论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题

【出处】《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版）2005年第4期
【摘要】在医疗损害赔偿中，违约责任与侵权责任竞合的情况下，受害人行使请求权的不同，对医疗过失行为人承担何种责任，将产生不同的法律后果。文章依据民事责任竞合的基本理伦，论述违约责任与侵权责任在医疗损害责任竞合中应采取的救济措施，从法律上进一步明确责任竞合的规则。
【关键词】责任竞合；请求权；法律对策
【写作年份】2005年


【正文】

　　民事责任竞合，是指由于某种违反义务的行为，在法律上通常符合多种民事责任的构成要件，从而导致多种责任形式并存和相互冲突的现象。从民事权利的角度来看，当不法行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项相互冲突的请求权。因此，民事责任竞合又被称为请求权竞合。民事责任竞合来源于法律规范竞合理论，现代法律都作抽象规定，并且从各种不同的角度对社会生活加以规范。所以，经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件，致使这几个法律规范竞合。[1]责任竞合有发生在不同法律领域内的，也有发生在同一法律领域内的，对医疗损害行为当事人可依行政法规范、民法规范和刑法规范，分别承担行政责任、民事责任和刑事责任。在民事责任领域内，最常见的民事责任竞合主要是违约责任与侵权责任的竞合。在医疗损害赔偿诉讼中，受害患者可依合同法规范，也可依侵权法规范追究医方的违约责任或侵权责任。

　　一、医疗损害违约责任与侵权责任竞合的基本理论问题

　　所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指不法行为人的同一行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，因此，产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中都有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。”[2]在民法领域，责任竞合主要发生于违约责任与侵权责任之间。我国《民法通则》在“民事责任”一章中，就这两类责任的共性问题作出了规定。由于这两种责任的性质和功能不同，不能相互吸收或同时并存，所以行为人最终只能就其所实施的一个行为承担一个民事责任，即要么承担违约责任，要么承担侵权责任。在医患法律关系中，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体健康权而构成了侵权行为。因此，在民法上，当以医疗损害为理由提起损害赔偿时，存在违约责任和侵权责任的竞合。在中外法学界因医疗损害行为所导致的民事责任，是否构成违约责任和侵权责任的竞合，主要有以下三种不同的学说：

　　(一)法条竞合说

　　此说本是刑法中的概念，后被引用于民法学中，认为债务不履行乃侵权行为的特别形态，侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生契约上的请求权，无主张侵权行为请求权之余地。[3]此学说在大陆法系的某些国家如德国、日本的判例与司法解释中，较为盛行，并在20世纪得到较大的发展。在医患关系中认为，医方与患者依合意形成的合同关系，医方未尽谨慎治疗义务而导致医疗损害，应依合同法的规定承担赔偿责任。我国台湾地区最高法院1972年台上字第200号判决就医疗损害的责任承担，就采用了法条竞合说。该判决部分内容如下：“因侵权行为而发生损害赔偿者，指当事人间原无法律关系之联系，因一方之故意或过失系不法侵害他方权利之情形而言。被上诉人之子被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形，显已发生医师与病人间的契约关系，亦即损害发生前当事人尚不能谓无法律关系之联系，上诉纵因过失违反善良管理人之注意义务，亦仅生债务不履行之损害赔偿责任。”[4]

　　(二)请求权竞合说

　　此说认为，—个具体事实，同时满足违约责任和侵权责任的构成要件，则同时产生两个请求权，即违约请求权和侵权请求权。受害人可从对自己更为有利的角度出发，对其予以选择行使。在医疗损害责任中，受害人既享有合同上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以选择行使一种请求权。此学说产生于罗马法的诉权竞合，在德国法上占据着重要地位。在我国大陆和台湾地区多数学者认为就医疗损害所发生的责任承担采此学说。如台湾学者史尚宽先生认为：“??因契约而阻却违法之时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然而过失误伤之，则仍构成侵权行为与契约违反。”[5]我国著名学者王利明教授认为：“在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择，无论受害人选择何种请求权，都是加害人应承担的责任。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应行使的请求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对受害人的保护。”[6]

　　(三)请求权规范竞合说

　　此学说认为，某一事实符合侵权行为和债务不履行构成要件，仅产生一个请求权，可是有两个法律基础，其内容则结合两个基础规范，以有利于债权人决定，但依法律目的适用某项规范者不在此限。此学说是德国学者针对德国盛行的请求权竞合说进行批评而提出的，代表人物为拉伦茨(Larenz)教授。在医患关系中，医疗损害行为既符合侵权行为法构成要件，也符合债务不履行的合同法构成要件，受害人在结合两个基础规范时，以对自己有利的法律规范行使请求权。我国学者指出：“??构成违约责任为侵权责任的竞合。按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗事故的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。”[7]这就是采请求权规范竞合说的具体说明。

　　上述三种民事责任竞合学说，各有其优点的同时，都有其不足之处。但笔者倾向于请求权竞合说。因为在医患法律关系中，一个医疗损害事实既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，受害人针对这两个独立并存的请求权，可选择其一行使，一经行使其中之一，另一请求权随之消灭。如果其中一个请求权因时效消灭，则时效较长的另一请求权仍然存在。

　　二、医疗损害违约责任与侵权责任的区别

　　从民事责任的角度来看，违约责任与侵权责任的共同之处都是民事责任的一种承担方式；就其性质来说，都具有明确的补偿性，是救济损害的主要方法，同时具有制裁性；两者在主要构成要件方面基本相同，在归责原则上都以过错责任原则作为基本的标准。

　　在违约责任与侵权责任竞合时，选择违约损害赔偿请求权，还是选择侵权损害赔偿请求权，对于受害人利益的保护，有很大的不同。因此，当事人在选择请求权时，应当考虑违约损害赔偿和侵权损害赔偿的不同，选择行使对自己有利的请求权，并诉请法院予以保护。具体说，医疗损害的违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面：

　　(一)归责原则不同

　　许多国家的法律规定，违约责任适用严格责任或过错推定责任，也就是说，只要当事人未按约定履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。[8]侵权责任在各国法律中通常以过错责任为归责的一般原则，对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。因此，违约责任与侵权责任在归责原则方面具有明显的不同。在医疗损害赔偿责任中，如果受害人(患者方)以医方不适当履行合同为由，提出违约责任的请求权，医疗损害作为特殊侵权行为的一种，依据我国《合同法》采严格责任原则，因为医疗合同性质的特殊性，决定了诊疗债务是一种手段债务，而不是结果债务。因此，只要认定医师在诊疗过程中，没有认真履行其注意义务，就可以认定其违约，就要承担违约责任的不利后果。如果受害人(患者方)以医方侵犯其身体健康权为由，提出侵权责任的请求权，那么，依侵权法应采过错责任原则。也就是说，患者方必须要证明存在医疗损害事实，医师有医疗过失，并且损害事实与医疗过失有因果关系等构成侵权行为的要素，医方才可承担民事侵权责任。

　　(二)举证责任不同

　　一般情况下，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错而承担责任。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。在法律规定的某些特殊侵权行为中，实行举证责任倒置。在医疗损害责任中，如果受害人(患者方)提出违约损害赔偿之诉，因患者请求的赔偿与原债务内容无关，应由患者方负举证责任。当然医方也要证明其在医疗过程中没有违反最善的注意义务。如果受害人(患者方)提出侵权损害赔偿之诉，由于医疗损害责任属特殊侵权行为的一种，只要患者方提出受损害的事实，医方就要承担自己没有过错的举证责任，即实行举证责任倒置。因为患者方所第4期艾尔肯：论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题47处的弱势的特殊地位，一般很难对医方的过失行为举证。所以，我国从2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，第4条第8款规定了因医疗行为引起侵权诉讼的，由医疗机构承担举证责任。这是我国对医疗损害实行举证责任倒置的法律规定。这一规定有利于对患者方权益的保护。[9]

　　(三)责任范围不同

　　违约损害赔偿通常依当事人的事先约定，赔偿范围不得超过订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。此外，违约责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任；而侵权责任的赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。在医疗损害赔偿责任中，如果受害人(患者方)以违约损害赔偿行使请求权，而这一请求权的标的主要是人身伤害，与合同债务没有关系。因此，难以享受到违约责任中应当预见到的财产利益。如果受害人(患者方)以侵权损害赔偿行使请求权。加害人在承担财产损失的同时，还要承担因其医疗损害行为给患者方造成的精神损害赔偿。笔者认为，以侵权责任处理医疗损害赔偿比较符合对受害人利益的保护。当然，在这两种责任之间应当允许当事人自由选择。

　　(四)免责条件不同

　　免责条件又称免责条款，是指对法律规定的当事人应负担的责任予以特别免除或减轻的约定。当合同当事人对法律上禁止免责的事项及违反公序良俗的事项之外的内容规定免责时，法律一般认定有效。合同法和侵权行为法对免责条款的效力规定有所不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。除了法定的免责条件以外，合同当事人可以事先对有故意或重大过失责任以外的事项约定不承担责任。而在侵权责任中，在当事人之间不存在权利义务关系的约定，也就不承认免责条款的效力。侵权行为法中的免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。在医患关系中，医方通常使用要求患者方签订住院誓言书、手术同意书等形式来实现免责，要求对治疗中发生的损害不得提出异议。在司法实践中，对这种免责条款，一般以违反公序良俗或有失公平为由认定无效。

　　(五)受害人亲属是否享有损害赔偿请求权不同

　　在医疗损害赔偿上按照合同的相对性原则，只有合同双方当事人可以享有合同所产生的权利义务，合同的损害赔偿请求权只能由当事人本人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。

　　(六)行使请求权的时效不同

　　违约责任与侵权责任的诉讼时效在各国法律上都有不同的规定。如在日本民法中，合同损害赔偿请求时效为10年；而侵权行为的损害赔偿请求时效为被害人或其法定代理人知道侵权行为发生起3年或侵权行为发生时起20年。我国《民法通则》规定，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年。而违约责任损害赔偿请求权的一般时效为2年。医疗损害赔偿的受害人，依据《合同法》提起违约之诉，其行使请求诉讼时效一般为2年，而依据侵权行为法提起侵权之诉，其行使请求权的诉讼时效为1年。此外，《民法通则》还规定了20年的除诉期间。

　　由于违约责任和侵权责任存在着上述方面的重要区别，在发生责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同法律后果的产生，并严重影响到如何保护受害人的利益和制裁不法行为人的问题。因此，在发生医疗损害时，允许受害人(患者方)在不违反民法一般原则的情况下，应根据损害事实的具体情况，选择采违约责任，还是采侵权责任来行使请求权。

　　三、违约责任与侵权责任竞合的法律对策

　　对于违约责任与侵权责任的竞合现象，有三种基本法律对策，即禁止竞合、允许竞合和限制竞合。有人曾对这三种法律对策作过一个形象的比喻，认为各国对于责任竞合的三种解决办法的区别在于：“法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途径是既定的；德国法的回答是，原告有两个可以自由选择的通行证，而英美法的回答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时法律还指令他必须交出哪一个”。[10]这三种对策各有其特点，具体内容如下：

　　(一)禁止竞合

　　此种观点认为，合同的当事人不得将对方当事人的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断违约责任与侵权责任的界限。两类责任是不相容的，不存在竞合的问题。法国法是这一制度的典型代表。这一制度的适用在表面上看，是有尊重当事人的意思自治，避免将强制性的侵权行为规则适用于合同关系和避免受害方获得双重请求权的多重保护的可能性的优点。但是，对每一起责任竞合的案件在决定适用法律之前，首先要确定是否与有效的合同有关，这就使此类诉讼的程度变得复杂化。因此，这一制度在理论与立法模式方面存在不可克服的缺点，在实践中很难执行。

　　(二)允许竞合

　　此种观点认为，合同法与侵权行为法不仅适用于典型的违约行为，也适用于双重违法行为，受害人基于加害人行为的双重违法性质而产生两个请求权。受害人既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。但受害人的双重请求权因其中之一的实现而消灭，也就是说，受害人不能实现两项请求权。德国法是这一制度的典型代表。允许竞合理论能够克服禁止竞合的固有缺陷，对于法律解释和司法活动带来便利。但是，不加限制地允许受害人享有双重请求权则有可能导致过分地保护受害人的利益，受害人就同一事实可能提起两次诉讼。这就有可能加重对方当事人的诉讼负担，也加重法院的审判负担。

　　(三)限制竞合

　　此种制度一方面承认受害人的双重请求权，另一方面又对这种双重请求权的行使作出一些限制性的规定。英美侵权行为法是这一制度的典型代表。英美侵权行为法一般认为，责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题而非实体法上的问题，因此其所主张的限制竞合不同于德国法的允许竞合。英国法对于请求权的选择，根据法律关系的具体情况，作出了一系列限制性的规定。限制竞合的理论和法律对策无论是在民法的基本理念上，还是在实际操作上似更为可取。但是，认为责任竞合只是诉讼程序上的问题是不妥当的。因为它不仅是程序法的问题，而且还是实体法的问题。是否允许和如何行使这一双重请求权，将关系到当事人的实体利益。我国民事立法和司法解释承认责任竞合的存在，并在相关的法律和解释中作了规定和说明。例如，1989年6月12日最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。”这是我国首次确认请求竞合的司法解释。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首先对责任竞合问题以民事立法的形式作出的规定。

　　我国民法学界基于对上述责任竞合三种基本法律对策的考察，结合我国民事立法的现状与最高人民法院的司法解释，承认有限制的责任竞合。有学者主张从以下四个方面对责任竞合进行限制。(1)因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系也应按侵权责任处理；(2)当事人之间事先存在某种合同关系，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理；(3)当事人之间事先不存在合同关系，无论不法行为造成的损害如何，均只能按侵权行为处理；(4)不法行为人基于合同关系占有对方财产，造成该财产损失，则一般应按合同关系处理，但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任。[11]笔者认为，在民事责任竞合问题上，主张采限制竞合，即受害人享有双重请求权，一旦行使其中之一，另一请求权也就当然消灭。如果其中一个请求权因时效而消灭，则时效较长的另一请求权仍然存在。在违约责任与侵权责任竞合的具体处理上也赞成我国学者提出的通过上述四个方面的限制而采用的限制竞合的法律对策。

　　四、医疗损害责任竞合之我见

　　在医患法律关系中，医疗损害责任是一种综合性的责任，在违约责任与侵权责任发生竞合时，如何认定民事责任的性质问题，就显得尤为重要。[12]我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”新公布的《医疗事故处理条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”此条文规定了两种不同性质的民事责任，即：违约责任与侵权责任，从而也就产生违约责任与侵权责任的竞合。在理论上，医疗损害的民事责任，符合这两种民事责任的构成要件，产生违约责任与侵权责任的竞合。在不违反民法一般原则的情况下，当事人可以选择其中之一行使请求权。

　　从我国司法实践来看。在多重违法行为产生后，受害人只能按既定的方式提出请求。人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，一般按侵权责任处理。采取这种方法的确减少了法院在援引法律、确定责任等方面的麻烦，但是，由于限制了当事人选择请求权的自由，不利于保护受害人利益。因此，笔者认为，由于医疗行为主要是基于医患之间存在医疗合同而发生的，患者所受的损害是医方的债务不履行所导致。同时，不得非法侵害他人的人身及财产利益，乃是一项法定义务，因医方的债务不履行而导致患者人身及其损害，实际上也违反了不得非法侵害他人人身及财产权利这项法定义务，从而构成侵权。可以说，医疗损害责任是一种以违约手段所致的侵权后果而应承担的一种综合性责任。因此，对于这种责任竞合，第4期艾尔肯：论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题49应以何种请求权提起诉讼，以求得到法律的保护，应由当事人作出选择。对于这一问题，笔者认为，考虑到违约责任不承认精神损害赔偿以及医疗损害主要是人身伤害，难以享受到违约责任中对财产损失认可可得利益等方面的因素，医疗损害的赔偿应适用侵权责任较为有利于受害人利益的保护。此外，对于医疗合同以外的非医疗合同关系(无因管理和强制医疗)因不存在合同关系，也不能适用违约责任，因而适用侵权责任比较合理。但是在某些场合，选择合同责任，可能更有利于对患者方权益的保护。例如：某患者因糖尿病高渗性昏迷在某县级医院治疗，因效果不明显，患者家属办理了出院手续，并交200元租用该县医院救护车运送患者，县医院派两名进修医师带一袋氧气护送，在到达市医院约5分钟，因等待转运患者，氧气袋内已无氧气，患者死于救护车上。在本案中，患者与县医院的医疗合同因其结账办理出院手续而终止，由于其租用县医院救护车而在双方之间形成了运输合同，在履行运输合同中发生非运输行为本身所致的人身损害，应按合同责任处理。本案如果以医疗侵权损害提出请求，请求权人的主张很难获得支持。其它如无须请求精神损害赔偿的较轻微的医疗损害以及无须举证医院方面有过失的医疗损害，可以违约责任行使请求权似更有利于当事人权益的保护。

　　值得提出的是，在医疗损害的违约责任与侵权责任竞合的问题上，有的学者认为，我国的医疗事故责任原则上应定位为侵权责任，只有当《合同法》就医疗合同作出专门规定时，方可采竞合观点，赋予受害人或者其家属选择权，适用责任竞合理论。[13]笔者认为，这种以没有明确法律规定为由，剥夺受害人(患者方)诉权的说法，有悖于法学基本原理。《合同法》是否对医疗合同作出专门的规定，并不影响医疗合同的性质。医疗合同只要符合合同法的一般理论，就可成为其调整的对象。并不能因为它没有被《合同法》规定为一种有名合同，就否认因医疗行为导致患者损害时产生的违约责任存在的这一属性，从而剥夺了受害人(患者方)所享有的基本的选择权。因此，虽然《合同法》并没有将医疗合同作为有名合同单独规定，但它同样可以适用《合同法》总则的规定，并比照分则中与其最相类似的合同，即委托合同的相关规定予以规范。在当事人享有违约请求权的同时，应享有侵权请求权，应当允许当事人自由选择。




【作者简介】
艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。


【注释】
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].北京：中国政法大学出版社，1998.p371。
[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.p283。
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].北京：中国政法大学出版社，1998.p377。
[4]关淑芳.医疗责任若干问题研究[C].中国人民大学2000年硕士论文，2000.p27。
[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p230。
[6]王利明，崔建远.合同法新论•总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000.p633。
[7]王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.p305。
[8]王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993.p225-226。
[9]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002.p2-3。
[10]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998。
[11]王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993.p233-234。
[12]刘劲松.医疗事故的民事责任[M].北京：北京医科大学出版社，2000.p37-38。
[13]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.p421。