论改革开放与加强港澳台刑法研究

【出处】《甘肃政法学院学报》1995年第2期
【关键词】改革开放；港澳台刑法
【写作年份】1995年


【正文】

　　随着我国改革开放的深入进行，内地与港、澳、台的经贸活动日益增多，由此而衍生的一系列法律问题也不断出现。为顺应这种形势的发展，为解决这些新的法律问题，我国大陆法学界对港、澳、台投资、贸易、公司、专利、婚姻、继承等经济和民商法进行了比较深入的研究，已经形成了一定的气氛。然而，对于港、澳、台刑事法律的研究，尚未广泛展开，呈现出徘徊不前的局面。这表明对港、澳、台刑法研究的必要性及其重要意义还认识不足，重视不够。本文谨就加强港、澳、台刑法研究的必要性、重要意义及港、澳、台刑法研究的现状和需要解决的有关问题略陈管见，以求教于法学界同仁。

　　一、加强港、澳、台刑法研究的必要性

　　首先，加强港、澳、台刑法的研究，是实行“一国两制”的需要。“一国两制”是我国政府解决香港和澳门问题的方针，它同样也适用于解决台湾问题。由于历史的原因，造成了我国属土主权三分、海峡两岸政治对峙的局面。所谓“主权三分”，就是说，香港本是我国的属土，但目前尚被英国领治，属英国的殖民地，其主权由英国行使；澳门也是我国属土，但目前还被葡萄牙领治，属葡国的殖民地，其主权由葡国行使；大陆和台湾的主权，则由我们中国行使。一个国家的属土同时有三个国家对其行使主权，此即我们所说的“主权三分”。所谓“两岸对峙”，就是指台湾与大陆虽然都属于一个中国的有机组成部分，但目前尚未统一，分别实行着不同的社会制度，主权三分和两岸对峙的状况是历史造成的，但历史总是前进的，中国的统一是人心所向，大势所趋。为了解决香港、澳门和台湾问题，完成祖国的和平统一大业，我们党和政府已经制定了“一国两制”的基本方针。“一国两制”，即一个国家，两种制度。所谓“一个国家”，就是指香港和澳门主权回归祖国之后，其分别成为中华人民共和国的特别行政区之一；台湾与大陆和平统一后，亦将成为中华人民共和国的特别行政区之一；中华人民共和国中央人民政府是中国唯一、合法的政府。所谓“两种制度”，就是指中国在大陆地区实行社会主义制度，而在香港、澳门以及台湾地区实行资本主义制度。两种制度，既包括两种政治、经济制度，也包括两种法律制度，即中国大陆的社会主义法律制度和港、澳、台的资本主义法律制度。根据“一国两制”的基本方针，港、澳、台在成为我国的特别行政区之后，其各自的法律基本保持不变。因此，在两种法律制度之下，就存在四种性质不同的法律，包括四种性质不同的刑法，即香港刑法、澳门刑法、台湾刑法和大陆刑法。在“一国两制”的条件下，由于四种刑法性质不同，内容有别，特点各异，因而它们将地位平等，各施其域，和平共处，互不取代。因此，无论是在目前，对于保障香港和澳门向“一国两制”的平稳过渡，促进台湾与大陆和平统一的进程，保持港、澳、台地区的社会稳定和经济繁荣，还是在将来，对于保障香港和澳门地区“一国两制”的顺利施行，完成台湾与大陆和平统一，保持港、澳、台地区的高度自治，使我们的国家兴旺发达，繁荣昌盛，积极开展和广泛进行港、澳、台刑法的研究，都是实行“一国两制”的迫切需要。

　　其次，加强港、澳、台刑法的研究，是深化改革开放的需要。马克思主义认为，经济是基础，而法律属上层建筑，它既立于经济基础之上，又反作用于其经济基础。近几年来，香港、台湾经济得到飞速发展，人民生活不断提高，分别被国际社会誉为亚洲四小龙之一。经济上的腾飞，与其比较宽松的政策和厉行法治的举措是分不开的。我国大陆的改革开放目前正在深入进行，我们不仅需要学习外国的先进科学技术、管理经验和吸引外国资本，而且也需要学习港台地区的先进经验和吸引港台资本；不仅需要研究外国法律，包括刑法，而且也需要研究港台地区的法律，包括刑法。因为，改革开放，经济腾飞，需要法律作保障，尤其是需要刑事法律作保障。众所周知，在过去相当长的时间内，香港的赌博、卖淫、走私、贩毒等活动十分猖獗，其中一个重要的原因，就是公职人员以权谋私，贪污受贿，纵容庇护上述各种犯罪和非法活动，从而导致香港政治腐败，民心浮动，经济停滞，危机四伏，七十年代初，香港政府决心惩贪反贿，兴廉洁政，一方面加强廉政建设，修改了《防止贪污条例》，制定了新的《防止贿赂条例》，从立法上加重了对贪污贿赂犯罪的打击；另一方面，建立了反贪肃贿的专门机构—廉政公署，迅猛地刮起“廉政风暴”，坚决地扑灭贪污贿赂罪行。二十多年来，香港的廉政建设和经济建设同时取得了举世瞩目的成就。如根据香港廉政公署的统计，近年来，投诉政府部门贪污锐减，因此，香港反贪工作重点已经转移[1]。当前我国大陆的经济犯罪活动相当猖獗，一方面是普遍的贪污贿赂犯罪相当严重，另一方面是在某些经济发展较快的地区，“几乎所有的犯罪质量上于国内都处于一流水平，手段上明显带有引进的痕迹：高智能的诈骗，大规模的走私，手段高强的抢劫老手，令人防不胜防的现代窃贼，集几害于一身的黑社会势力，国内最高档的娼妓与最庞大的卖淫队伍”[2]。等等。这些犯罪的出现、存在和发展、蔓延，严重地破坏和干扰我国的改革开放和经济发展，影响和污染我国的社会治安和社会风气。邓小平同志过去就提出“两手抓”，在南巡谈话中又强调“两手硬”。为了坚决惩贪反贿，并遏制其他犯罪，保障改革开放的顺利进行，我们应当借鉴香港的经验，应当加强香港刑法的研究，在我国改革开放的大潮中，“股票”发展中的法律问题，知识产权的刑法保护，以及打击假酒、假药、假种子、假化肥、假商标、假广告等违法犯罪活动，等等，亦已成为目前社会生活中的热门话题，这些市场经济发展中不可避免的问题，港、澳、台地区亦曾经历，自然有其相应的法律对策和措施，包括刑事法律对策和措施，也自然有其经验和教训。为了解决上述各种问题，我们应当汲取港台经济发展中的经验教训，亦应当加强港台刑法的研究，尤其是随着港、澳、台地区与大陆关系的发展，相互之间的经贸交往和各项交流与日俱增，跨地区的违法犯罪不断出现，为了正确解决和处理这类案件，促进港、澳、台地区与大陆关系的进一步发展，保障我国大陆改革开放的顺利进行，也更需要加强港、澳、台刑法的研究。

　　再其次，加强港、澳、台刑法的研究，是进行学术交流的需要。一方面，研究港台刑法，是大陆刑法学界进行学术交流的需要。随着港、澳主权回归的日期益近，以及台湾与大陆和平统一提上议事日程，“一国两制”将由构想成为现实。在“一国两制”下，港、台的刑法都是中华人民共和国刑法的有机组成部分。但是，香港刑法、澳门刑法、台湾刑法和大陆刑法分属不同法系，形成不同法域，各有其不同的特点。因此，大陆刑法学界不仅需要加强大陆刑法的研究，进行必要的交流，而且需要加强港、澳、台刑法的研究，进行必要的交流。我们认为，在条件允许的情况下，甚至完全需要专门举行港、澳、台刑法研究的学术讨论，就着力研究当前涉港、涉澳、涉台刑事案件，正确解决刑法冲突，妥善处理法律适用问题方面进行学术交流。例如，据报载，某法院审理一起台胞走私案件，一审判处该罪犯虚刑（缓刑），检察机关抗诉，二审改判该罪犯实刑。诸如此类案件，倘若检察机关没有抗诉，二审法院没有改判，那么，对港、澳、台人员犯罪的，能否适用缓刑，如何对其进行缓刑期考验？类似的问题，再如，能否对其判处管制，如何执行刑罚等等。对实践中遇到的“三涉”刑事案件进行研究和交流，可以为大陆立法机关和司法机关解决和处理这类问题提供理论咨询和服务，有益于保障香港和澳门在当前向“一国两制”平稳过渡，并在将来顺利实施，不断促进台湾和大陆关系的进一步发展，同时也保障我国大陆改革开放的顺利进行。

　　另一方面，研究港、澳、台刑法，也是大陆刑法学界与港、澳、台刑法学界相互进行学术交流的需要。近年来，在经贸交流，人员往来的同时，港、澳、台地区与大陆的一些专家、学者的各种学术交流活动也日益见多。就法学界的学术交流而言，交往的对象不同，其形式和特点亦有差异。香港法学界与大陆法学界的学术交流活动，既包括官方的、直接的形式，也包括民间的、间接的形式。这些学术交流活动，既可以增加法学界之间的了解和友谊。又可以促进“一国两制”的平稳过渡。而台湾法学界与大陆法学界的学术交流，目前主要还是民间的、间接的方式进行的。因为海峡两岸目前在政治上还处于对峙态势，两岸法学界以官方的、直接的方式进行学术交流，还会受到台湾当局的种种限制和阻挠，尤其是两岸刑法问题，更是最为敏感的“政治”问题，我们大陆过去几十年中，也无人敢于问津台湾刑法，改革开放以来，特别是“一国两制”基本方针确定以来，台湾问题也被纳入“一国两制”轨道，台湾刑法才成为法学研究的课题。台湾当局虽然有限制地开放了两岸人民的往来，终止了“戡乱时期”，并在其“国家统一纲领”中将“三通”列入中程目标，但是，从台湾当局公布的“两岸直航的问题与发展说明书”来看，它以“双方互不否认对方为对等政治实体”为先决条件，仍然表明台湾当局在两岸关系上的政治对峙态度。因此，我们大陆法学界应以积极的态度和务实的精神，加强台湾刑法的研究，扩展两岸刑法界的学术交流，沟通两岸学术界的思想及感情，消除两岸意识形态的抗衡乃至缓解两岸政治的对立，以促进台湾与大陆的关系进一步发展和海峡两岸的早日和平统一。

　　二、加强港、澳、台刑法研究的意义

　　在改革开放的形势下，加强港、澳、台刑法的研究，不仅具有重大的实践意义与理论意义，而且具有重大的现实意义与历史意义。

　　首先，加强港、澳、台刑法的研究，有助于大陆借鉴港、澳、台刑法，修改、完善和创制刑事立法，更有效地保障我国改革开放的顺利进行。

　　《中华人民共和国刑法》自1980年元月一日实施迄今，为保护我国人民民主专政的政权和社会主义制度，保护改革开放和经济建设，打击各种经济犯罪和刑事犯罪，发挥了非常重要的作用。但是，十多年来，我国社会的实际情况发生了很大变化，犯罪现象亦更加纷繁复杂。为了顺应这种情况，准确、及时、有效地打击犯罪活动，保护国家、集体和人民利益，我国的刑法修改工作，已是势在必行，尤其是随着港澳主权的归期益近，“一国两制”将由构想成为现实，作为全国性刑事法律的《中华人民共和国刑法》，更应当在其立法内容中，对这些重大客观情况有所反映。

　　对于大陆刑法的修改、完善来说，我们可以借鉴港、澳、台刑法中的某些相关规定，同时在刑法修改、完善过程中，也可以借鉴港台刑法中的某些立法例，补充或创制大陆新的立法规定。例如，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在对贪污罪和受贿、行贿罪进行修改、补充、完善的同时，又规定了国家工作人员拥有非法所得财产的犯罪。关于“非法所得罪”的规定，就是借鉴香港现行刑事法规—《防止贿赂条例》第十条而创制的新罪名。再如，全国人大常委会《关于严惩绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》在对拐卖人口的犯罪进行修改、补充、完善的同时，又创制了“绑架妇女儿童罪”的新罪名，而这一罪名，即类似于香港刑法和台湾刑法中的掳人勒赎罪。又如，全国人大常委会《关于禁毒的决定》在对制造、运输、贩卖毒品罪进行修改、补充、完善的同时，又规定了“非法持有毒品罪”、“非法种植毒品原植物罪”、“非法提供毒品罪”等新的罪名，这些罪名，不但香港现行刑事法律中有明确规定，而且台湾现行刑事法律中也有明确规定。当然，一些外国的刑法如日本刑法等中亦有明确规定。如此等等。刑事立法的实践表明，当今世界，一国的刑事立法对别国的立法例的借鉴是不可避免的。而对我国大陆来说，借鉴港、澳、台的刑事立法例，无论是对于刑法的修改、完善，还是对于刑法的补充、创制，都显得更为直接、更为需要。这不仅是因为大陆与港、澳、台地区有着相同的文化传统，而且也是因为大陆和港、澳、台的刑法在“一国两制”条件下，都属于中国刑法的有机组成部分。因此，加强港、澳、台刑法的研究，借鉴其刑法中的有关规定，有助于我国大陆修改、补充、完善或者创制新的刑事立法。比如，前述香港刑法中关于“拥有无法解释之财产”犯罪的立法规定，台湾刑法、香港刑法中关于毒品犯罪的立法规定，以及港、台刑法中关于“掳人勒赎罪”的立法规定，是我国在修改、完善或者补充、创制大陆刑事立法时，已经予以借鉴的。港、台刑法中的其他一些相关规定，我们将来也是可以借鉴的。例如，众所熟知，我国大陆刑法学界对于“贿赂罪”中“贿赂”的内容，目前认识不一，意见分岐，可谓是“百花齐放，百家争鸣”；最高司法机关关于“离、退休的国家工作人员”，“利用职务上的便利”，收受他人贿赂，为他人谋利益的，规定应以受贿罪论处，但是缺乏明确的法律根据，等等，这些问题，港、台刑法中都有明确规定，例如，香港刑事法律《防止贿赂条例》中关于贿赂内容的规定；台湾刑法典中关于曾任公务员犯“准受贿罪”的规定等等，也是我们在修改、补充、完善刑法时，为解决上述问题，可以直接加以借鉴的。当然，借鉴并不等于照搬。因此，加强港、澳、台刑法的研究，对于我国大陆修改、补充、或创制刑事立法具有重要的现实意义和实践意义。

　　加强港、澳、台刑法的研究，对我国政府解决大陆法与香港、澳门、台湾刑法的冲突，创制区际刑事冲突法，也具有重要的现实意义和历史意义。如前所述，在“一国两制”时期，我国领域内，将同时并存大陆刑法和港、澳、台刑法这四种性质、特点各不相同的刑法。若发生跨地区的犯罪行为，在案件的管辖，定罪科刑，判决的执行等方面，如何适用法律，必不可免地会发生不同刑法之间的冲突问题。因此，为了合理合法地解决不同刑法之间的冲突，保障“一国两制”的平稳过渡和顺利施行，促进并维护国家统一和主权完整，保持港、澳、台地区的社会稳定和经济繁荣，为了便于司法实践中正确处理“三涉”刑事案件，准确适用刑法，及时打击犯罪，同时，妥善协调各地区司法机关之间的关系，更好地维护国家和人民合法利益，就必须制定区际刑事冲突法。当然，制定区际刑事冲突法应当有步骤，分阶段，总结经验，依据条件，妥当进行。要在现在考虑并在将来着手创制区际刑事冲突法，自然都离不开刑法理论的科学指导。因此，加强港、澳、台刑法的研究，将会为国家立法机关和有关部门制定刑事冲突法提供理论依据。

　　其次，加强港、澳、台刑法的研究，有助于司法实践中正确处理涉港、涉澳、涉台刑事案件。刑法学不仅具有很强的理论性，而且具有很强的实践性和应用性。司法实践中，最重要的问题，就是要弄清犯罪事实，正确适用法律来定罪科刑，这就必须以刑法理论为指导。处理涉港、涉澳、涉台的“三涉”刑事案件，尤其是如此，加强港台刑法的研究，目的还在于应用。当然，这并不等于说要依据港台刑法来处理“三涉”刑事案件。但是，如果不懂港、澳、台刑法的基本理论和具体规定，或者知其然，而不知其所以然，在司法实践中，就不能合理、准确地适用法律，就无法正确、妥善地处理“三涉”刑事案件，同时，没有刑法理论作指导，也就不能总结处理“三涉”刑事案件的经验，就不能提高处理“三涉”刑事案件的业务能力和理论水平。

　　目前，一些调查报告和情况反映表明，司法实践中已经出现了不少的“三涉”刑事案件。这些“三涉”刑事案件的不断出现，已经给我们的司法实践提出了严重的问题。因此，加强港、澳、台刑法的研究，为司法实践提供咨询和理论服务，亦已成为法学界一项极其迫切的任务。

　　再其次，加强港、澳、台刑法的研究，对于我国大陆的法学教育工作具有重要的理论意义和实践意义。

　　刑法学是法学教育的主要课程之一。“一国两制”实现，祖国和平统一后，港、澳、台将分别成为我国的特别行政区之一，其各自的法律，包括刑事法律基本保持不变。港、澳、台刑法将成为中国刑法的组成部分，使中国刑法学增添新的内容。因此，港、澳、台刑法自然应在刑法学的教学中占有一席之地。实践表明，加强港、澳、台刑法的研究，对于刑法学教育工作的意义，不仅表现在对港澳台刑法本身内容的基本了解，而且表现在对大陆刑法有关内容的深入理解。

　　我们知道，香港刑法是以英国刑法为基础的，所以，它们关于犯罪概念的理论基本上也是一致的。在关于犯罪概念的理论中，着名的《肯尼刑法纲要》认为，任何犯罪都具有三大特征：第一，犯罪是人的行为引起的，而为国家主权所希望阻止的一种危害；第二，犯罪在所选择的预防措施中包括刑罚之威吓；第三，用某种特定的法律程序以确定被告是否造成了这种危害，并依据法律确定这样做应受到惩罚。也就是说，认定任何一种犯罪，都必须依照特定的法律程序来加以确定，并依法进行惩罚。上述犯罪特征的理论表述，体现了两个突出的特点：其一，它把犯罪始终纳入于“刑事诉讼”这一轨道之中，认定犯罪也好，处罚犯罪也好，均须依法进行，即均须在“特定的法律程序”中进行；其二，它既包括程序法理论，也包括实体法理论，二者是密切联系的，比如，“用特定的法律程序以确定被告是否造成了这种危害，并依法确定这样做（即实施危害行为并造成危害结果）应受惩罚”。这一特征的表达，就充分体现了程序法和实体法之间密切而不可分割的有机联系。

　　我们不妨联系上述特点，比较研究一下我国刑法学关于犯罪概念的理论。在我国大陆的刑法学教材或着作中，犯罪概念的理论中，没有关于“用特定的法律程序”来确定犯罪这一表述。也就是说，在犯罪概念的理论中，并不包含程序法理论。这也是我们刑法学的特点之一。我们认为，借鉴港英刑法中的上述理论，来研究我国刑法中的犯罪概念，可能会加深对犯罪概念的理解，也可能会丰富犯罪概念的理论。

　　我国刑法第十条规定：“一切危害……行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这里的“依照法律”，包括不包括“依照特定的法律程序来确定”，并“依法进行惩罚”这样的含义？要回答这个问题，有必要研究一下刑法第十条中的措词。刑法第十条中用的是“依照法律”，为什么这里不采用“依照本法”（刑法第五十七条中之措词，意指狭义刑法），或者“依照刑法”（意指广义刑法）等措词？为什么我国的绝大多数甚至所有教科书在理论阐述中都将“依照法律”中的“法律”一词，毫无例外地表述为“刑法”，比如，关于犯罪的第二特征—“刑事违法性”（即“犯罪是触犯刑律的行为”）的表述，而根本不提及与刑法密切联系的程序法？说老实话，前一个为什么，我们以前很少考虑过；而后一个为什么，则是受我们的思维定势所制约的。我们认为，将我国大陆刑法第十条中“依照法律”一句中的“法律”，理解为“用特定的法律程序来确定”并“依法应受惩罚”，是可以的，是不违背立法意图的，相反，这种解释是比较严密和科学的。如果以它来指导司法实践，就必然强调定罪处罚都必须在特定的刑事诉讼程序中来进行。从而会严肃法制，依法办事。在犯罪概念理论中，把“依照法律”理解为强调“依照特定的法律程序来确定”并“依法进行惩罚”犯罪，是很必要的。当然，我国大陆现行刑法与港英现行刑法有不同的体系，不同的特点，理论上自然也具有各自的特色，这是应当加以注意的。不一定非要一概采纳他们的理论观点。但是，我们认为，港英刑法理论中的合理因素，我们还是可以也应该加以借鉴和汲取的，如果“洋为中用”（香港刑法现仍属英国刑法一部分），能使我们的刑法理论更丰富、更科学，难道不更好吗？如果“中国的月亮比外国的圆”，难道不更好吗？上述情况说明，加强港台刑法的研究，对于我国刑法学的教育工作也是具有重要意义的。

　　三、港、澳、台刑法研究的现状及需要解决的几个问题

　　就近几年我国大陆法学界研究港、澳、台刑法的现状而言，首先，成立了一些研究机构。研究机构的相继建立，为港台法包括港台刑法的经常性研究奠定了组织措施方面的良好基础。其次，开展了一些法学研究。有的还办起了专门研究刊物，如福建政法干校台湾法研究所的《台湾法研究学刊》，等等。再次，推出了一些研究成果。一是法律文件汇编；二是出版了一些专着；三是编印了几本论文集；四是发表了一些论文，如关于台湾刑法方面的论文约有几十篇，但香港刑法方面的论文较少；而澳门刑法方面的论文则基本上还没有。

　　以上情况表明，我国大陆法学界对港、澳、台刑法的研究工作，还是刚刚起步。这一阶段研究工作的特点，表现为对港台刑法的一般介绍，或对某些具体问题的一般性比较研究。研究港台刑法的专门着作还不多见，尤其是对澳门刑法的研究，还几乎是空白。由于我国大陆法学界对港、澳、台刑法的研究，总的来说，起步还不是太久，因此，我们认为，在加强港、澳、台刑法的研究方面，需要解决以下几个问题。

　　第一，港、澳、台刑法研究的原则。港、澳、台刑法的研究。尤其是台湾刑法的研究，政治性强，政策性强，因此，需要坚持正确的原则。我们认为，坚持“一国两制”，促进和维护祖国统一，保障我国改革开放的顺利进行，是我们研究港台刑法必须坚持的基本原则。“一国两制”是中国共产党和中央人民政府解决港澳问题的基本原则和方针，台湾问题亦可以适用“一国两制”加以解决。在“一国两制”条件下，国家主权的统一和法律制度的不统一，决定了我国具有一国、两制、四法的特点。研究港台刑法，说到底，就是要服务于促进国家统一，维护“一国两制”，保障港、澳、台地区的社会稳定和经济繁荣，保障大陆改革开放的顺利进行。

　　第二，港、澳、台刑法研究的方法。研究港、澳、台刑法的方法，可以灵活、多样。但是，总的来说，我们认为，宜采比较研究的方法。比较研究，既可以是宏观比较研究，也可以是微观比较研究，还可以是宏观与微观相结合的比较研究。港、澳、台刑法的研究方法，决定于港、澳、台刑法的研究目的。从认识、了解、便于借鉴港、澳、台刑法有关规定内容计，可以是静态的比较研究；从服务于司法实践，为解决和处理“三涉”刑事案件提供咨询和理论依据计，可以是动态的比较研究；当然，也可以是静态与动态相结合的比较研究。香港、澳门、台湾和大陆四种不同的刑法，分属不同的法系，如香港刑法属于英美法系（亦称普通法系、海洋法系），台湾刑法和澳门刑法属于大陆法系，而大陆刑法则属于社会主义法系，具有不同的体系、不同的特点。所以，研究港、澳、台刑法应当充分注意各种刑法的不同特点。

　　第三，港、澳、台刑法的定位问题，研究港、澳、台刑法，首要的问题，是应解决它们的定位问题，在将来的“一国两制”条件下，港、澳分别成为中华人民共和国的特别行政区之一，其刑法亦分别成为中华人民共和国刑法的一部分；但是，在目前的条件下，香港和澳门尚分属英国和葡萄牙管治，港、澳的刑法还分属英国和葡国法律的一部分，这一点是没有问题的。然而，台湾问题则有其特殊性。在将来台湾与大陆统一后，它亦成为中华人民共和国的特别行政区之一。而无论是在将来，还是在现在，台湾刑法总的说仍属中国刑法的一部分。但是，如何对台湾刑法定位，在大陆法学界则是一个有不同认识的问题。台湾刑法的定位，首先还有一个台湾刑法的承认问题。而所谓台湾刑法的承认，实际上主要还在于如何认识和对待中华人民共和国建国后，曾宣布废除国民党伪法统，否定其“六法全书”的问题。

　　关于台湾刑法的承认问题，大陆法学界目前存在着不同的看法。一种观点认为，建国后废除国民党伪法统，全盘否定其六法全书，在当时是必要的，但现在在促进“一国两制”，实现祖国统一的大前提下，对台湾法律包括其刑事法律应予承认。另一种观点认为，当时我们废除六法全书，把一些有用的东西也废除掉了，是不妥当的。还有一种观点认为，对废除国民党政府六法全书问题，现在可以采取回避态度，不予涉及。

　　我们认为，以上几种观点，不无其一定的道理。但是，应当明确的是，第一，建国后废除伪法统、否定六法全书，至少在中国大陆范围内是必要的，不仅当时是如此，即使现在亦是如此。不能承认国民党六法全书在大陆上有什么效力，尤其是其刑事法律的效力。至于将来台湾与大陆统一后，台湾作为中华人民共和国的特别行政区，而保留其法律基本不变，则是属于中央立法机关和中央人民政府对其法律的认可问题。第二，在台湾岛内，我们事实上没有能够废除其六法全书的效力，它仍已施行四十余载。考虑到台湾地区的历史和现状，以及祖国和平统一大业，我们不能不承认台湾法律中除去“国家安全”、“危害民国”等部分之外的内容。但是，其前提应限定在台湾岛内有效，应限于在解决两岸交往日益广泛后产生的涉台案件方面有效。当然，对其出于某种政治目的，而在适用法律方面所作判决中存在的问题，应当具体分析对待。至于大陆在立法上可以借鉴台湾法律的某些形式和内容，则完全属于另一码事，两者似不宜等量齐观或相提并论。

　　总的来说，如何认识和对待台湾刑法，政治性强，政策性强，问题比较复杂和棘手。但是，完全采取回避的态度，是不客观的，不现实的，因而是不可取的。我们认为，我们所采取的，应是历史的观点和现实的态度，实事求是地解决台湾刑法的认识问题。既要解放思想，又要明确认识，积极了解台湾刑法，着力研究两岸刑法的冲突，以妥善解决涉台刑事案件，促进两岸各种关系的进一步发展，促进“一国两制”和祖国和平统一的尽早实现。

　　关于台湾刑法的定位问题，亦同样持有不同的见解。一种意见认为，中华人民共和国中央人民政府作为中国唯一、合法的政府，它得到世界上绝大多数国家的承认，并对中国百分之九十以上领域实现了有效的统治。因而，由中华人民共和国权力机关制定的宪法和法律，按照联合国宪章精神，应具有国际法上的效力。根据我国国家主权独立原则和法制统一原则，确认“在中华人民共和国领域内，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位组织，都必须遵守中华人民共和国宪法和法律”，“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这完全符合国际法的原则精神。按照这一原则，台湾作为中华人民共和国的一个省区，是中国领域内的重要组成部分，台湾当局是旧中国国民党政府的逃亡政府，属于非法政权组织。由现台湾当局这样的非法政府所确认和制定的所谓“中华民国法律”，及其《中华民国刑法》，应属于非法的“法律”。所以，不能确认其在中华人民共和国法律体系中的任何地位和效力。

　　另一种意见认为，台湾作为我国一个重要地区，台湾国民党当局作为台湾地区的实际统治者，今天仍然按照旧中国的“法统”，自诩台湾当局是“中华民国的中央政府”，台湾法律是“中华民国法律”，却又无法实现对全中国九百六十万平方公里的领域内行使权力和实施法律效力。因此，说台湾当局和台湾法律相当于一个独立的主权国家和法律予以确认，这既不符合国际法精神，也不符合大陆与台湾今日的实际情况。然而，考虑到台湾地区几十年来所形成的历史和现状，以及祖国统一伟大历史任务的需要，我国应当根据中共中央关于“一国两制”的构想来确定台湾地区政权和法律的地位。

　　我们认为，上述第二种观点是可取的。




【作者简介】
宣炳昭，单位为西北政法学院。


【注释】
[1]参见《法制日报》1992年9月16日。
[2]参见《法制日报》1992年9月18日。