被害人承诺能力研究

【摘要】被害人的承诺能力是被害人承诺理论成立的前提性条件之一，承诺能力的界定并不是一个单纯与确定的刑法问题，而是一个涉及法律体系对于利益保护的整体性问题。承诺能力的事实判断标准与价值判断标准存在理论上的特殊性，设定承诺能力必须遵从安全性与层次性原则，在原则之下分析其能力结构，确定影响承诺能力的因素。
【关键词】利益；承诺；承诺能力

　一、问题的引入

　 现代国家的刑事立法最终目的是为了摒弃专断的思维模式，力求通过逻辑规则来对危害社会的行为做出评价，这种逻辑规则的设立是为了实现国家权力与公民权利的制衡。被害人承诺理论是自由意志在公法理念上的突破，是国家刑权力出现紧缩化的现象，是国家公权力的一种非常态让渡。所谓非常态让渡是指国家公权力在绝对强势的情形之下做出的与其根本属性有着不同规制方向的偏离，因此，这种偏离的角度是必须有所限制，在偏离必要性的前提之下保证公权力的权威。在被害人承诺的理论中，偏离的限度性的体现之一就是关于承诺能力的限制，只有在保证承诺人具有承诺能力的前提下，被害人承诺才具有被公法让渡的可能性。

　 案例：一个年龄在10周岁以下的孩子，由于受伤导致需要大量输血，如果不输血必将导致死亡的结果发生，但是由于其家里所有人（包括孩子）均是耶和华见证会[1]的信仰者，其监护人为了维护自己的宗教信仰，不许医院为其孩子输血，但孩子自身为了保证自己的生命得以延续，向医生提出输血的请求。在这个案例中，如果医生按照孩子的意愿为其输血，势必将会被认为侵犯了他人的宗教信仰自由，原因是孩子对宗教信仰自由权并没有承诺权，医生并不能将孩子的承诺作为其侵犯宗教信仰自由犯罪的出罪理由， 这里涉及的一个关键性问题在于当出现为了保护更高阶层利益[2]的情况，对较低位阶利益的承诺能力能否突破其既定的标准和规则。这种突破应当以何种标准来进行设定。承诺能力在被害人承诺理论中是一个基础性问题，没有承诺能力的人做出的承诺是无效的，不能阻却刑法的介入。因此，承诺能力的设立标准，以及在常态下与非常态下的承诺能力是否遵循同样的标准是被害人承诺理论不可回避的问题。

　 二、被害人承诺能力概念之厘清

　 （一）被害人承诺能力与刑事责任能力概念之厘清

　 被害人的承诺能力在很大程度上决定被害人承诺的有效性与否，确定承诺能力的关键在于承诺能力在刑法体系中的位置，承诺能力是刑事能力的下位概念，这里所说的刑事能力是广义上的刑事能力，既包含犯罪人所具备的刑事责任能力，也包含被害人所具备的承诺能力。就我国刑事立法而言，我国刑法对于刑事责任能力的要求应当包括以下几个：一是对于行为性质的认识能力，尽管这种认识的程度不需要达到违法性的高度，但是必须对于行为的内容以及结果有认识能力；二是行为人对于刑事违法性的认识可能性，这种可能性表现在一个假设的层面上，在进入刑事评价之后，行为人对自己行为的刑事违法性能够认识；三是刑罚承受能力，这是刑事责任能力中不可或缺的部分，刑事责任承担的一个终极目标是回归理念的生成。刑事责任能力要求行为人的生理和心理特征足以适应刑罚，在对其实施刑罚之后，能够使得刑罚对其带来的正面影响大于负面影响。刑法中的行为能力是指行为人能基于自己之意思而为举止之能力，并不问行为人是否有后述之违法辨识能力或驾驭能力等责任能力。{1}(P315)

　 就目前的研究而言，这些刑事能力都是针对犯罪人而言的，犯罪人与被害人在同一犯罪之中属于同一法益的不同方式的承载者，犯罪人承载的方式是承受刑罚，而被害人的承载方式则是对于法益功能的丧失，两者对于法益的形态认识应当是对立统一的。因此，被害人承诺中的承诺能力与犯罪人的行为能力与责任能力在某种程度上存在着结合点，问题的关键在于这种结合点的设立基准的选择。承诺能力与刑事责任能力的区别在于其所涉及的主体不同，前者是有关被害人的能力，而后者则是犯罪人的能力。两者之间的区别在于其对于行为人的认知与控制要求不同。刑事行为能力是一个单纯的认识性能力，只需要行为人对行为的性质有概括的认识，对于自己的行为能够具有相当的实施能力即可。刑事责任能力除了要求行为人对自己的行为具有纯行为意义上的认识之外，还需要对行为人对责任的认识以及对刑罚的承受能力做出一定程度的要求。刑事行为能力侧重于对行为人控制能力的掌握，也就是行为人的犯罪能力。而责任能力则不仅仅是行为能力的要求，强调的是行为人的刑事承受能力，这两者分别存在于犯罪的不同阶段中，在行为实施阶段需要考察的是行为能力，在刑事责任追究过程之中，需要考察的是刑事责任能力，但是由于刑事责任的唯一性，在刑事立法中需要将两者进行统一，作为犯罪成立的基础条件之一。就犯罪人而言，其需要具备的责任要素是两者的结合。对于被害人而言，正如有的学者所言，刑法上关注的能力，或者说对刑法有意义的能力，就是人认识和支配由自己所实施的、与法益相关的行为能力。这里的法益相关，既包括他人的法益，也包括自己的法益。从犯罪人角度看，这种行为就是犯罪，相应的从被害人角度讲，事关自身法益的行为主要表现形式之一就是同意。{2}(P114)也就是说刑法中关注的能力包含两种相对应的能力，这两种能力同时存在，在犯罪人犯罪之时，其对于犯罪行为以及犯罪所侵害的法益有所认识的时候，表明其对自身拥有的同种类型的利益也具有相应的认识能力。当一个人对于他人的利益状态和性质有所认识之时，其对属于自身的利益状态和性质必定可以认识到同样的程度，这种认识甚至更为深入，因为人对于自己的利益总是更为重视。从另一个角度看，行为能力为承诺的能力设立了一个最低限度。

　 一般而言，对于刑事能力需要有一个立体的认识体系，从认识的内容上看可以分为两个层次，一是事实上的认识，事实上的认识只要求行为人对于其利益存在的实体以及由其产生的经济上或者是精神上的价值有所认识即可；另一方面是规范上的认识，这种规范上的认识则要求利益人对于该种利益在法律上的价值有所认识，但是这种认识停留在法律认识的层面上，必须对处置该利益所产生的法律上的效果有所认识，这种认识达到概括的程度即可，不需要有更为细致的了解，更不需要具体到刑法的层面上。被害人对于自身的利益处置只需要停留在对事实的认识上，只需要了解该利益放弃之后所产生的事实效果即可，即认识到其承诺行为将导致该利益的丧失即可，不需要认识到放弃此利益会产生何种意义上的法律效果。而对于刑法中的行为能力和责任能力而言，需要具备的则是两个方面的认识，除去认识到行为本身以及造成的结果，还需要认识到行为的社会危害性，只不过这种认识是一种应然性的认识，而不是实然性的认识。

　 从认识的能力上看也可以分为两个层次，不同的罪名对于承诺能力要求也存在着不同的标准：一是自然意志决定能力，也就是说行为人只需要对自己的意愿做出表态，而不论这种表态是否具有规范上的效力，也不论这种表态是否具有一般人意义上的理智性，是人的最自然的意愿流露。在强制性犯罪之中，如果承诺人的意志能够单纯决定这种强制性的存在，那么强制性就会因为这种承诺而被取消，虽然这种强制性的取消不代表违法的必然阻却，但是对于行为的刑事效果的影响是存在的。例如，德国刑法学者认为，在盗窃罪的行为构成中，仅仅是被害人的意志，就决定了一种拿走的存在。因为拿走是作为对他人保管权的破坏和新的保管权的建立来理解的，而保管权是作为对一种物品在事实上的控制来理解的，因此，在一个孩子或者是一名精神病人赞成由他人获得这个物品时，就缺乏一种拿走，在这种案件中，应当考虑的是盗窃，而不是贪污。{3}(P370)但并不是对于所有犯罪都根据这个原则，各类具体罪名对于排除强制性的标准不同，导致对于自然意志具备的要求也不同。二是规范意志的决定能力，这种能力的具备表明承诺人对该利益的处置不仅仅停留在意愿的表达上，同时还需要理解其具体的法律含义，例如侮辱罪与诽谤罪，对于精神病人或者孩子，如果对侮辱或者诽谤的内容没有实质意义上的理解，单纯承诺他人的行为内容，则是无效的，因为这类罪名的要求需要具备的判断不仅仅是自由意志的判断，这种意志的判断真实与否本身就需要借助规范的判断。因此，在这种情形之下，规范的判断就成为认识的必须要素，而不是或然要素。

　 （二）承诺能力与民事能力概念之厘清

　 需要强调的另一个问题则是承诺能力与民事行为能力的界限问题，韩国学者李在祥认为：“被害人的同意能力与民法上的行为能力相区别，并由刑法的对立标准来决定。故这以被害人具有认识法益意义与其侵害结果，并能理性判断的自然的洞察能力和判断能力就足够。”{4}(P240)刑法中的能力与民法中的能力存在一定的契合之处，但是不能仅仅将承诺行为理解成为民法中的“交易行为”，刑法中的承诺行为是利益处置行为，这种处置的结果是使得行为人不需要具备刑事上的责任或者减轻侵害人的刑事责任，并不必然导致违法行为的完全排除。也就是说经承诺的行为在刑法中的有效并不必然导致其绝对的合法。刑法与民法的根本区别在于，刑事法中的被害人基于意思自治的原则处置自己的利益之后并不代表刑法的最终处置方式，其仅仅代表的只是被害人自身的承诺。这种经承诺的行为究竟是否能够排除刑法的介入或者减轻刑法介入的程度最终还是由刑法来评价。而民法中的利益人一旦处置自身的利益，那么法律就对此行为不需要加以过问，评价的权力掌握在利益人自己手中。林山田教授指出：“刑事不法具有较高的不法内涵，而不法是对法或者法益的破坏，法或法益代表的是社会共同的生活秩序，不法就是对社会共同生活秩序的破坏，较高的不法内涵就是对于社会共同生活秩序具有较为重大的破坏性与危险性。”{5}(P125-127)也就是说刑事与民事出现重合部分的法益的区别在于法益侵害程度的轻重，存在着质和量的区别，由于“量变”导致的“质变”的过程，承诺能力在民法中同样存在，在民法中存在的方式并不是以被害人承诺的方式实现，而是以“交易”的方式实现，我们称之为“交易能力”[3]。但是出现在两种法律之中的处置利益的行为被不同的法律赋予了不同的法律属性，从而具备了不同的法律效力。但是两者从本质上而言都是处置利益的行为，除去法律规制的方面，其根源的不同在于利益对象的不同。

　 三、确立承诺能力的原则

　 确立被害人承诺能力并不是一个单纯立法能够解决的问题，承诺能力的具备也并不是具体的规则性规定的问题，承诺能力的具备既包含自由意志的表达，同时也包含规范判断的内容，两者均存在着不同的配置可能，因此其组合形式与标准均存在者差异，在研究其构成之前，首先要确立其设定的原则。

　 （一）安全性原则

　 设立承诺能力首先需要考虑的问题就是利益处分带来的后果对承诺人以及社会带来的现实危害或者潜在危害。刑法对承诺人能力的要求是保证承诺能够阻止犯罪，阻止犯罪的唯一要求就是将对法益的保护降低到刑法保护的力度之下，也就是说只要刑法不需涉猎的范畴即可。而其他法律在承诺之后仍然可以介入。因此，这里所指的安全性是指刑法中的安全。这种安全包含两方面的安全：

　 首先指的是利益本身的安全性。这其中包含两个部分的内容：一是指对被害人自身而言，其承诺的做出应当符合其基本利益，当然，这种基本的利益要求的原则是利益衡量原则，在承诺做出时必须实现被害人利益的权衡合理化，也就是说，根据被害人承诺所作出的行为所侵害的利益必须小于被害人自由决定权行使所带来的快乐。二是要求这种承诺的行使，不能仅仅对承诺者本身是安全的，同时这种安全性应当不具备潜在的威胁，这种潜在的威胁是指由于被害人的承诺而导致利害关系人或者是社会的不利益状态。

　 其次则是指做出承诺时的意志安全。安全性原则的具体要求表现为承诺人在作出承诺之时，必须保证承诺行为对其自身意志的安全性保护。就承诺人本身而言，这种承诺的做出是基于正常意志的支配，无论基于任何动机，只要这种承诺的做出在当时来看对承诺人的支配权力没有任何侵犯，利益的处置即使在一般人看来具有一定的质疑可能性，只要总体看来符合利益人的利益整体需要就能被认可。不具有承诺能力的人从性质上讲是异常的，通过其行为招致的冲突涉及的不是规范的有效性，而是利益的安全（Gtttersicherheit）。也就是说，对于承诺人的能力需求的最终目标是保证其行为导致的处置利益的行为对于其个体以及社会是安全的，否则其行为就只能被解释为带有这种人的印迹的灾难的客观的表达，因此，反应是纯粹认识性的（kognitive）。{6}（P43）

　 （二）层次性原则

　 正如日本学者所言：“人格是统一的东西，就单一的行为人而言，不能说其在某一行为上有责任能力，而在其他行为上没有责任能力。”{7}(P291)而有的学者则提出同意能力不存在统一的标准，认为基于自治权的角度，一个有效的同意并不需要对同意能力做全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。在做出一个特定的同意的时候，对于人的能力的要求往往是有限的，因为不同的情况需要不同程度的能力。{2}(P117)但是单纯的认定承诺能力标准的不统一，无法解决由此引发的刑法效果问题。刑法效果是被害人承诺理论的直接效应，承诺能力认定标准的过于分散，在实践中无法操作，这是一个实然与应然的冲突问题。因此，在设定承诺能力的原则之时，另外一个考虑的就是如何在肯定其标准的多重性的前提之下，保证其具有认定的便利性。

　 根据利益与人身结合的紧密程度将承诺者的利益分为近身利益与远身利益。就近身利益而言，对承诺能力的要求具有较低的位阶层次，而远身法益对承能力者的要求具有较高的位阶层次，这是由于其感受能力的强弱所决定的。个人利益的位阶主要有三个：第一位阶：生命利益与重大身体健康利益[4]。这一位阶的利益是最高位阶的利益，是个人最为重要的利益。第二位阶：身体利益（除去重大身体健康利益）、自由利益以及其他与人身有直接联系的利益。第三位阶：财产利益以及其他个人利益。这部分利益与个人的人身没有直接联系，属于个人在社会中生活所需要的外在利益，没有人身专属性。一般来说，对感受能力强的利益，人的控制能力也会较强，比较容易做出准确的价值判断，这种利益对于承诺能力的要求就相对较低，反之，对感受能力弱的利益，人的控制能力也会相对减弱，较难做出价值判断，因此，对于承诺能力的要求也会相对较高。例如生命权，只要能够进行正常思维的人都有这种认识，因为对于任何具有生命的生物，我们都推定其具有求生的本能，除非这种本能受到某种破坏。这种破坏可能是外来的，也可能是内在精神的。但是就内在精神的求生本能的破坏通常是受到某种精神的强烈刺激，但是能够体会到这种强烈刺激的人从心理学的角度来看都是已经具备充足的生理和心理标准的完全能力人。因此，认定生命权时这种辨识能力的限制相对比较低。但是对于某些利益而言，其辨识能力的要求就相对较高，例如对于财产的利益，财产利益相对于人的基础利益即内化型利益而言，其人身依附性显得较为薄弱，这就决定了这种利益认识对于人而言具有较高程度的要求。例如孩子和精神病人对于自己财产的处置就存在一定的限制，对于财产而言，其处置的结果往往是法律规定的结果，例如处分权的行使必将导致财产权的损失，但是这种损失所产生的法律后果是孩子和精神病人是无法判断的。这种利益的内容直接导致法律意义上的后果，而这种后果的确认并不是单纯的意志决定就可以认识的。因此，对于这种利益的需求以及享受是一个经验与意志的结合，心理因素与规范因素的结合。这种判断需要心理学的因素介入，也就对于承诺者的能力提出了更高层次的要求。

　 由此可见，承诺能力的标准虽然并不是统一的，但是其层次性是很明显的。

　 四、被害人承诺能力之构造

　 在承诺能力的设定之时，需要肯定的是其不具有绝对的标准，首先对于承诺人的界定就存在着“理想化”与“非理想化”的不同状态，但是刑法中所考察的犯罪人必然是一个理想化状态的人，只要其具有相应的行为能力，其就被认为是具有刑法中的完全价值人格。这是因为刑法的向度是法益保护。而对于被害人而言，刑法侧重的向度则是其行为的意愿性也就是自治性，这种自治性的标准因人而异，但综其总体而言，基本构造还是具备一致性的。

　 （一）被害人承诺能力之结构

　 第一，事实辨别能力，是指承诺人对自己地位及利益的状况有概括的了解，这种了解限于对于事实的了解。例如对于财物的处理能力要求被害人对于财物处理之后的不再拥有这一状态有所了解，这种了解的程度应当达到一个常规的社会认知程度。这种认知程度主要表现为：一是利益处理之后的状态。也就是对行为的因果关系具有较为明确的认识，这种因果关系的含义是指行为人对于自己的行为造成的事实上的后果有明确的认识。这种认识是对承诺行为造成的损害结果的事实形态上的认识，而非价值上的认识。承诺人对于承诺行为以及造成的后果之间的联系必须认知。二是这种状态带来的负面效应与正面效应。三是承诺人对于正、负效应的权衡比较，能够较为清晰地做出取舍。对于仅仅涉及利益侵害，不涉及对处置权侵害的场合，利益所有者只需要对其所承载利益的存在状态做出判断即可，因此只需要具备自由意志决定权就足够了。

　 第二，法的判断能力。在部分单纯的自然犯罪（利益的人身依附性较强，如故意杀人、故意伤害）的场合，仅仅具有事实判断能力即可成为承诺能力的全部要素，但是对于法定犯罪和人身依附性较小的自然犯罪而言，其行为的法律属性的认定本身就具有一定程度的法律判断要素。因此，在承诺能力中的对法律判断能力的要求是毋庸置疑的。就法的判断能力的要求，我们认为可以参照各类法律中的设置标准进行设计，原因在于不同法律中对于人的违法性判断都有着自己的不同标准。、除此之外，法的判断能力中还应当考察的一个要素就是罪质问题，也就是犯罪是否属于“强制型”。在刑法之中，犯罪对于被害者的意志要求存在着一定程度的差异，从是否违背被害人意志的方向进行划分，具体一般可以分为强制型犯罪与非强制型犯罪。所谓强制型犯罪指的是在犯罪构成要件中，显性或者隐性的规定了犯罪对于被害者意志做出的要求，例如盗窃罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、非法拘禁罪等等罪名，这类罪名的行为特征是违背被害人的意志而强制进行的。在传统的犯罪构成之中，行为模式的设定仅仅局限于犯罪人的主观状态，而忽视了被害人的主观状态。对于被害人而言，其主观上的意愿在某些对单纯个体利益侵害的场合下，对于犯罪的刑法效力能够产生实质性的影响。从刑法的价值来看，犯罪对于法益的侵害包含两个方面的内容，一方面是对法益这一客观事实的侵害，另一方面则是对法益的处分权利的侵害。而后者则是刑法规制的重点。法益本身就是一种权利，而最能体现这种权利价值的行为就是处分这种权利，在权利的拥有者合理处分的场合下并不存在任何的违法性，除非这种处分涉及到其法益的危险性。那么刑法规制的内容实际上应当是“非法益主体的非合理处理方式”，如果能够合理解决法益以及其所有者之间的关系，那么刑法规制的内容势必会出现缩小的局面。对于法益与其所有者之间关系的处理，处理者必须明白其之间的权属关系以及所涉及的法律后果问题，也就是必须具备规范决定能力。单纯的意志决定能力并不能对权属作出判断，因为权属本身就是一个法律问题。因此，在这种情形之下，除了具备事实辨别能力还需要具备法的判断能力。

　 （二）被害人承诺能力之影响因子

　 第一，承诺能力之基础—年龄。对于承诺能力，各国刑法有着不同的年龄规定，例如德国的“关于自愿阉割术和其他治疗方法的法律”第2条第1款第3项，割除生殖腺的同意，当他是为了与不正常的性欲望作斗争时，只有在年满25周岁时作出才是有效的。{3}(P374)意大利刑法理论中有些学者认为，根据民法典的规定，只有达到特定年龄的人才有权处分财产，由于对未满14岁人实施的性行为，刑法典第519条第2款和第521条第2款规定要以强奸或暴力猥亵罪论，人们认为只有14岁以上的人才有权同意这类行为。{8}(P151)

　 各国对于承诺年龄的限制存在着不统一的状况，原因在于刑法中犯罪所触及法益的不同性质。因此，根据法益的差异，必须按照一定的规律来设定刑事承诺年龄。

　 一是生命利益以及其外延性利益。这部分利益包含两种，一种是生命利益；另一种是在对其他利益的承诺中有危及到生命权可能的外延性利益。由于这部分利益在个人的利益位阶中处于最高位阶，表示着刑法对于这部分利益的最强保护力度，因此，对于这种利益的承诺能力标准也有着较为严格的标准。涉及这部分利益中的承诺问题，主要包括两种极端的情况，一种是对生命利益以及其他外延性利益的承诺问题；另一种是当这部分利益与其他下位利益发生冲突之时，但是被害人对其他下位利益尚没有承诺能力时，基于保护生命利益及其外延性利益的目的来做出非常态的承诺表示，而这种非常态的承诺表示能够突破一般的承诺能力的限制。也就是说，在一般情形之下，当被害人做出的承诺有损于其生命权以及外延性利益，这种承诺在一般情况下是无效的，也就是在常态情形之下，被害人对于生命利益以及其外延性利益没有承诺能力。但是当出现另一种极端情况的时候，也就是当生命利益或者其外延性利益受到威胁时，利益人做出任何对于自己生命权的存续有价值的承诺都是有效的，此时没有任何承诺能力的限制，即使这种承诺可能会危及其他利益，而被害人对于这种下位利益在常态情形下是没有承诺能力的。正如前文案例，[5]如果以正常的承诺能力来看，孩子尚不具备一般承诺需要达到的年龄，不具备一般意义上的承诺能力，也就是说，孩子对于医生侵害其信仰的行为不具备承诺能力。如果按照其承诺能力的一般规则，孩子的生命权将被剥夺，因此在此种情形之下，从利益位阶的角度出发，孩子的生命权应当被保护。在这种特殊状态下，为了保证更高位阶的生命利益得以保护，对于低层次利益的承诺能力应当被认可。但是承诺能力必须受到限制，只能是基于保护最高位阶的生命权以及其衍生利益。也就是说，如果行为人作出的是对自己生命权或者其外延性利益有益的承诺，那么这部分利益没有年龄的限制。

　 二是人身利益与民主利益。人身利益与民主利益从利益的位阶层次上看处于同一位阶，但是两者对承诺能力的要求是存在着差异的。存在差异的原因在于民主利益的法定性，民主利益是人类进入政治社会之后的产物，也就是说民主利益的确认并不是单纯通过自然人的感知来获取的，而是必须借助一定的媒介也就是法律评价或者是政治评价才能够最终确定的利益。在完全自由意志支配之下的决定能力不能准确或者说不是社会整体成员都能辨识的利益，对于这部分的利益在行使其承诺之时，需要规范意识的辨别。而人身利益是任何自然人能够通过身体的感知以及最为原始的精神辨识能够获取的利益印象，不需要借助规范意识。每一部法律对其主体的资格都做出了明确的限定，这种限定是一个国家的立法者根据该国国民基于其生活条件以及经验累积的程度来设定的。对于除生命权以及其外延性利益的人身利益之外的其他利益的承诺能力设定应当综合事实判断以及罪质的因素来综合判断。

　 三是财产利益。财产利益对于承诺人而言是基于生活需要而存在的利益，其利益的性质属于外化型利益，也有学者称之为一般法益{10}(P54)，利益的属性与人身利益、民主利益以及生命利益有着本质的不同，后者属于内化型利益，也有的学者称之为专属法益{10}(P54)，内化型利益的本质属性是人生存在社会上附属于人自然属性的利益，缺乏这部分利益的人无法正常生活，这部分利益已经内化为人的一个组成部分。但是这并不代表财产利益的可被忽视，而是说财产利益可以与人的自然属性完全分离，属于人拥有的一种独立的社会利益。这种利益对于人的依附性有所减弱，因此，可以从人的整体中独立出去。从利益的位阶体系中，相对于内化型利益，其效力位阶应当后置。这种位阶效力的利益是单纯的利益，在法律的视野下需要考虑的只是其利益的归属问题，只要这种利益的处理在合理所有人的合理处理的状态下，其正当性应当被认可。对于这种合理性的判断需要具备的条件就是对价值判断能力的基本具备。因此，对于财产利益的处置也应当有所区分，由于财产利益直接涉及的后果就是法律价值的转变（例如所有权的转变），对法律的价值认识是承诺能力必须具备的内容，也就是说，在这种财产利益的处置问题上必须形成法律上的有效性，这种法律是指直接涉及财产处置的法律，没有这种法律上的认可和确认，这种承诺能力就会背离整个法律体系对法益保护的规律。也就是说，在设定财产利益的承诺能力之时，必须充分考虑国家对于相应财产利益的处分权，一般而言，沿用的标准应当是民法中的相关规定。

　 第二，承诺能力之例外—精神及意识状态。《德国刑事诉讼法》第81c条第3款第2项规定，一个人在“由于缺乏理解力的成熟性或者由于理解力低弱，而对其（在调查中保持）沉默的利益缺乏足够的概念时，是具有同意能力的”。{3}(P374)我国刑法理论也认为，尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人对于与其精神状态相符合的行为是需要承担刑事责任的，这实际上也承认了精神状态存在一定缺陷的人在某种程度上仍然具有承诺能力。一般而言，分为两种立法标准：一种是生物学立法方式，乃以生物学为基础，标明影响责任能力之生物学原因，亦即以生物学的异常性规定排斥责任能力的内容。另一种是心理学的立法方式，系纯粹以心理学为出发点，标明影响责任能力的心理因素，亦即仅以排除自由决定之精神状态为着眼点，而规定无责任能力之内容。{11}(P42)精神状态是一个心理与生理结合判断的标准。承诺能力与精神、意志状态的关系同样需要根据具体利益的阶层来具体对待，需要强调的一点是精神与意识状态存在欠缺的被害人往往对意志的表达存在着障碍，这种障碍甚至较未成年人更弱，因此，对于精神病人或者是精神障碍者的承诺能力应当分为常态承诺能力与非常态承诺能力，所谓常态承诺能力是指承诺者只需要具有正常的感知能力就能够具备，例如精神病者或者精神障碍者具有基本的疼痛感与恐惧感，这种感知是最为直接的，这种常态的感知能力直接能够决定其承诺能力，如果这种精神病人或者精神障碍者对于基本感知能力存在着障碍（例如存在自残倾向的精神障碍人），那么其则不具备承诺能力。所谓非常态承诺能力是指承诺者除了具备基本的感知能力之外，还需要具备某种针对某种特殊利益属性的认知能力，例如，精神病人对于自己财产的掌控能力与处分能力（这种能力的具备需要精神病人具有更高层次的认知能力），但是由于这部分能力是精神病人在常态下无法具备的，因此，称之为非常态承诺能力。对基本感知能力之外的其他法益（也就是身体感知所承载法益之外的其他法益）的承诺需要具备非常态的承诺能力。

【注释】
[1]耶和华见证会（英文：Jehovah’s Witnesses）始于1870年代末，由查尔斯·泰兹·罗素(Charles Taze Russell)在美国发起的基督教非传统教派，在基督论方面的教义与正统基督教迥异。现时全球信徒人数超过七百万人。早期使用圣经研究者为名称，直至1931年，耶和华见证人根据《圣经·以赛亚书》“耶和华说：‘你们是我的见证人，是我所拣选的仆人。’”为自己的团体取名为耶和华见证人。耶和华见证人基于个人信仰的理由，坚决采取不输血的立场，很多国家的宪法中阐明，个人的信仰自由神圣不可侵犯，因此任何行为准则不可凌驾于这条对人权的最基本保障的条款之上。因此尽管有些医生曾强行给耶和华见证人输血，并且出于救死扶伤的理由加以辩护，但从已经审判的案例可以看出，各国宪法法庭依然首要遵守患者的个人意愿。引自//zh.wikipedia.org/wiki。
[2]本文在被害人承诺的场合下使用的是“利益”的概念，而不是“法益”，原因在于被害人承诺一般而言是一个前置性的概念，这种前置性决定了当被害人的承诺完全有效性，行为人的行为并不进入刑法的评价视野，刑法的保护被放弃。因此，被害人放弃的只是单纯的利益，而并不是刑法保护之下的法益，因为此时的法益尚未形成。但是如果出现部分有效或者是无效的承诺，法益在被害人承诺的视野下仍然是存在的。
[3]这里的交易是广义上的交易，也就是在民法中的民事行为能力的体现方式之一。
[4]重大身体健康权的认定标准见后文。
[5]参见前面所述耶和华见证会成员的输血案例。
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  作者 凌萍萍
【作者单位】南京信息工程大学
【文章来源】《当代法学》2010年第4期