被害人刑事诉权研究理论质评

【出处】《中国刑事法杂志》2011年第3期
【摘要】民事诉讼中的诉权导入刑事诉讼，产生了刑事诉权的研究理论。但在刑事诉讼中，被害人并不能因为权益受到犯罪行为侵害而当然地拥有刑事诉权。对刑事诉权的把握要以民事诉权的核心内涵为校验标准。在现有的刑事诉权研究理论中，一般只有一元化的权利人观察角度，即只有对诉权应然性的论证，缺少对诉权识别标准、诉权实然性的讨论，这容易导致诉权研究陷入空洞化。通过借鉴民事诉权理论中的诉权要件制度，从实然性角度，可以对被害人刑事诉权及当事人地位进行比较细化的解析。但同时也要看到，导入民事诉讼中的诉权理论，只能解决“何以为诉”的问题，对刑事诉讼中被害人权益的保护可以做刑事诉权“切口”以外的更多努力。
【关键词】民事诉权；刑事诉权；被害人刑事诉权；研究理论；诉权要件
【写作年份】2011年


【正文】

　　民事诉讼中的诉权导入刑事诉讼，产生了刑事诉权的研究理论。那么，在刑事诉讼中，被害人[1]是否因为人身、财产及其他合法权益受到犯罪行为侵害而当然地拥有刑事诉权？被害人权益保障是否必须以刑事诉权为研究进路？破题的关键是对刑事诉权和被害人刑事诉权的准确把握，而目前相关领域的研究尚不成熟，一些理论上的误区有待澄清。

　　一、刑事诉权研究理论中的误区

　　（一）刑事诉权源头理论探究

　　我国学界对刑事诉权的研究起源于上世纪90年代。由于刑事诉权理论是由民事诉权所导入，[2]所以，民事诉权理论是刑事诉权的源头理论。在这里，首先应对民事诉权进行全面、正确的解读。

　　民事诉权理论是民事诉讼法学基本理论体系的重要组成部分。[3]民事诉权理论在回答“因何可以为诉”时，实际上有多条研究路径。一条是始于19世纪德国的传统诉权研究路径，经历了私法诉权说向公法诉权说的过渡。现今在德国和日本占通说地位的“司法行为请求权说”、“纷争解决请求权说”即归属于公法诉权说。[4]传统诉权研究认为，现代的诉权概念是实体法和诉讼法达到一定分离程度后的产物，也可以说是诉的制度解体的产物。另一条研究路径始于二战后的日本，即所谓的宪法诉权说。诉权的宪法化研究路径将诉权上升为宪法上的基本权利，当然，在此意义上，诉权包含民事诉权、刑事诉权和行政诉权。宪法理论认为，诉权是国民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时，向有管辖权的法院提起诉讼，寻求法律救济的权利。[5]如我国台湾地区宪法理论一般把诉权作为司法上的受益权，即“人民之生命财产自由，如遇侵害，则有得向法院，提起诉讼之权利”。法院对于人民所提诉讼，倘若任意拒绝，均属违法。[6]日本宪法理论中将其规定为“接受裁判的权利”，列入国民所享有的“国务请求权与参政权”。[7]我国民事诉权理论中，也有学者主张诉权是宪法规定的基本权利，任何人包括法院都不得随意剥夺。[8]主张“宪法诉权论”的学者是从宪法的高度或角度为其学说提供立论根据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。因此，宪法诉权说与德国十九世纪以来的“诉权论”完全不同，传统诉权论通常只是从实体法方面思考诉权。除此之外，还有前苏联的诉权理论，该理论对我国民诉法学诉权研究产生了重大的影响。前苏联的诉权理论是在力图说明资本主义诉权理论所存在矛盾的基础上，建立起自己的诉权理论，即多元诉权说。[9]我国的诉权理论深受该学说影响，通常认为，诉权的涵义分为两个方面：程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。现今的民事诉权理论是不同路径研究结果融合后的再生，所以民事诉权的内涵有相当的复杂性。

　　关于诉权的核心内涵可以概括为四个方面：首先，民事诉权是向法院请求的权利，与民事诉权相对应的是法院的审判权，法院不得拒绝审判。其次，民事诉权是宪法基本权利，为国民平等地享有。再次，民事诉权有实体和程序双重涵义。民事诉权是自诉讼外加以利用的权能，诉权行使所启动的是一个案件（或纠纷）的诉讼程序，而提起上诉和申请再审并非诉权的行使。民事诉权的程序涵义是在程序上向法院请求行使审判权，从程序意义上说，诉权的行使形式实际上是提起程序意义的诉。诉权的实体涵义，是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，是实体意义上的诉。而诉权的双重涵义又与民事诉讼的诉讼标的、既判力，以及诉的利益等问题密切相关。最后，只有符合法定的诉权要件才拥有诉权，而行使诉权还有符合程序性要件的要求。[10]

　　如果刑事诉权理论是对民事诉权理论的导人性研究，而不是另创体系，那么民事诉权的核心内涵应是校验民事诉权导人刑事诉讼时是否产生偏差的标准。构建刑事诉权理论体系，应保留民事诉权理论的核心，而不宜做散漫化的解释。

　　（二）刑事诉权研究理论中的缺陷

　　有关刑事诉权理论的研究，在国外起源于19世纪的德国，并为日本及我国台湾地区的一些学者所推崇和发展，形成了各自的理论体系。但海外刑事诉权理论一般将刑事诉权等同于公诉权，因而具有一定的局限性。[11]国内学者直到上世纪90年代，才开始正视这个问题。有学者认识到，“诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。”认为，“刑事诉讼中同样存在诉权问题。当一个人的行为侵害了他人的合法权益触犯刑律构成犯罪时，人民检察院和被害人正是基于诉权而向人民法院提起公诉和自诉的。长期以来，刑事诉讼中的诉权问题被人们遗忘了。”[12]进而期望，“如果通过努力将诉权理论导人刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。”[13]于是，开始有一些学者关注刑事诉权的研究，回答了诉权理论导人刑事诉讼的可能性及意义、诉权理论导人刑事诉讼障碍性因素及克服、刑事诉权较之民事诉权的特质性等一些重要的基础性问题。[14]刑事诉讼法学在导人民事权诉的理论时，对诉权内涵的认识是一个逐渐清晰的过程，目前还存在一些认识上的偏差，这些偏差既体现在对诉权内涵的把握失当，也表现在对诉权认识角度，即诉权判断要件的缺失，并最终影响了对被害人诉讼地位的判别。

　　1．刑事诉权涵义偏狭

　　对刑事诉权内涵的界定是刑事诉权理论研究中的核心问题，学界对刑事诉权的含义现有以下几种观点：

　　第一种观点认为，诉权是社会主体在其权益受到侵害时请求国家司法保护的手段，侵害社会主体权益最严重的形式是刑事侵害，当刑事侵害发生时，社会主体请求国家通过诉讼形式保护自己权益的根据就是刑事诉权。如果不承认刑事诉权的存在，那么，国家刑事审判权的行使也就无从谈起。而且认为，诉权在刑事诉讼中客观存在。理由在于，诉权的产生和存在，离不开“权益受到侵害”这一前提条件。然而，“权益受到侵害”的形式和种类是多种多样的，这决定了诉权也必然具有不同的表现形式，出现了民事诉权、刑事诉权以及其它诉权。[15]对刑事诉权的这一界定，似乎比“刑事诉权即公诉权”[16]的认识更全面，但实质上，该学说还主要是从追诉方的角度来看待诉权，有将诉权等同于起诉权的意味。

　　第二种观点认为，“刑事诉权，是指犯罪行为发生时，国家法律赋予社会成员或公益代表（公诉机关）请求审判机关通过审判方式惩罚犯罪和保护合法权益的权利。”[17]这种观点是将刑事诉权理解为追诉方的起诉权和实体请求权，较之民事诉讼理论中对诉权的认识，有失偏狭。

　　第三种观点认为，刑事诉权是指刑事诉讼当事人进行诉讼，实施诉讼行为，并请求人民法院对刑事案件和刑事附带民事案件依法作出公正裁判的权利。[18]这一观点将刑事诉权只理解为程序上的权利，而且与民事诉权出现混同。

　　第四种观点认为，“诉”的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能，一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障；另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。[19]这种观点是将刑事诉权作为诉讼中与刑事审判权相对应的权利进行研究，这与民事诉权的旨趣并不完全契合。

　　新近刑事诉权的研究成果中，有关刑事诉权的界定更为全面地借鉴了民事诉权的内涵。不仅有刑事诉权的内涵剖析，还有外延的界定和本质特征的归纳。有学者认为，刑事诉权也是一种向法院请求司法救济的请求权，这种请求权由宪法和法律规定的社会主体来行使，并具有一定的程序性。刑事诉权是向国家审判机关请求的权利。刑事诉权是宪法性基本权利。刑事诉权是程序涵义和实体涵义的统一。程序意义上的刑事诉权，是公诉机关或当事人请求法院给以审判救济的权利，即启动刑事诉讼程序的权利和应诉的权利，其外延表现为公诉机关的公诉权、刑事自诉人的自诉权和刑事被告人的应诉权。实体意义上的刑事诉权，是指公诉机关和自诉人请求法院通过行使审判权惩罚犯罪、保护合法权益的权利即实体请求权，和被告对这种请求进行反驳的权利即答辩权。其外延表现为控辩双方的期待胜诉权。[20]但是，在其后的论述中，由于持这一观点的论者没有借鉴民事诉权理论中“诉权是自诉讼外加以利用的权能的观点”，所以把抗诉权、上诉权和申请再审权都作为外延的组成部分。而且，也没有坚持“刑事诉权是向国家审判机关请求的权利”，将侦查权也纳入刑事诉权的形式。此外，该学说中由于缺乏诉权要件的讨论，所以，刑事诉权主体的范围也过于广泛。

　　2．诉权判断要件缺失

　　现有的刑事诉权理论研究中，一般只有一元化的权利人观察角度，即只有对诉权应然性的讨论。而诉权是自诉讼外加以利用的权能，是一个抽象的概念，诉权存在与否需要有易于识别的标准进行判断，没有诉权识别的标准，会导致诉权研究陷入空洞化。诉权要件是判断诉权是否存在的标准，[21]是对诉权实然性的分析，是一个不可忽略的研究角度。因此，应当对诉权要件进行细致研究，这是目前刑事诉权研究中所缺乏的内容。

　　民事诉权理论的研究成果表明，从民事诉讼运用者（权利人）的角度来考察，当民事纠纷发生时，就需要予以解决，在自力救济不力或法律禁止自力救济时，就要寻求公力救济。于是就需要获得一种国家许可的相应的权能，将民事纠纷引渡到民事诉讼之中，这种权能就是民事诉权。民事诉权是民事纠纷主体运用民事诉讼解决民事纠纷的权利。如果从实然性的角度，认可诉权存在的前提，要符合一定的法定条件，这些法定条件就是诉权要件，同时也是判断诉权是否存在的标准。一般认为，诉权要件包括两个方面：（1）主体方面要件（主观要件），即有权请求诉讼救济的主体，涉及诉权主体适格方面问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。（2）客观方面要件（客观的要件），即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要，即具有诉的利益。“无利益便无诉权”。这一要件要求：请求诉讼救济对于诉讼主体必须具有必要性（即拥有权利保护的利益），亦即如果不请求诉讼救济就无从保护权益和解决纠纷。虽然从广义上说，“诉的利益”包括当事人适格，但是，当事人适格是指可以自己的名义成为特定诉讼当事人的资格，是决定何人可作为正当当事人的问题。诉的利益的核心是解决诉讼的必要性问题。因此，当事人适格和诉的利益在内涵和具体功能上相互有别，两者都具有独立存在的意义，应当分别作为诉权的两个要件。

　　虽然简单地说，诉权是基于利益向法院提出请求的抽象权能，但诉权不是单纯的自然法领域的话题，诉权并不是天然拥有的，诉权的有无还要有实然的判断标准。如不符合诉权要件，法院将拒绝提供司法救济，也就不能启动诉讼程序，其意义在于，一方面避免滥诉，可以节约国家的诉讼资源，平衡所有潜在诉权人的利益，尤其是真正拥有诉权人的利益；另一方面对于被动加入诉讼方而言，也避免了应诉的不必要成本。同理，刑事诉讼中，被害人是否拥有刑事诉权，也不能只有应然性的讨论，还要有实然性的判断。

　　二、被害人刑事诉权及当事人地位解析

　　（一）刑事诉权理论中对被害人诉权的实然认识

　　现有的刑事诉权理论认为，诉权在刑事诉讼中客观存在，诉权的产生和存在，离不开“权益受到侵害”这一前提条件。“权益受到侵害”的形式和种类是多种多样的，这决定了诉权也必然具有不同的表现形式，出现了民事诉权、刑事诉权以及其它诉权。诉权是社会主体在其权益受到侵害时请求国家司法保护的手段，侵害社会主体权益最严重的形式是刑事侵害，当刑事侵害发生时，社会主体请求国家通过诉讼形式保护自己权益的根据就是刑事诉权。[22]继而认为，刑事诉权的主体为公诉机关、被害人和犯罪嫌疑人、被告人。其中，公诉机关和被害人是享有追诉权的主体；犯罪嫌疑人、被告人是享有辩护权的主体。[23]然而，前文已论及诉权并不是天然的、客观的存在，诉权要件是价值平衡的结果。不符合诉权要件，法院将拒绝提供司法救济，也就不能启动诉讼程序。对被害人诉权不能只做单纯的应然性判断，利益受到侵害者也并非当然的诉权主体。通过借鉴民事诉权理论的诉权要件制度，可以对不同程序中被害人是否拥有刑事诉权，以及处于何种当事人地位加以解析。

　　（二）被害人刑事诉权的应然判断标准

　　依据民事诉权理论，被害人由于受到人身或财产的损害，可以提起刑事附带民事诉讼或单独的民事诉讼，被害人具有民事诉权，对此学界已经形成共识，不在本文讨论范围之内。就刑事部分的诉权而言，理论研究中，如果仍然认同刑事诉权是由民事诉权所导入，而不是独创的另一套体系，那么，在诉权的判断标准上就应当一致化。被害人是否拥有刑事诉权需要结合诉权要件加以仔细推敲。

　　1．当事人适格要件

　　诉权的第一个要件是当事人适格。当事人适格是诉权的主观方面要件。刑事诉权理论中尚缺乏对当事人理论的精细研究，而只有笼统的当事人概念或认为民事诉讼中当事人的概念体系与分类方法无法移植到刑事诉讼中，[24]至于程序当事人与正当当事人，以及实质当事人和形式当事人应如何区分，就不得而知了。

　　当事人适格的概念渊源于德国古代法中的共同合有（相当于现代民法中的共同共有），最初涵义是指被告人的拒绝答辩权，即共同共有人作为正当当事人必须一同起诉，否则被告方可以抗辩。[25]在德国普通法时代，采“实体当事人”的概念，没有产生正当当事人概念的必要。在德国普通法末期实体法与诉讼法分离之时，近现代意义上的当事人适格或正当当事人的概念和理论才产生。德国的当事人适格或正当当事人理论对日本学术界产生了极大的影响，我国台湾地区的当事人适格或正当当事人理论又深受德日的影响。当事人适格理论初期认为，实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。后来，用管理权的理论扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围。而所谓“当事人适格”，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为当事人的资格。如果从权能的角度，就被称为诉讼实施权。当事人适格或正当当事人可分为两种：（1）实质的正当当事人，即实体上的权利义务主体作为当事人，这种从实体法角度对正当当事人的判定较容易理解；（2）形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体作为当事人，主要指诉讼担当的情形。诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当是指法律明确规定第三人（非系争实体法律关系主体）为他人（系争实体法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼。法定诉讼担当人可分为两类：其一，对他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人，在各国立法例中主要有：代位债权人、遗产管理人、遗嘱执行人、清算人（包括破产管理人和非破产清算人）等。其二，对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权的法定诉讼担当人，主要有：职务上和公益上的当事人，如公益诉讼中的检察官；派生诉讼中的股东。任意的诉讼担当是指实体权利人将某项诉讼实施权明确授予第三人，从而该第三人成为适格的当事人，而该实体权利人就该诉讼不得为当事人。这一制度主要在群体性诉讼中使用。

　　由此可知，诉权的享有者首先应当是诉讼的正当当事人，既可以是实质的正当当事人也可以是形式的正当当事人。

　　2．诉的利益要件

　　诉权的第二个要件是诉的利益。刑事诉权理论中未见有关于诉的利益的探讨，谈到利益时，多指因犯罪行为导致国家、社会利益，以及被害人人身、财产利益的损失。这与诉的利益绝非同一所指。如前所述，大陆法系民事诉权理论认为，诉的利益是诉权要件之一。诉的利益是民事权益受侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。诉的利益具有以下特征或要件：首先，诉的利益是一种法律上正当的利益；其次，诉的利益是一种现实存在的利益；最后，诉的利益是直接的个人利益。[26]诉的利益实质上指的是法院通过判决来解决纠纷的必要性。在理论上，诉的利益包含两方面内容：权利保护资格和权利保护利益。“资格”实际上是法院民事审判权的范围，但尽管有“资格”，即在法院主管范围之内，但法院未必对案件进行审判，而明确规定在某些特定情况下不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的利益，如禁止重复起诉的情形。[27]诉的利益所包含的这两方面内容就是认定诉的利益的标准。民事或刑事领域，权利保护资格（法院有关民事或刑事案件的受案范围）是诉的利益的一般标准，法律中有关特定情况下不得向法院提起诉讼的情形则为诉的利益的否定性标准，这样的否定性标准在民事诉讼中体现为“一事不再理”、法律规定期限内不得起诉等情形，而在刑事诉讼中较为集中地体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第117条、第188条的规定中。

　　（三）被害人刑事诉权和当事人地位的具体判断

　　那么被害人到底有没有刑事诉权，是不是刑事诉讼的当事人呢？1996年我国修改刑诉法的一项重要举措是将刑事公诉案件的被害人作为诉讼当事人，此举被认为是顺应了国际上强化被害人保护的潮流，加强了被害人的诉讼地位，有利于诉讼价值的平衡。但被害人是否由此具有了当事人的地位，不能一概而论，有必要按不同性质的程序做进一步的区分：

　　1．公诉案件中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别

　　在公诉案件中，被害人作为诉讼当事人，早有论者提出了质疑。[28]该学者认为，此举虽然具有一定的积极意义，但在法理上难以自圆其说，在实践中则弊大于利。原因在于，被害人作为诉讼当事人不符合公诉案件的性质。刑事公诉案件，是检察官代表国家对刑事犯罪提出起诉的案件。这种案件的预设前提，是案件中的犯罪行为不仅侵害了相关个人的利益，而且首先是侵犯了国家和社会的利益，因此，它不适用被害人意思自治原则，不采用自诉而采用公诉的形式，由检察官代表国家同时代表被害人对犯罪行为及其实施者进行追诉。就此而言，在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的诉讼当事人。但有的国家，如德国，强调检察官作为官方护法人的地位而未将其规定为诉讼当事人，我国亦同。检察官才是公诉案件的原告，而被害人并非原告，也不是公诉案件中协助检察官起诉的共同原告，因为全部审判活动是围绕公诉请求而进行，被害人除非提出附带民事诉讼，其对刑事案件向法庭提出的诉讼请求只是法庭在审理时可以考虑的因素，而并非法庭必须纳入审理范围的对象。从法理上讲“不告不理”原则所蕴含的审判与起诉对象的同一性要求，在公诉案件中，仅指审判对象与公诉对象的同一。因此，被害人并不具备共同原告的诉讼地位，而只是一种具有某种特殊性的诉讼参加人。正如我国台湾学者李忠雄所称：“如被害人未提起自诉，原不失其得为证人之身份。如将其强列为公诉案件之原告，实违背公诉制度之基本原则与公诉之意义与精神。”[29]公诉案件中被害人没有独立的上诉权，也是顺理成章的。

　　因此，公诉案件中被害人不宜作为正当当事人，这与国家追诉原则是相契合的。国家追诉是对犯罪本质的认识不断深刻和国家权力强化的结果。随着社会矛盾的激化，人类对犯罪的危害及其所侵害的利益的多元性的认识也日趋深刻。人们认识到，犯罪不仅仅是侵害社会成员个体利益的行为，同时也是甚至最主要的是对社会整体的危害，因为它破坏了社会的安定状态和社会成员的安全感，危害了国家经济、政治等制度赖以存在和发展所需要的秩序及一般社会成员赖以生存的条件；犯罪直接侵害社会成员个体，最终受害者则是整个社会。[30]公诉案件中，公诉机关是实质的正当当事人，虽然，我国刑事诉讼法基于检察机关是国家法律监督机关，没有将其列为当事人，但是，此时，被害人也不宜再具有当事人地位，否则，不仅不符合正当当事人的判断标准，在诉讼结构上也说不通。依照诉权要件，此时，被害人也不具有刑事诉权。虽然也有专门著述对被害人刑事诉权的正当性进行论述，也为保障被害人诉权设计了新的刑事诉讼“四级构造”。[31]但诉权的有无是法律评价，不是单纯的价值判断，即使作为价值判断，刑事诉讼程序的有序运行也要建立在多种价值理念、诉讼原则的平衡之下，不可能过分强调某一点而不顾及其余。被害人刑事诉权要解决的第一个问题就是单独起诉权，所以产生了刑事诉讼的“四级构造”，但“四级构造”的效率性和各级之间协调的可能性是值得商榷的，而没有诉讼构造作为保障的诉权，只能是一种宣言式的权利。此外，刑事诉权与诉因[32]制度也有密切的关联性，诉因是诉权行使的焦点，诉权为诉因制度提供了理论基础。诉因是诉权与裁判权共同作用的对象，诉因制度具有在刑事诉讼程序中首次限定审判范围界限的作用，具有划定案件判决结果效力范围的基本功能。[33]诉因的确定与诉因的变更由拥有诉权者决定。在公诉案件中，如果检察机关和被害人各自都分别享有独立的诉因确定权和变更权是难以想象的。

　　2．自诉案件中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别

　　而在自诉案件中则不同，尽管由于侦查、起诉工作复杂化的客观需要，从而由国家专门追诉机关代替了被害人对犯罪的追诉，但被害人作为受指控行为侵害的具体社会关系的载体和承受者这一性质并未发生变化。被害人在诉讼中作为被告人的对立面的属性始终是存在的。同时，国家“事无巨细”地包揽追诉，不仅不可避免地会增加国家司法资源的负担，而且将影响国家司法效率的提高。基于此，对一些主要是侵犯了受害人[34]个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，适当地尊重受害人自己的选择，授权受害人自身通过直接起诉的方式以实现其诉求目的，不失为一种明智的选择。因此，自诉以其具有一些不能为公诉所完全取代的特性，在刑事诉讼中的一定范围内长期存在具有现实的合理性与正当性。这也正是目前世界上大多数国家在实行公诉为主的前提下，尚保留一定范围的自诉作为其必要补充的原因所在。[35]如果套用民事诉讼中当事人的理论，在自诉案件中，被害人作为最为适合的主体，被赋予了法定的向法院提出诉讼的权利，此时，被害人应当被认为是形式的正当当事人，属于法定的诉讼担当的情形，而且具有诉的利益（《执行解释》第188条中的否定性情形除外）。这与传统的犯罪概念并不违背。在诉讼担当的情形中，担当者成为形式的正当当事人，而被担当者（一般为实体法律关系的一方主体）退出诉讼。所以，在自诉案件中，被害人拥有刑事诉权，是形式的正当当事人。

　　3．公诉自诉转换模式中被害人的刑事诉权和当事人地位的判别

　　在我国所特有的自诉与公诉相互转换的追诉模式中，被害人诉讼地位应同理加以认定。首先是公诉转自诉的情形。依据我国刑诉法第170条第3款之规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件可以提起自诉。在公诉转自诉的程序中，被害人拥有刑事诉权，在诉讼地位上，依然是形式的正当当事人，属于法定的诉讼担当。但此时的问题是，对于公安机关没有立案或者撤销案件或者检察机关作出不起诉决定的案件，被害人作为私权主体，又有多大的能力担当起追诉犯罪的职责呢？所以，从应然的角度看，被害人并非适宜的法定诉讼担当人，为了避免公权力机关因怠于行使职权对被害人造成伤害，可以借鉴德国的强制起诉或日本的准起诉制度，依然由检察机关做为实质的正当当事人，而不采用法定诉讼担当。其次是自诉转公诉的情形。依据我国刑诉法的规定，自诉转公诉有两种情形：一种是刑法第98条规定的，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但遗憾的是，在程序法中并没有对应的程序规则，实务中也较为少见。从理论上讲，可以有两种对应的程序模式，一种是规定由检察机关做为正当当事人，被害人不再做为形式的正当当事人，这与犯罪概念并不相违背，类似于德国的自诉担当制度。另一种是规定由检察机关做为被害人的法定代理人，被害人仍然是形式的正当当事人，拥有刑事诉权，而检察机关没有刑事诉权。近似于台湾地区的自诉担当制度。自诉转公诉的另一种情形是我国刑诉法第170条第2款规定的，被害人有证据证明的轻微刑事案件。此类型案件被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。有学者将这种情形定义为“选择型自诉案件”[36]，与告诉才处理的案件不同，并不是纯粹意义上的自诉案件，而是公诉案件与自诉案件的交叉与结合。如果被害人已经提起自诉，那么国家权力便予以避让，当被害人没有提起自诉时，只要国家追诉机关认为有干预的必要，也可以将其作为公诉案件进行追诉，特别是对那些较为严重地危害社会秩序和国家利益的案件。所以，在这种情形下，自诉时，刑事诉权归于被害人；公诉时，则归于检察机关。

　　综上，在我们现有的讨论范围中，诉权有无，正当当事人的认定，基本上是由实定法中包含的诉权要件来判断的，而不是感觉和良知。虽然我们并不否认自然法是最高意义的法，它位于实证法之上，是实证法的标准和良知，是法律的国王。[37]但“事物之所以美好并且符合秩序，乃是由于事物的本性所使然而与人类的约定无关。一切正义都来自上帝，唯有上帝才是正义的根源；但是如果我们当真能在这种高度上接受正义的话，我们就既不需要政府，也不需要法律了。”[38]

　　三、被害人权益诉权保障视角的评析

　　在我国公诉为主，自诉为辅的模式下，如果被害人在公诉案件中没有刑事诉权，是不是会带来对被害人权益保护的不利影响。换句话讲，如果被害人没有诉权是不是就意味着也没有诉讼权利；如果被害人有诉权，是不是权益保障的问题就迎刃而解了呢？

　　（一）现有刑事诉权理论中诉权与诉讼权利关系的理解错位

　　在已有的刑事诉权理论研究中，在处理诉权与诉讼权利的关系时，有两种不正确的倾向：一是，两者被当成了整体与局部的关系。诉权与诉讼权利的概念常被混为一谈，尤其是论及被害人权益保障时，以诉权的保护为旗帜，但制度构建时又置换为诉讼权利的保护。二是，把两者当成内容与形式的关系。有论者坚持认为，“刑事诉讼权利是刑事诉权的具体表现形式，刑事诉权是刑事诉讼当事人（在我国包括侦查机关和检察机关）享有刑事诉讼权利的前提条件，只有享有刑事诉权的人才能成为刑事诉讼当事人，才能享有和行使具体的刑事诉讼权利。刑事诉讼权利由刑事诉权所派生，以刑事诉权为核心，是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态。”[39]

　　传统的诉权理论中，诉权并不是诉讼权利的权源。因为诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者为维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的。诉权与诉讼权利的区别在于：第一，诉权有宪法上的基本权的含义，而诉讼权利是诉讼上的权利。第二，诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼外的权利，而诉讼权利是在诉讼过程中加以运用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中。第三，诉权是当事人的诉权，而诉讼权利不仅为当事人拥有，当事人以外的诉讼参与人均拥有。第四，根据一事不二讼原则，就同一的纠纷或案件，其诉权仅可作一次行使，而许多诉讼权利可由双方当事人多次使用。第五，与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利相对的是法院、对方当事人及其他诉讼参与人。最后，诉权的实体涵义使得诉权有别于诉讼权利。[40]

　　可见，诉权与诉讼权权利并非整体与局部、内容与形式的关系，所谓诉权是当事人各项诉讼权利的集中体现，或者说诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段的不同表现形态的认识是值得商榷的。那种认为只有享有刑事诉权的人，才能享有和行使具体的刑事诉讼权利的观点，是与民事诉讼和刑事诉讼的实际不符的。而且，这种认识还造成了一种错误的导向，即刑事诉讼中，被害人必须拥有诉权，必须具有当事人地位，否则连诉讼权利的保护都无从谈起，这在诉权理论上是不成立的。在公诉案件中，被害人没有刑事诉权会与独立的起诉权及诉因制度有牵涉，但并不代表同时也没有诉讼权利。

　　（二）被害人权益的多角度保护

　　但同时也应当看到，被害人在刑事诉讼中的地位有起伏性和复杂性，从纵向看，被害人诉讼地位从最初的“惩罚执行者”到单纯的“犯罪起诉者”，再到完全依赖国家庇护的诉讼参与人甚至是“被遗忘的角色”。[41]但随着被害人学的诞生，被害人保护运动的兴起，被害人又开始向刑事诉讼的中心位置回归。从横向看，犯罪涉及犯罪人、社会和被害人。尽管由于对犯罪认识的改变，犯罪首先是对社会关系的侵害这一实质被强调，国家专门追诉机关代替了被害人对犯罪进行追诉。但在有被害人的犯罪中，被害人作为受指控行为侵害的具体社会关系的载体和承受者这一性质并未发生变化。因此，被害人本身仍具有执行控诉职能或要求对犯罪人制裁的性格。同时，被害人又是案件的知情者，国家为准确惩罚犯罪，必须调动其积极性、而调动其积极性的有效途径是充分保障被害人的合法利益，使其有充分发表意见的机会。除此之外，由于国家专门机关与被害人在追诉犯罪方面的基点毕竟有很大差异，所以国家专门机关在具体案件中有时可能不能完全代表被害人的利益，因而不能完全代表被害人追诉犯罪。据此可以说，被害人为维护自身利益，在刑事诉讼中应实施一定的控诉活动；国家为准确惩罚犯罪，维护国家和公民的合法利益，也宜为被害人进行控诉活动提供恰当的方式和必要的程序保障。

　　如果不单纯地纠结于诉权制度，对刑事诉讼中被害人权益的保护可以是多角度的。有学者考证各国立法中对被害人的保障，主要通过以下途径实现：（1）规定以私诉权制约公诉权。如法国刑事诉讼中，被害人可以不受检察官的帮助甚至在与检察官意见相反的情况下发动刑事追诉。（2）确认被害人在诉讼中提出具体主张和要求的权利。德国刑诉法规定，被害人作为参加人参加正在进行的公诉，享有出庭公审的权利、申请回避权、质问权、对审判长命令及其质问申请不服的权利、申请证据及进行陈述的权利、申请排除公开自己隐私或秘密的权利。（3）确认被害人享有获取有关信息的权利。被害人只有及时得到有关刑事诉讼情况的信息，才能有效地行使各项诉讼权利。因此，各国均重视向被害人提供诉讼信息。如法国和德国均规定，律师为被害人利益可阅览诉讼笔录及其他文件，这样，被害人便可通过其律师获得有关信息。（4）在刑事程序中解决被害人提出的赔偿问题。（5）为被害人参与刑事诉讼提供各种帮助和物质保障。（6）采取国家补偿制度。为使不能从加害人那里得到赔偿的被害人的损害得到弥补，许多国家采取对刑事被害人的国家补偿制度。[42]在我国现阶段，公权和私权力量悬殊，被害人追诉能力极为有限的前提下，与其在被害人独立起诉权、诉因的决定权和变更权上下功夫，不如更多地赋予被害人程序参与权、选择权，完善被害人补偿制度，因为后者更具实效性。

　　在我国，1996年刑事诉讼法修改时，加强被害人权益保障是一个亮点。在原刑诉法的基础上，增加了多项被害人诉讼权利，包括：申请回避权（第28条、第31条）；委托诉讼代理人参加诉讼权，并且人民检察院和人民法院有告知义务（第32条、第40条）；报案、控告并要求保密权（第84条、第85条）；申请人民检察院立案监督权（第86条、第87条）；未成年被害人在接受询问时要求其法定代理人到场权（第98条、第100条）；申请补充鉴定和重新鉴定权（第121条）；在审查起诉时发表意见权（第139条）；对不起诉决定的申诉权和自诉权（第145条、第170条）；申请抗诉权（第182条）等。可以说，我国刑诉法对被害人权益保障已经比较全面。然而，虽然有法律上的规定，在司法实务中，被害人权益保障的实际状况并不令人满意：被害人仍不能充分地参与诉讼，人格尊严难以得到尊重，切身利益不能有效维护。造成这种状况的原因是多方面的，刑事诉权制度并不能使得被害人权益保障的难题迎刃而解。

　　导入民事诉讼中的诉权理论，只能解决“何以为诉”的问题，不可能解决被害人权益保障中所有方面的问题。刑事诉讼相对于民事诉讼，主体多样，而且有复杂的诉前程序，这是民事诉权理论不可能涵盖的。如果为保障被害人权益之需，将民事诉权理论做散漫化的理解，又难免有削足适履之感。为保障刑事诉讼中被害人权益，人们可以做刑事诉权“切口”以外的更多努力。




【作者简介】
刘辉，单位为国家检察官学院。


【注释】
[1]刑事诉讼中被害人是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，狭义被害人指公诉案件中的被害人。
[2]早期的研究成果见徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，载《现代法学》1992年第1期。其后较具影响力的文章有汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。
[3]传统民事诉讼法学认为，民事诉讼法学基本理论体系由诉讼目的论、诉权论和既判力本质论构成。参见陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，三民书局1984年版，第153页。转引自江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第1页。
[4]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第58页。
[5]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第509页。
[6]曾繁康著：《比较宪法》，三民书局1993年版，第133页。
[7][日]芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1995年版，第230页。
[8]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1999年版，第22页。
[9][苏]M·A．顾尔维奇著：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第223页。
[10]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第163—169页。
[11]陈少林、顾伟著：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版，第2页。
[12]徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，载《现代法学》1992年第1期。
[13]汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。
[14]相关文章可见胡立新：“略论刑事诉权—兼议公诉案件中被害人的诉讼地位”，载《法治论丛》1993年第4期，汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期；樊学勇、陶杨：“刑事诉权理论视野下的刑事审判制度改革”，载《当代法学》2003年第4期；孙宁华：“诉权理论对刑事司法改革的启示”，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2004年第5期；顾伟：“刑事诉权导论”，载《福建公安高等专科学校学报》2005年第5期。
[15]徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，载《现代法学》1992年第1期。
[16]蔡敦铭著：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1982年版，第356页。
[17]谢佑平主编：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第33页。
[18]申君贵著：《刑事诉讼理念与程序完善研究》，中国法制出版社2006年版，第89—104页。
[19]汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。
[20]陈少林、顾伟著：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版，第62页。
[21]杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第52页。
[22]徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，载《现代法学》1992年第1期。
[23]陈少林、顾伟著：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版，第137页。
[24]韩流著：《被害人当事人地位的根据与限度——公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第53页。
[25]张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第116页。
[26]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第216—218页。
[27]张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第174页。
[28]龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析”，载《法学》2001年第4期。
[29]李忠雄：《侦查机关与侦查犯罪职权之比较研究》（下），中国台湾《法令月刊》第48卷第9期。
[30]宋英辉著：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第203页。
[31]韩流著：《被害人当事人地位的根据与限度——公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第93—149页。
[32]诉因一词在英美法系中指的是起诉书中所陈述的犯罪对象，日本在引入这一制度时将其理解为“诉讼的原因”，即“诉因”。诉因制度主要包含两个方面的内容——诉因的确定与诉因的变更。
[33]李扬：“三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究”，载《政法论坛》2009年第2期。
[34]这里的受害人只是事实判断，还没有进行不同法律程序中诉讼地位的评价，所以泛称为受害人。
[35]罗智勇：“对我国公诉与自诉关系的理性思考”，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[36]陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社2002年版，第306页。
[37][德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第190页。
[38][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第45页。
[39]陈少林、顾伟著：《刑事诉权原论》，中国法制出版社2009年版，第78页。
[40]江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第154—155页。
[41]郭建安著：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第5页。
[42]宋英辉：“刑事程序中被害人权利保障问题研究”，载《政法论坛》1993年第5期。