理
发布日期：2011-09-08 文章来源：互联网
一、现代民事诉讼的当事人主义法理??
现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶级，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代表统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。[1]从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权（action），也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。?
欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。?
市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：?
第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”[2] 1791年通过的《美国宪法》修正案第5条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。[3] 需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之，法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。?
第二，由于法院审理民事案件是以国家的权力来解决民事主体之间的私权利的纠纷，为了保障民事权利主体有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利，在民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系上，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张、不争执的事实，法院不能审判，这一点是民事诉讼与刑事诉讼的根本区别。
市场经济是平等的主体之间的契约和交换的经济。国家调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律是私法。在私法领域，国家承认和保护民事主体自由地处分其民事权利。国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干预民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争执的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。[4]这就是说，法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷。因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。[5]所以，尽管英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼在确定争点的程序和方法上有很大差异，但是依当事人意愿来确定，并以此为前提法院才能介入当事人之间私法领域，并只能对当事人之间冲突和争执的事实作出判决。这是各市场经济国家民事诉讼法在国家权力与当事人权利的关系上所采取的共同的诉讼原则。?
通过上述现代民事诉讼中的国家权力与公民权利、当事人处分权利与国家权力的关系可以看出，法院虽然拥有对公民行使审判权的国家权力，但也要按法律规定的正当程序行使才是合法的，在这一点上国家对公民的公法上的权力与权利的关系，民事诉讼与刑事诉讼是一致的。但是，在现代民事诉讼中还有一点常常被我们在计划经济体制下形成的诉讼观念所忽略的当事人权利和国家权力的关系。就是在现代民事诉讼中，就代表国家行使审判权的法院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言，是当事人决定争执的事实并加以证明，即当事人是处于支配诉讼的地位，而法院认定事实并适用法律作出裁判的审判权则受当事人处分权的约束，即只能对当事人主张的事实、只根据当事人在法庭上证明的证据材料作出裁判。在这种情况下，当事人确定争点并证明的权利（right），实质上是一种权力（power），国家的权力受到当事人“权力”（Power）的限制。[6]日本著名民事诉讼法学者兼子一先生就是以法院与当事人在民事诉讼中哪一方具有决定诉讼的实体内容的支配权作为标准来划分职权主义与当事人主义的。[7]在市场经济条件下，民事诉讼是以国家权力解决平等主体之间的纠纷，由当事人决定和左右民事诉讼的实体内容，因而形成以当事人确定争点并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架。显然，这种意义上的当事人主义，就是对市场经济国家民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明所争事实这一本质特征的理论概括。这就是与中世纪的职权主义相对立的现代民事诉讼的当事人主义的基本内涵。?
我国在计划经济体制下形成的民事诉讼法，由于不实行市场经济、在法理上不承认公法与私法的划分，所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法院代表国家行使审判权的公权行为，而且把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果。因此，我国民事诉讼适应市场经济的要求的改革，实质上面临的正是如何从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼机制向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼机制转变的问题，这是我国民事诉讼适应市场经济的要求实现现代化的关键所在。?
二、现代民事诉讼的当事人主义诉讼机制??
现代民事诉讼的当事人主义之所以成为现代民事诉讼的基本法理，是由于其具备了市场经济条件下使民事诉讼实现其公正和效益的法律价值的基本程序保障。为把握当事人主义法理的基本内涵，进一步分析其诉讼机制是十分必要的。
（一）当事人决定审判对象即争点并证明所争事实是现代民事诉讼的基本诉讼机制
现代民事诉讼的当事人主义与中世纪封建社会的职权主义的主要区别在于法院不能既收集调查证据又进行审判同时兼任两种职权，而只能在当事人决定审判对象即争点并证明所争事实的基础上进行审判。当事人主义这一特点也是现代民事诉讼与现代刑事诉讼在诉讼结构上的重要区别。刑事诉讼是检察机关代表国家指控犯罪并承担举证责任，所以，检察机关指控犯罪的起诉状就决定了法院的审判对象，无须听取被告人的意见。而民事诉讼的原告提起诉讼时所主张的请求及其理由事实并不一定就成为法院经过认定事实并作出判决的对象，因为被告对原告的请求及其理由事实有承认或否认的答辩和防御的权利。如果被告并不反对、不否认原告所主张的请求及其理由事实，也就是说在当事人之间没有纠纷，那就没有法院审判的对象；反之，当事人之间对所请求的主张及其理由事实发生争执，也就是当事人之间有纠纷，法院就要对双方所争执的争点进行裁判。因此，纵观市场经济各国的民事诉讼制度，均有刑事诉讼所没有的由当事人意愿来确定争点即决定审判对象的诉讼程序。?
为了说明这个诉讼机制，兹举例如下：原告向被告提出返还借款100万元的请求，并提出如下理由事实：（1）原、被告之间签订了借款合同；（2）原告按着合同规定已把100万元交付给被告；（3）已到被告返还借款期限。在此情况下，不管是英美法系国家民事诉讼还是大陆法系国家民事诉讼，至少可以设想当事人之间确定争点可能有如下几种情况：第一种情况是，由于被告承诺原告的请求和理由事实而达成调解，或者由于被告对请求全面争执，结果原告撤诉而终了诉讼；第二种情况是，被告先自认原告所主张的三个理由事实，然后却提出已经偿还借款的新的事实主张。那么这个诉讼的争点即审判的对象就是被告所主张的偿还事实是否存在。而对原告所主张的三个请求理由事实，由于被告承认也就成为双方没有争执的事实，当然就无需加以证明。被告所主张的已偿还借款的事实，就不只是简单地否认原告所主张的权利存在的事实，而是以已偿还的新的事实，主张原告的返还借款的请求权利变更或消灭，所以对这一事实应由被告负举证责任，即应由被告用证据加以证明；第三种情况是，对这一案件，如果被告否认原告所主张的原告同被告签订合同的事实，并且主张原告提出的合同书是伪造的，法院审判对象即争点就是合同书这一书证的制作是否真实。那么对合同书的真实性，就应由提出书证并主张其权利存在的原告负举证责任。原告为了证明合同书的真实性，也可以申请签订合同时在场的证人出庭作证，或者用其他间接证据加以证明。必要时，大陆法系国家法院根据当事人申请或依职权对合同书进行鉴定。对这一同一个案件，根据当事人之间争执点不同，还可以确定其他的争点和证明对象，并由此产生出不同的审判对象和诉讼结果。?
总之，在当事人与法院之间由谁决定诉讼的内容即审判对象和证明的事实的问题上，如果法院把起诉一方的请求及其理由事实作为审判对象，那就等于法院既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了。反之，由当事人的意愿来决定，那就是当事人在诉讼中起主导作用，而法院是受当事人决定的约束。因而，在民事诉讼中，当事人有无决定审判对象既争点的权利，就成为区分当事人主义的与职权主义的最实质性的标志。?
（二）当事人决定所争的事实的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制?
当事人既然有权同对方争执并决定法院审判的对象，相应地也承担对所争事实的证明风险责任，诉讼才能正常运转。如果民事诉讼没有当事人决定审判对象的权利与当事人自己承担证明其所争事实的责任相统一的诉讼机制，那么在诉讼程序上就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利，而且会由于当事人滥用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担的诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的举证责任即证明责任。这种责任并不是由于当事人提起诉讼而产生的责任，而是在当事人之间确定争点即明确应该证明的事实后产生的责任。所以，举证责任是当事人主义的重要内容。?
民事诉讼是平等主体之间的利害冲突和争执，当事人之间所争执的主要事实的举证责任，不能采用像刑事诉讼那样由指控犯罪的公诉人即原告一方负举证责任。刑事诉讼是公诉人代表国家指控犯罪，当然应由公诉人一方承担举证责任。公诉人不能证明被告人有罪，法院就作出无罪的判决，所以，在刑事诉讼中不存在公诉人承担举证的风险责任的问题。但是，民事诉讼是双方当事人依据各自的利益决定争什么不争什么事实，所以，在民事诉讼中，如果出现双方当事人所争执的事实不能被证明即出现真伪不明的情况，则应当由双方当事人平等、公正地分担因真伪不明而败诉风险的举证责任。对当事人之间这种举证责任的分配问题，一般都由各国实体法规定。其基本原则是由主张权利存在的一方当事人，承担该项权利发生的主要事实的举证责任；由主张对方当事人所主张的权利变更或消灭的一方当事人承担该项权利变更或消灭的主要事实的举证责任。由于二战后出现保护环境及保护消费者等现代型诉讼，虽然各国对此有例外的规定，但作为基本原则仍然为各国所采用。因为，它不仅能保持当事人在诉讼中的平等地位，而且也符合当事人之间的实际利害关系，有利于调动当事人举证的积极性以查明案件的客观真实。?
（三）当事人主义诉讼机制，从程序上保证使法官在诉讼中站在中立的立场上作出公正的判决?
当事人主义诉讼机制，既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实，所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且，根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系，从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力，因而他才会去找律师协助打官司，才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面，而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用，而法院在诉讼中处于中立的地位，所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标，从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前，在我国诉讼法学界有一种观点认为，英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决，是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果，这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判，并不是一个纯粹的询问方式方法问题，而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以，大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式，但由于采用当事人主义诉讼结构，法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之，如果不采取当事人主义诉讼机制，而只在法庭上模仿外国的询问方式，其职权主义实质也是不会变的。?
（四）当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论?
现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则，并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制，为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主，法院协助当事人弄清案情，主要采取以下几种措施：?
1?以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构，给律师代理诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的，因此，英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼代理制度，以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度，但都规定只有律师才能担任诉讼代理，并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用；?
2?不断扩大和完善当事人收集证据的手段和程序。当事人主义是以当事人收集证据并承担举证责任为前提的。所以，各国民事诉讼为保证当事人履行举证责任而规定了当事人收集证据的各种手段和程序，也是发现案件客观真实的重要措施。例如，美国民事诉讼由原来审前只确定争点发展到当事人庭外有权收集证据的发现程序。尽管美国民事诉讼中的发现程序有负面效应，但它对发现案件真实，双方对案件取得共识，促进和解有积极意义。又如，大陆法系各国民事诉讼法所规定的当事人向法院提出申请，要求法院作出命令对方当事人或第三人提供与案件有关文书的所谓提出文书命令制度，都在往扩大适用范围方向发展。日本新民事诉讼法第221条把原来一方当事人向对方或第三人提出文书命令的申请仅限于与案件的法律关系有关的文书的范围，扩大为只要与案件有关，持有文件者就有提供文书的义务，这是为了查明环保及消费者案件的当事人及其律师便于收集证据并发现案件的客观真实而采取的重要措施。[8][9]当然，扩大当事人收集证据的手段，实际上是扩大了律师收集证据的权限，这就避免了当事人不能调查证据就由法官出面既调查证据又进行裁判的弊病；?
3?阐明权（也译为释明权）是当事人主义诉讼机制的补充。阐明权是指大陆法系国家法院为了明了当事人所主张的请求和事实而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。阐明权制度，最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。[10]特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下，仍然坚持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实，而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法，显然不能公正地解决纠纷。因此，德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证，即根据当事人的具体情况和能力，法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。德国等国法院行使阐明权，指挥当事人陈述和举证，是当事人主义诉讼原则的补充，并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是，法院虽然作为审判机关，只能对当事人之间确定的审判对象，根据当事人提供的证据作出判断，而且它不单独承担查明案件真实的责任，但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以，阐明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此，法院对当事人陈述不清楚的，可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外，法院还采取阐明措施，调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的阐明权，可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动，但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系，而不是代替当事人证明责任。[11]
最后，需要特别指出的是，当事人主义诉讼法理不适用或限制适用于家庭婚姻或涉及社会公益的案件。在市场经济条件下，西方国家民事诉讼是解决以契约为中心的民事纠纷而发展起来的，因而西方国家一般所说的民事诉讼是指以诉讼主体对其民事权利可以自由处分为前提的诉讼，所以在这种诉讼中相应地适用当事人主义原则。但是，家庭婚姻、公害、环境等涉及第三者利益或公益的民事案件，虽属于平等主体之间的民事纠纷，但由于其民事处分权受限制或者涉及到公益，所以在诉讼中为了社会或第三者的利益而不适用或限制适用当事人主义原则。在德国和日本的民事诉讼理论中，这种诉讼相对于普通诉讼叫做特别诉讼或特别诉讼程序。如日本对家庭婚姻案件的诉讼有专门的程序法：家事审判法和人事诉讼案件程序法。[12]在这些诉讼中，法院一般不受当事人处分权和举证的限制，而依职权收集调查证据，作出客观真实的判决。??
三、现代民事诉讼的两种运作方式?
任何事物都有内容与形式两个方面，民事诉讼也不例外。正如，马克思所说：“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律生命的表现。”[13]现代民事诉讼程序作为一种事物，当事人决定审判对象和证据的当事人主义原则就是其内容，而其具体运作方式则是为其内容服务的形式。西方两大法系国家民事诉讼，虽然在诉讼运作方式上有很大差异，但其当事人主义的诉讼内容及其诉讼机制是一致的。我们对两大法系国家诉讼的运作方式，根据其运作程序的主体不同，可分为当事人负责运作的当事人进行主义和法院负责运作的职权进行主义。英美法系国家民事诉讼从内容到形式，都采用当事人主义，所以，一般没有必要把当事人运作的当事人主义刻意叫做当事人进行主义，亦可只叫当事人主义。但是，德国等大陆法系国家所采取的职权进行主义则不同，很容易与中世纪封建社会的职权主义或纠问主义混淆。所以，在刻意同中世纪封建社会的职权主义相区别时，把后者叫做职权探知主义，把前者叫做职权进行主义。但在一般情况下，不产生误解时，两者可以都叫做职权主义。?
目前，在我国比较法学界和民事诉讼法学界研究外国民事诉讼，往往以具体的诉讼模式或庭审方式为标准，把各国民事诉讼对立起来。就是不论称之为当事人主义的诉讼模式还是称之为职权主义的诉讼模式，实质上都是从诉讼的运作方式上分析和研究市场经济条件下各国民事诉讼。因而引起当事人主义与职权主义概念的混乱，其结果不仅把英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼对立起来，而且混淆了作为现代民事诉讼的一种运作方式的德国和日本等大陆法系国家的职权主义（职权进行主义）与从内容到形式都采用职权主义的中世纪封建社会的职权主义（职权探知主义）的界限[14]因此我们分析和把握现代民事诉讼的共同规律及其基本法理，有必要对各国民事诉讼的运作方式，从以下几个方面作简单地比较研究：?
（一）现代民事诉讼的两种不同运作方式反映不同时代背景下所形成的不同的诉讼观念
纵观西方各国民事诉讼的发展历史，诉讼如何运作的问题，经历了曲折的变化过程。19世纪中叶以前形成或制定的英美法系国家和法国民事诉讼法，都把民事诉讼视为当事人自己的事情或视为当事人的民事实体请求权的延伸。所以，当事人在诉讼中不仅有权确定争点即审判对象和证据，而且诉讼运作也采取当事人负责进行的彻底的当事人主义。[15]英美法系国家的所谓当事人对抗主义（adversary system，也译为“对抗制”或“当事人主义”），当事人不仅有权决定争点并交换和收集证据，而且是由当事人负责运作诉讼程序；法国1806年民事诉讼法典也是当事人决定诉讼内容，并且在审前准备阶段也采用当事人负责运作的程序，法院不主动介入。到19世纪末20世纪初，德国、奥地利和日本等大陆法系国家制定或修改民事诉讼法时，正处在自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，鉴于法国民事诉讼中当事人审前负责运作的方式拖延诉讼，不符合时代要求。因此，德国、奥地利和日本等国为了加快诉讼，提高诉讼效率而加强了法院的干预。这就是诉讼一开始就由法院依职权指挥诉讼，以法院职权进行主义取代了当事人进行主义的诉讼运作方式。因此，德国等大陆法系国家民事诉讼法取消了审前当事人之间进行送达和准备的审前准备程序，改为诉讼一开始法院就介入，审查起诉状后依职权送达，并且把原来法国民事诉讼中以当事人对诉讼能否成立提出程序抗辩来解决有无管辖权、当事人有无适格等繁杂的诉讼程序改为都由法院依职权主动的审查这些有关诉讼成立要条，决定受理或驳回诉讼。?
从历史发展的眼光看，德国等大陆法系国家诉讼运作的法院职权主义方式，实际上是在承认市场经济条件下当事人主义的基本诉讼法理的基础上，只是在具体运作方式上随着时代的变化而采取不同的方式而已。所以，不管德国等国家民事诉讼的运作方式与英美法系国家如何不同，也不管如何在诉讼运作上加强了法院的职权，但其由当事人确定诉讼内容的当事人主义是一致的。如果德国等大陆法系国家民事诉讼不仅在诉讼的运作方式上采取职权主义，而且法院也包揽诉讼的实体内容，即法院既是运动员又是裁判员，那就是历史的倒退，就是回到了中世纪封建社会职权主义诉讼制度；如果是在坚持当事人主义的基础上，为了加快诉讼进程而改革诉讼的运作方式，加强法院职权作用，提高诉讼效率，则代表了现代民事诉讼发展的趋势。对德国等国家在民事诉讼现代化的基础上，为了提高诉讼效率而进行的改革，在法社会学上叫做后现代化现象。所以，目前各国加强法院职权作用，加快诉讼，提高诉讼效率的后现代化，可以说是从德国等国家率先开始的。[16] （二）现代民事诉讼的两种不同运作方式，只是启动法院职权的方式不同而已，并不存在在诉讼中采取哪种方式法院职权更“强”或更“弱”的问题?
民事诉讼法作为代表国家行使审判权并解决民事纠纷的法律制度，各国法院都拥有很大权力。法院作为诉讼主体，除对当事人所争执的事实拥有认定事实并依法作出判决的裁判之权外，还有一个主要任务和职权，这就是法院保障当事人所为的民事诉讼活动在法律规定的诉讼程序框架之内顺利进行。不论是哪个法系国家采用何种诉讼的运行方式，如果不以法院的这种权力作为后盾，当事人主义就成了当事人为所欲为。对当事人违反诉讼法规定的行为法院不予制裁，听之任之，不闻不问，那么民事诉讼就不成其为具有约束力的法律制度。因此，上述两种诉讼运作方式的区别并不在于法院职权大或小、“强”或“弱”，而只是启动法院职权的程序或方式不尽相同。?
英美法系国家民事诉讼中由当事人运作诉讼的作法与法国民事诉讼中当事人只是运作审前准备程序的作法不尽相同。但是，当事人在诉讼的运作过程中遇到问题或与对方发生争执时，由当事人向法院提出申请而启动法院的职权的作法是相同的。英美法系国家的法院，根据当事人的申请（motion）一旦介入，仅从其处理双方当事人所争事项的裁量权和制裁当事人的权力而言，英美法系国家法院的权力也是很大的。因为，英美法系国家诉讼运作是以当事人之间负责进行为主，当然对违反法律规定的诉讼行为的责任和制裁措施相应地要严厉，否则当事人之间诉讼运作就会成为放任自流。德国和日本等大陆法系国家则认为，民事诉讼是当事人向国家提起诉讼请求保护的公权行为，法院主持和指挥诉讼是理所当然的职责。法院直接指挥诉讼运作的目的是以保证当事人决定诉讼实体内容为前提的，是为了使诉讼程序更迅速，顺利地进行。所以，原则上不必等当事人申请，法院即主动依职权解决各种诉讼程序问题，以便双方当事人之间尽早对实体问题展开辩论。由于诉讼是在法院主持和严格管理下进行的，所以，德国等大陆法系国家的法院在指挥诉讼方面的职权比英美法系国家大，但没有像英美法系国家法院有判处当事人藐视法庭罪那样大的权力。所以，笼统地以诉讼的运作方式来判断哪个法系国家法院的职权大小，甚至以此区别哪个国家民事诉讼是采取当事人主义还是采取职权主义，是没有根据的。?
（二）各国民事诉讼法采用何种运作方式并不是绝对的?
民事诉讼程序的运作到底采取何种方式，是与各国历史背景、文化传统和诉讼观念有关的，但各国并不是绝对的只能采用一种方式。英美法系国家诉讼的运作方式采取当事人进行主义，意思是以当事人进行为主，但并不排除对有些程序，法院依职仅进行的可能性。例如，美国联邦民事诉讼规则第12条第2款规定，对起诉状是否合法、诉讼是否成立、有无管辖权等问题法院不介入，应由当事人提出抗辩并请求法院驳回诉讼。但是，对涉及美国联邦法院有无主管该案件的事物管辖权（Subject jursdiction）时，一旦法院发现无权管辖，就不必等当事人申请，即可依职权驳回无事物管辖权的诉讼。又如，美国集团诉讼的代表人是当事人毛遂自荐充当的，因此该当事人能否真正代表其他当事人利益的问题，涉及到第三者的利益。所以，美国联邦民事诉讼规则第23条规定的集团诉讼的原则和规则，原则上都是在法院的职权监督下进行的。法院不必等当事人的申请，依职权即可取消代表人的诉讼资格，依职权审查双方当事人之间的和解方案等。[17]法国民事诉讼在审前准备阶段采用当事人负责运作诉讼的当事人进行主义，但在法庭审理阶段却采用法院职权发问的职权进行主义。大陆法系国家传统的诉讼理论认为，证人出庭作证是公民对国家应尽的义务，所以，大陆法系国家开庭审理阶段一般不采用英美法系国家由当事人询问证人的交叉询问的方式。德国等大陆法系国家民事诉讼是以法院职权进行主义为主，在管辖权、当事人能力、适格等问题上，都是由法院依职权审查。但是，当事人以有仲裁协议为由主张对方当事人无管辖权的抗辩，根据德国民事诉讼法第1027条规定，必须由当事人本人提出，法院不能依职权审查这种管辖权的问题。其理由是，双方当事人在事先已约定以仲裁解决纠纷的仲裁协议，是当事人的一种处分权行为，因此是否坚持原来协议，是否提出管辖权的抗辩，应由当事人自己决定，法院不能依职权审查。[18]
（三）各国民事诉讼法在诉讼运作的方式上相互吸取与接近，呈现趋同的趋势?
1 美法系国家和法国民事诉讼法加强法院的职权作用。目前，两大法系各国民事诉讼面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此各国都在加强法院职权作用，这是总的趋势。但是，各国加强法院职权的作法仍呈现出很大差异。19世纪末和本世纪初，德国、奥地利和日本等国家以法院依职权运作诉讼的职权主义取代法国民事诉讼的当事人运作审前准备程序的当事人进行主义，是一种加强法院职权作用的作法。而现在英美法系国家和法国加强职权作用又是另一种作法，即并不是以法院职权运作的方式完全取代当事人运作诉讼，而是法院依职权对当事人运作的诉讼程序主动地加强管理和监督（Case management） [19]例如，美国联邦最高法院1938年制定的联邦地区法院民事诉讼规则规定，当事人之间在审前有权向对方调查收集与案件有关证据及信息的审前准备的发现程序。特别是70年代以来，当事人广泛使用各种发现程序的方法交换和收集证据，有利于审前准备，也促进了当事人之间的和解。目前，美国96%以上的民事案件，是在审前准备阶段经过和解或其他的当事人自主解决的方式得到解决的，只有不到4%的极少数案件才开庭审理，这与当事人在审前彼此交换证据，对案件取得共识有关。[20]但与此同时，由于法院对当事人之间进行的发现程序管理和监督不力而出现了滥用发现程序的现象。因此，从80年代开始，美国最高法院多次修改联邦民诉规则，加强了法院对发现程序的管理。其中，1983年修改的联邦民事诉讼规则第16条规定，法院依其自由裁量权召开方当事人和律师参加的审前会议，研究发现程序如何进行、
促进当事人之间和解、整理在法庭上提出的争点和证据以及其他问题。这就是法官主动介入审前程序，把当事人之间进行的审前准备，特别是对发现程序的进展情况加以监督和管理，以防滥用发现程序。?
法国虽属大陆法系国家，但在加强法院对审前准备程序的职权作用方面，从法国1975年修改后颁布的法国新民事诉讼法来看，并没有采纳德国等大陆法系国家以法院职权运作诉讼的方式完全取代当事人之间进行的审前准备的作法，而是采用了类似英美法系国家的审前会议的方法，即法官受理案件后主动召开双方律师参加的审前会议，对案件准备情况进行分流，对复杂的案件指派准备程序法官监督和管理当事人之间进行的审前准备，加强法院对审前准备程序的职权作用。?
2?德国和日本等大陆法系国家的民事诉讼法，从德国和日本等大陆法系国家改革民事审判方式的情况来看，为了加快诉讼，在坚持以法院职权运作诉讼程序的前提下，吸收英美法系国家的如下一些作法：德国和日本等国家民事诉讼法没有审前当事人运作的专门准备程序，诉讼一开始法院就介入，依职权进行送达，并指挥当事人确定争点、提出证据，这无疑是加快诉讼的措施。但是，问题在于在当事人还没有充分准备的情况下，马上开庭审理，并允许当事人在法庭辩论总结之前任何时间随时提出证据，这种作法反而造成重复开庭，拖延了诉讼。因此，不管是1976年全面修改后颁布的德国民事诉讼法还是1996年修改后颁布的日本新民事诉讼法，都围绕改革这种重复开庭的法庭审理方式，重点解决因当事人事先没有充分准备而“一步到庭”以至影响法庭审理进程的问题。德国和日本民事诉讼法虽然仍然坚持不为当事人审前确定争点和收集证据而设专门的审前准备阶段，但把法庭审理的功能分为两种：一是法官为了让当事人确定争点和证据而进行的准备性的开庭审理；二是充分准备后集中审理双方争执点和证据的主审理的开庭审理（main hearing，又译为主辩论）。例如，德国民事诉讼法第272条第1款明确规定，诉讼通常应该在开一次主审理庭就结案。该条第2款规定，法官还可以用书面方式通知当事人进行准备，限期当事人之间交换书证。为了保证主审理阶段一次集中审理结案，第296条规定，当事人必须在主审理之前提出证据，如果不按规定提出攻击或防御方法，则产生失权效果，即法官对当事人所提出的证据不予采纳。日本新民事诉讼法第164条至第178条用专门一节规定整理争点及证据的程序，日本也把从前在法庭辩论结束之前当事人随时提出证据的随时提出主义改为主审理之前按规定期限提出证据的适时提出主义。所以，德国和日本虽然没有像英美法系国家和法国那样从程序上明确分为审前当事人准备的程序与开庭审理的程序，但是事先当事人对争点和证据必须充分准备，法院才能集中进行裁判。这一作法就是学习英美法系国家的集中审理的作法，从而改革审判方式，加快诉讼进程。
综上所述，不论是当事人运作诉讼的当事人进行主义还是法院依职权主持和指挥诉讼的职权进行主义，都是以当事人决定诉讼的实体内容的当事人主义为前提的。所以，这两种运作方式并不是对立的，而只是当事人主义诉讼的不同表现形式而已。??
四、对我国民事诉讼制度改革的浅见
（一）我国现行民事诉讼立法的缺陷和不足?
1.比较法学者无不承认法律的比较研究对本国法的积极作用。法国著名比较法学者勒内。达维德说：“比较法有助于更好地认识并改进本国法” [21]改革开放以来，我国民事诉讼立法所取得的成就，是有目共睹的。特别是1991年我国颁布新民诉法，不仅标志着我国各种民事诉讼的基本制度已被确立，而且说明我国在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。我国新民诉法与1982年颁布的民诉法（试行）相比较，在起诉、上诉及再审等方面均注意了当事人的处分权，扩大了当事人的诉讼权利；把民诉法（试行）第56条规定的人民法院全面负责收集和调查证据，修改为人民法院在法庭上主要负责审查审核证据，因而强化了当事人的举证责任（新民诉法第64条）。从法院包揽诉讼到扩大当事人的处分权，以当事人举证为主，法院只审查核实证据。这些是在我国民事诉讼立法史上的重大进步。?
但是，以此得出我国现行民事诉讼法已经基本符合市场经济的要求，是值得商榷的。因为市场经济所要求的民事诉讼的原则和机制同计划经济下形成的民事诉讼的原则和机制，是有质的区别的。而我国新民诉法的基本立法原则和诉讼机制，基本上还是沿用计划经济体制下形成的民事诉讼的基本原则及其机制，即法院为了查明案件的客观真实，可以不管当事人对诉讼标的有无处分权，既有权调查和收集证据又有权审判作出判决。这种法院同时兼运动员和裁判员的行政管理方法的诉讼制度，是与市场经济要求相悖的。我们用与市场经济的要求相适应的现代民事诉讼的基本法理，冷静分析我国现行民事诉讼立法，可以看出有如下明显的缺陷和不足：?1.新民诉法没有规定当事人有权确定争点与负责证明与所争事实的责任相一致的诉讼机制。
社会主义市场经济也应当与资本主义市场经济一样，在法律上保障当事人从事民事活动时的独立性和意思自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这里所说的“自愿”原则就是民事主体的意思自由，按照国际通行的表述就是意思自治。[22]我国民法的意思自治原则符合市场经济对法律的要求。市场经济的这种要求在我国民事诉讼中应表现为国家权力和当事人权利的合理分工的当事人主义基本原则，这就是：①由当事人决定承认或否认对方当事人的请求及其理由事实，由双方当事人意思来决定争点法院审判的对象；②当事人之间所争的请求权利是否存在的事实，按照举证责任分配原则由双方当事人各自承担证明风险责任；③法院除对婚姻等案件作出对世效力的判决外，在诉讼中应坚持当事人之间没有争执即没有纠纷的，则禁止国家权力介入私法领域的私法的基本原则。法院只能认定当事人主张并证明的争点事实并作出判决。?
然而，我国新民诉法还是把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，从而就否认了当事人在诉讼中的决定权和支配权，使当事人仍然处于被法院审查的地位。其表现如下：①新民诉法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民诉法承认当事人处分权的规定。但从我国民事诉讼法学的权威性解释来看，上述规定是指承认当事人有权起诉、上诉、承诺对方请求、撤诉以及双方达成调解而终了诉讼的处分行为。[23]可见，我国民诉法不承认当事人同对方当事人主张的请求及理由事实进行争执是当事人的行分权的行为。所以，在我国民事诉讼中，没有当事人决定争点的这种诉讼机制；②新民诉法第113条至第119条专门规定的审理前的准备，只是规定法官在审前有权调查案件事实并进行指挥诉讼的准备，却没有规定作为诉讼主体的当事人在法庭审理前要进行任何准备；③新民诉法第64条规定当事人举证为主，法院在法庭上审查核实证据为主，这是我国法院审判方式的重大改变。但是，该条第2款同时规定，法院审理案件必要时，仍然可以收集调查证据。这就是说法院在诉讼中并不仅是双方当事人争执的裁判者，而且具有为发现审理案件的客观真实而不受当事人处分权限制的进行调查和收集证据的调查之职权。由于我国民诉法没有当事人确定审判对象即证明对象的诉讼机制，所以，尽管新民诉法规定了举证责任，实质上只是当事人向法院提供证据的义务，而不是当事人行使其权利的行为。从审判实践中举证责任的实际操作来看，法院负责查明案件真相，而当事人负担提供证据。这就是说我国民诉法只是把收集和调查证据的责任，从原来是法院任务转移到了当事人的肩上而已，诉讼机制本身根本没有什么大的变化。?
2.新民诉法在诉讼程序的设计上没有解决好人民法院主持和指挥诉讼的职权与当事人对诉讼的实体内容的处分权的关系。如上所述，现代民事诉讼采取当事人主义诉讼原则，不仅不排除法院的职权作用，而且当事人主义与法院职权指挥诉讼的职权进行主义相结合，有利于提高诉讼效率。我国民诉法，从历史的传统和我国实际出发，采取法院职权指挥诉讼的运作方式，符合我国的国情，也体现了社会主义国家民事诉讼的便民原则。法院职权运作，实际上是国家对民事诉讼干预的扩大，为此就应从权力运作程序的目的和方式以及权力侵犯权利后的救济方面去限制权力。同时，为了诉讼顺利进行，加强法院制裁权也是必要的。但是，我国民诉法所规定的法院职权指挥和运作程序的目的性不太明确。有时包办了当事人的权利，有时又显得法院的权力弱，下面举例说明：①关于诉讼开始的起诉程序，我国民诉法的立法本意是在起诉阶段不准对案件作实体审查，而只能作形式审查。但我国民诉法却规定，法院不仅审查受理，而且有“立案”权，这就超出了法院审查指挥是为了便于当事人行使起诉处分权的立法本意，变成了法院依职权决定当事人能否起诉；②法院依职权审查起诉状后向被告送达，应该规定被告限期答辩，并告知不提出答辩的后果。因为，原告和被告之间通过交换起诉状和答辩状来确定争点，明确双方当事人所承认和否认的事实，对诉讼双方当事人和法院都是非常重要的。所以，法院对这种关键性的诉讼程序的设计和要求应当严格，对不按规定所为的当事人应规定相应的制裁措施。但是，我国民诉法却没有任何规定，显得法院权力太弱；③法院积极引导和指挥当事人进行陈述和举证活动是必要的。但是，法院进行这些诉讼活动时对于同时对等地保护对方当事人的利益方面则欠考虑。如果法院的指挥活动不及时向对方当事人告知并受对方当事人的监督，则法院的活动就可能变成为某一方的利益而出谋划策，就将影响法院的公正、中立的形象。法院主持和指挥诉讼的目的是协助当事人行使权利，加快诉讼的进程，而不是包办代替。特别是在开庭审理之前，如果没有当事人在法官主持和指挥下进行的充分准备，确定争点和交换证据，那么光靠在法庭上“对抗”则不管以什么方式询问，当事人都不可能成为真在的诉讼主体。?
3.新民诉法对于法院审判的当事人可以自由处分其民事权利与当事人的处分权受限制的民事案件的程序不加区分，都适用同样的原则和程序。我国民事诉讼立法者之所以在程序设计上浑然不觉当事人这两种不同的处分权应当加以区别，并不是偶然的。从我国传统的诉讼观念来看，法院审理民事案件时对当事人具有什么性质的处分权似乎没有任何意义，因为不管是当事人能自由处分的民事案件还是其自由处分受限制的民事案件，法院所关心的只是如何把案件事实查明，作出客观真实的判决。所以，不需要过多的去考虑当事人的处分权性质对国家行使司法权力有什么影响。法院只要是为了查明案件客观真实，不管当事人有权自由处分其诉讼标的的案件还是审理非财产的人身关系的婚姻案件，其程序和基本原则都是一样的。这足以说明，从我国民事诉讼立法原则和民事诉讼法学理论来说，还未从市场经济对民事诉讼的要求的理论高度来审视当事人的处分权对诉讼机制及原则所具有的决定性意义。
（二）转变传统的诉讼观念是我国民事审判制度改革的关键?
建立什么样的民事诉讼法律制度，在很大程度上取决于民事诉讼法学理论。这种理论不管科学与否，实际上统率和支配着一个国家的民事诉讼制度。不仅直接决定构筑什么样的诉讼结构及在诉讼中当事人与法院的地位，而且直接影响民事诉讼中一系列的基本问题，如诉讼目的、诉讼原则、证据制度、审判程序等。因此，我们改革现行民事诉讼制度，使之与市场经济要求相适应，首先必须认清影响我们建立与市场经济要求相适应的民事诉讼制度的传统的诉讼观念及其理论基础。在此基础上，弄清是非，转变观念，端正改革的指导思想。如果忽视了这一点，只是在法院上改变举证、质证、认证的询问方法，纯粹地从审判方式入手，我们的改革是不可能成功的。?
笔者认为，在计划经济体制下形成的传统的诉讼观念及其理论基础，主要表现在如下两个方面：一是官本位的思想，把民事诉讼只是看成法院代表国家行使审判权的国家权力行为；二是受前苏联民事诉讼法学理论体系的影响，把法院追求案件的客观真实作为诉讼唯一的目的，这样实际上就赋予了法院为查明真相而不受任何限制的权力。这是与市场经济条件下民事诉讼法理相悖的，是破坏当事人权利与法院权力相互分工和制约的诉讼机制的，从客观上为产生司法腐败创造了条件。在我国，目前上述传统观念和理论影响还随处可见。所以，我们作为民事诉讼法学理论工作者，不能只满足对现行民事诉讼法律条款的注释，而应该深入研究目前在我国改革民事审判方式中的各种理论问题，从民事诉讼如何反映市场经济要求的理论高度研究民事诉讼的基本规律，重建我国民事诉讼法学理论体系。只有如此我们民事诉讼法学理论工作者才能担当起科学地指导民事审判方式改革，建立与市场经济相适应的具有中国特色的现代化的民事诉讼的历史重任。??
注释：
[1] 朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》第122页（1994年4月，中国政法大学出版社）。
[2] 法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第525页（1982年，北京大学出版社）
[3] 法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第469页（1982年，北京大学出版社）
[4] 兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第107页（1995年，法律解出版社）。
[5] 谷口安平著：《程序的正义与诉讼》第24页（1996年，中国政法大学出版社）。
[6] 郭道晖著：《法的时代精神》第284—285页（1997年，湖南出版社）。
[7] 兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页（1995年，法律出版社）。
[8] 本文引用的日本新民事诉讼法条款请看《民事诉讼法新旧对照条文》（1997年，日本法曹会）。
[9] 兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第127页别注《提出文书命令和提出文书义务》。
[10] 兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（新版）。
[11] 谷口安平著：《程序的正义与诉讼》第114页至第119页（1996年1月，中国政法大学出版社）。
[12] 兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）《附录》《日本人事案件程序法》第14条。
[13] 《马克思恩格斯全集》第1卷第178页。
[14] 沈宗灵著：《比较法总论》第131页至第132页（1987年，北京大学出版社）。
[15] 兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页别注《在历史上当事人主义与职权主义交错》（1995年3月、法律出版社）；兼子一著：《实体法与程序法》第1页（1957年，日本有斐阁）。
[16] 季卫东：《面向二十一世纪的法与社会-参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》，《中国社会科学》1996年第7期。
[17] 本文引用《美国联邦民事诉讼规则》条款请参看拙著：《美国民事诉讼法》一书附录第191页至299页《美国联邦地区法院民事诉讼规则》（1996年7月，经济日报出版社）。
[18] 本文引用的德国民事诉讼法条款请参看谢怀轼译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》（1984年，法律出版社）
[19] 拙著：《美国民事诉讼法》第106页至第116页（1996年7月，经济日报出版社）。
[20] 浜野惺等著：《美国民事诉讼的运作》第105页（1994年，日本法曹会）。
[21] 勒内·达维德著：《当代主要法律体系》第11页（1984年11月，上海译文出版社）。
[22] 彭万林主编：《民法学》第36页（1994年2月，中国政法大学出版社）。
[23] 柴发邦主编：《民事诉讼法新编》第95页至917页（1992年，法律出版社）。
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