工程发包后情势变更后的再审

发布日期：2011-09-15 作者：110网律师

再审申请书

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李某，男，51岁，汉族，
住址：山东省烟台市栖霞市金线岭小区

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东安得利斯风电技术装备有限公司
地址：山东省烟台市栖霞市桃村东部工业园
法定代表人：杜某，董事长

请求事项：
1.申请人李某与被申请人山东安得利斯风电技术装备有限公司
建设工程合同纠纷案件依法进入再审；
2. 维持山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第184号民事判决的第一项；
3.变更山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第184号民事判决的第二项：再审被申请人支付再审申请人工程款106.83万元及利息（其中土方工程款29万元【已实际支付27万元】，石方补偿款77.83万元【已实际支付2万元】）；
4.撤销山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第184号民事判决的第三项。

  事实及理由：
一 原审法院认定的事实及判令理由
烟台市中级人民法院认定：2006年1月12日，原告李某与被告山东安得利斯风电技术装备有限公司经过协商签订了土地平整承包合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，应认定其为合法有效。原告主张被告应支付石方爆破补偿款，但依据原告方提出的证据及现场的相关情况，鉴定部门认为不能计算出具体的土方量和石方量。因此，在无法对原告完成的石方工程进行认定的情况下，原告主张的爆破补偿款，本院不予支持。原告主张双方签订的土地平整合同是大包干合同，现场已经没有需要再挖的土方，被告人应支付其欠付的工程款29万元。被告对原告的主张不予认可，主张招投标过程中原告方的约谈记录中明确记载工程约石方2万方，且土地平整合同中也有由原告负责工程放炮的内容，合同不仅只是原告主张的土方平整工程合同，被告已经支付了工程款。本院认为，原告主张合同约定的56万元工程款仅是土方工程款与原告签字的约谈记录内容相矛盾，原告没有充足的证据加以证明。原告主张被告返还原告6万元抵押存单的行为可以证明原告已经于2006年3月1日按合同约定完成了全部土方工程量，与其2006年3月1日书写的保证是的内容本身相矛盾。其保证书写明是原告因特殊原因急需用款将抵押存单取回，并保证将工程顺利完成。原告将此保证书交给被告的前提下，被告才返还了抵押存单。在原告不能举证证明已经完成了全部土方工程量，被告对此又不予认可的情况下，本院对原告释明，其应对工地现场是否还有需要再挖的土方工程申请鉴定，否则要承担举证不能的责任，原告仍明确不对是否还有需要再挖的土方工程单独申请鉴定。因此，本院无法认定原告施工的工程是否已经完工及完工比例。被告已经支付了原告29万元工程款，本院无法认定是否欠原告工程款，原告要求被告支付欠付工程款29万元的诉讼请求，本院不予支持。
原告李某不服一审判决，依法向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审查认为：本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本案二审争议的主要焦点问题是，安得利斯公司应否支付李某欠付工程款29万元及石方爆破补偿款79.83万元。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权力的，不予支持。”故安得利斯公司在涉案工程未经验收投入使用的情况下，主张李某未按合同约定的海拔高度完工，不应支付剩余工程款的要求，本院不予支持。李某在实际施工中，曾多次向安德里公司主张增加石方爆破补偿，并提供证人证言支持该主张，安得利斯公司亦同意先完工后再予协商。因此，李某关于安得利斯公司同意石方先干，干完后给补偿这一主张，本院予以采信。由于双方在2005年12月8日的约谈记录中有“确定土方量8万方，石方量2万方，土方5元每方，石方（含放炮）13元每方平均价6.5元每方”的内容，双方亦据此确定了56万元的承包价，在工程已由安得利斯公司实际使用的情况下，本院认为，可以参照该约谈记录酌情确定安得利斯公司应支付李某的工程款。双方应按照约谈记录确定的土石方量（即“土方量8万方。石方量2万方”）和“平均价605元每方”的内容确定工程价款为宜。即安得利斯公司应支付李某工程款6.5元×（8万+2万）=65万元。安得利斯公司已经支付了工程款29万元，余款36万元（65万元-29万元=36万元）应予支付李某。李某的上述理由部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、     撤销山东省烟台市中级人民法院（2007）烟民一初字第58号民事判决。
二、     被上诉人山东安得利斯风电技术装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李某工程款36万元及其利息（利息自2007年5月15日起按同期银行贷款利率计算）。
三、     驳回上诉人李某的其他上诉请求。
如果未按本院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二 申请人申请再审的事实及理由
申请人认为二审法院判决以二审依约谈记录作为判案依据，缺乏事实根据和法律依据。
【一】二审判令申请人与被申请人之间的于2005年12月8日的约谈记录作为判案依据是没有事实依据和法律根据的。
1申请人与被申请人于2006年1月12日签订的土地平整合同是唯一证明双方当事人开始建立法律关系的依据。而2005年12月8日，申请人与被申请人在招投标之前的谈话是事前对地质状况的预估、猜测，并不符合地质的实际情况，其内容与合同约定相违背，对合同当事人无任何约束力。
2从时间顺序上看，约谈记录是2005年12月8日，投标、中标时间为2006年1月11日，双方签订书面合同为2006年1月12日；从内容上看，约谈记录、投标书和正式合同的内容相矛盾。我们可以看到：投标书的内容否定了约谈记录，正式施工合同否定了投标书的效力。最终，根据合同相对性原理，应以双方约定的土方平整承包合同履行双方的义务。

【二】二审判决认定事实的依据存在自相矛盾，没能依法保护申请人的合法权益。
二审法院在审理过程中，一方面认可了申请人李某在实际施工过程中曾多次向被申请人安得利斯公司主张增加石方爆破补偿的事实。同时，对于被申请人同意石方先干，干完后给补偿的这一事实，二审法院予以采信；另一方面二审法院又支持了被申请人主张按照约谈记录予以付款的主张。这二者存在事实认定上的自相矛盾。

【三】二审判决没有严格依法审判，依法追究被申请人的举证不能责任。
根据山东省栖霞市国土资源局出具的“情况说明”和关于该工程所涉及的石方的测绘图，申请人依法提出要求石方补偿款。可是，被申请人提出的相反证据即所谓的约谈记录缺乏任何法律约束力。在这种情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，被申请人应该依法承担举证不能的责任。然而，二审法院无视主要法律事实，作出违反判决。

【四】案件中主要证据的效力完全符合法律效力，依法应该作为定案依据。
本案主要证据应该包括“土地平整合同”和“栖霞市国土资源局盖章测绘图”。
1.关于“土地平整合同”：本案中作为双方当事人签订的施工合同，应该认定合法有效，它是当事人之间真实意思表示，且没有《合同法》中第五十二条所规定的合同无效的法定情形。因此，该合同签订后，当事人应严格按合同履行，合同中从未出现石方二字，这是合同签订时双方予以认可的事实。然而，被申请人在一二审过程中多次混淆概念，掩盖法律事实。一二审法院判决都存在严重的偏袒，不依法保护申请人的合法权益。
2.关于“栖霞市国土资源局盖章测绘图”：该测绘图实际上是对2006年5月27日双方当事人就石方爆破工程口头合同的事实认定。所以，双方当事人就石方爆破事宜达成爆破石方量应依栖霞市国土资源局盖章测绘的石方量为准，判令被申请人支付申请人石方爆破补偿款79.83万元（114043方*7.00元），另2006年9月19日安得利斯公司又支付李某2万元石方工程款，这实际上是对该事实合同效力的认可。
3.“栖霞市国土资源局盖章测绘图”作为该案件事实的证据理由是：第一栖霞市国土资源局出具的两份证据都盖有本单位的合法公章，代表的是国家公信机关，具有完全的法律效力；第二栖霞市国土资源局的工作人员是双方聘请到工地的，而不是单方委托；第三国土资源局的工作人员是现场实地勘察丈量后，依法作出的测绘数量。

【五】原一审二审法院都对案件事实认定不清，缺乏基本裁判的事实依据。
根据案件具体情况和合同约定，事实应该是：2006年1月12日申请人与被申请人签订的土地平整承包合同的标的是位于桃村工业园区的所涉工程的土地平整，根据该合同第三条和第六条有关工程内容和质量标准可以看出，该合同是有关所涉工程的土地平整，并没有涵盖有关石方爆破合同义务的约定。那么针对工程本身的土地平整和实际履行合同的情况，被申请人应该按照该合同约定依法支付申请人合同价款56万元，由于先前被申请人已经支付给申请人该合同价款27万元，因此，被申请人应该另行支付申请人的土地平整承包合同的剩余款项共计29万元。
石方爆破工程是另一份实际已经履行的合同（如上述【四】所述）约定的标的物。只不过这份合同是基于双方当事人实际履行的，没有见书面的约定（这个既成事实的主要责任也是由于被申请人无故拖延签订书面的合同，肆意掩盖被申请人所欠申请人石方爆破补偿款的事实）。根据《合同法》第七十七条之规定：当事人协商一致，可以变更合同。这完全符合合同基于事实进行变更的条件。这也是经过栖霞市国土资源局的测绘图予以认可的合同。另据“关于《土地平整承包合同》土方变石方要求甲方（即被申请人）协商解决的函、关于《土地平整承包合同》土方变石方要求甲方（即被申请人）与我方(申请人)协商解决的函、关于执行山东安得利斯风电技术装备有限公司土地平整工程合同相关问题要求解决的意见、关于执行山东安得利斯风电技术装备有限公司土地平整合同相关问题的报告、证明人张红成和林富枝出具的证明材料”都对这一事实予以再现和证实。所以，被申请人应该按照当时约定另行支付申请人石方爆破补偿款的剩余款项共计77.83万元。
综上，申请人认为，原一二审判决认定事实错误，适用法律存在严重瑕疵，根据《民事诉讼法》第179条和最高人民法院相关司法解释规定，本案应当依法进入再审。特此申请。
                             此致
最高人民法院

                                                          申请人李某代理人贾思伟律师
                                                         2011年1月12日

证据材料列表：
1.（2007）烟民一初字第58号民事判决书主要用于说明案件主要事实和初审法院违法裁判的事实；
2.（2009）鲁民一终字第184号民事判决书主要用于证明山东省高级人民法院认可了李某已经完全了履行合同，而被申请人违约执行合同的事实；
3.土地平整承包合同主要用于证明李某与被申请人之间存在合法建设工程施工合同并且合同本身不含有关石方爆破工程的事宜；
4.由栖霞市国土资源局出具的情况说明主要证明石方爆破工程的石方量是114043立方米和测绘图是由国土资源局合法测绘认定的；
5.由国土资源局出具的石方量的测绘图主要证明石方爆破工程的石方量是114043立方米和测绘图是由国土资源局合法测绘认定的；
6. 关于《土地平整承包合同》土方变石方要求甲方协商解决的函用于证明李某于2006年5月12日要求解决石方爆破的问题并签订书面解决协议；
7. 关于《土地平整承包合同》土方变石方要求甲方与我方(乙方)协商解决的函用于证明李某于2006年6月4日要求解决石方爆破的问题并签订书面补偿协议；
8. 关于执行山东安得利斯风电技术装备有限公司土地平整合同相关问题的报告用于证明李某于2006年10月8日要求解决石方爆破的问题并签订书面解决协议；
9.关于执行山东安得利斯风电技术装备有限公司土地平整工程合同相关问题要求解决的意见用于证明李某于2007年2月7日要求解决被申请人解决李某的土地平整合同的工程欠款并同时要求解决石方爆破的问题；
10. 证明人张红成和林富枝出具的书面证人证言主要证明安得利斯风电技术装备有限公司同意和李某达成石方爆破工程合同；
11.“建筑工程预（结）算”是由烟台市金源工程造价咨询有限公司出具的石方爆破松石的市场价明细单用于证明工程造价总价值是798301.00元。

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