未来中国民法典的品格

从人类历史发展看，民法典在国家政治、经济生活中占有十分重要的地位，关涉到一国的文明程度和方式。“民法是与宪法相并列的法律，宪法规定的是国家的基本观念和构造，而民法规定的是社会的基本观念和构造。”[1]在我国，由于诸多方面的原因，我国民法典一直付阙，只有一部“宜粗不宜细”的民法通则，这已经成为制约我国市场经济的发展和法制现代化的隐忧。当前，制定民法典已经成为我国一项最重要的立法工程，也为广大民众所殷切期待。有语云：十九世纪是法国民法典的世纪，二十世纪是德国民法典的世纪，二十一世纪将是中国民法典的世纪。那么，如何才能使中国民法典成为二十一世纪最先进、最科学的民法典，成为世界民法典的典范，这是摆在广大民法工作者面前的一个十分艰巨的任务。目前，学者们对我国民法典应当采取什么样的模式和体系还存在着不同的看法，如何取舍，尚无定论。[2]我们认为，无论采取什么样的模式和体系，未来的中国民法典都应当具备如下品格，惟有如此，才能“使中国未来的民法典赢得二十一世纪的民法典的桂冠”！

　　一、中国民法典应当符合现代民法的发展趋势

　　自罗马市民法以来，历经三次世界范围内的民法典编纂热潮，使得现在世界上有113个国家有民法典。处于第三次编纂热潮中的中国民法典应如何利用其后发优势，“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”，借鉴各国民法的先进制度，反映民法的最新发展趋势，使中国民法典能够立于世界民法之林，是制定民法典首先要考虑的问题。纵观现代各国民法，民法的发展呈现出民法国际化、民法社会化与民法商事化三大趋势，未来中国民法典的制定应与此三种趋势相契合。

　　首先，中国民法典应顺应民法国际化的趋势。伴随着经济的全球化与各国之间民商事交往的日益增多，各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。一方面，各国民法因互相借鉴与移植而在内容上趋同；另一方面，各国民法又因国际组织统一适用的共同民商事法律的出现而走向统一，《国际货物销售合同公约》与《欧洲合同法原则》即是有力佐证。此外，两大法系相互以对方为借镜，也使得两大法系的民事法律差异日趋减少。即使是在民法的立法技术上，各国制定民法典也有共同的标准，德国民法典潘得克吞式立法例在世界范围内被广泛继受足以体现这一点。中国民法典的制定应顺应民法国际化的趋势，重视比较研究的方法，在具体内容、立法技术等诸多方面汲取国外民事立法的有益经验。

　　其次，中国民法典应反映民法社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法，具体表现为近代民法的所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而，随着社会的变迁，尤其是二战后国家宏观调控经济能力的加强，民事立法出现了民法社会化的趋向，民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”过渡，近代民法的三大基本原则得到修正，所有权与契约自由受到限制，过错责任向无过错责任过渡。中国民法典的制定必须考虑民法社会化趋势，强调对所有权的限制，维持人与资源之间的平衡关系，维护代与代之间的公平，使中国民法典具备“绿色”特征；注重对契约自由的规制，防止具有优势地位的大公司、企业等市场主体权利滥用，追求实质公正的实现，保护普通消费者的合法权益；加大无过错责任的运用，对加害人科以更大的注意义务，体现对弱势群体的保护。

　　最后，中国民法典应体现民法商事化的趋势。自法国采民商分立模式以来，民法与商法分立被诸多国家奉为立法圭臬。但究其历史，民商分立模式是欧洲中世纪商人特殊阶层与商行为的特殊性使然。自二十世纪后，随着社会关系的普遍商化，营利性营业行为的范围大大扩充，商人的特殊身份不再存在，商业大大泛化。这些因素使得民法呈现出民法商事化的趋势，这也决定了二十世纪进行民法典编纂的国家大多采纳民商合一的立法体例。在我国社会经济生活中，民事主体是处于平等地位的自然人、法人与其他组织，并不区分商人与商行为，因此中国民法典应充分考虑国际上民法商事化的趋势，坚持民商合一的立法主义，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场和个别市场的规则，规定于诸如公司、海商、保险等商事特别法中。

　　二、中国民法典应当适应现代科技发展的需要

　　“科学技术是第一生产力”。自英国工业革命以来，科学技术呈几何级数发展，带来了人类社会的巨大变化，引发了诸多社会问题。作为人民生活基本法的民法典对此如何因应，是现代民法典所面临和必要解决的难题。科学技术的发展对民法的冲击是多方位的，既有主体的多元化，也有社会关系的复杂化。民法为适应这些变化，必须从规制方法、价值理念、具体规范等各方面进行调整。考察各国新订民法典或修订部分，大多都在具体规范中尽力将一些新型的权利纳入民法典中，避免其处于游离状态；对新兴科学技术的影响尽量在民法典中体现，以避免民法典的滞后性。

　　现代社会的网络技术、生命科学、生物基因技术等新兴科技的飞速发展，向民法提出了新的挑战，使民法调整的社会关系和社会现象日趋复杂化、专业化。例如，随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在人们所使用的计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内进行，作为人与人之间交流手段的意思在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。这种人的意思形成和基于意思的活动被物质性过程所部分替代，或者是人的精神作用以外的原因使人的精神作用受到限制和制约的现象，就是所谓的“人的物化”现象。与此相关联，合同一旦进入计算机系统，即可实现从商品的生产到销售这一全过程的合同群系统化。这种与计算机系统相结合的合同是一种新的合同类型，可称为系统合同。它不仅能从整体上设定法律事项，而且还可转化为能够监控营业活动、库存管理、结算、财务管理的信息系统。我们既有的法律框架已不适于解决这一问题，需要采用新的法律框架，解决诸如防止系统机能阻碍、不当利用、救济受害和系统责任等大量问题。再如，分子生物学的研究成果证明，人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，DNA的机能对所有生物都是共同的，因此，法律上被作为物的人以外的生物（权利的客体）与人（权利的主体）在DNA的意义上不存在差别。这就需要为这一共同生命单位的生物体设计法律模型，创造新的法律框架。这一生物体介于现代法律秩序之基本构成要素的人与自然之间，是独立的第三要素，可以为我们提供法律方法以便解决分子生物学和生命工程不断带给我们的问题等。[3]

　　现代科技的发展对民法的发展提出了新的挑战，同时也为我国制定民法典提供了历史性的契机。中国民法典必须适应这种挑战，设置新的民法规范，与时代同步，与科学技术同步；中国民法典也必须把握住契机，反映现代科技的发展，成为一部富含高科技的民法典。只有这样，中国民法典才能具备良好的前瞻性，也才能成为现代化的民法典。



　　三、中国民法典应当贴近中国的现实经济生活

　　众所周知，民法是社会经济生活的调节器，而社会经济生活的现实需要是民法发展演变的驱动力。一国民法典的制定与运作需要现实基础，不能脱离该国的具体国情。因此，中国民法典在制度设计和概念的使用上应当尽量贴近中国的现实经济生活，以“求最适于中国民情之法则”。当然制定一部民法典不足以改变我国的现实经济生活，中国民法典应是对中国现实经济生活的一种回应，需要与社会经济生活现实保持一定程度的适应性，具备社会实在性。

　　不论那个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是不存在的，我国亦不例外。我国最大的国情就是我国是以社会主义公有制为基础的社会主义国家，这也就决定了中国民法典在具体制度设计和概念应用上应符合公有制。但我国改革开放以来，社会经济生活发生了很大变化。在经济体制上，我国实现了从计划经济体制到市场经济体制的转轨，初步建立了社会主义市场经济体制，强调市场对资源配置的基础作用，重视民事主体在社会经济生活中的地位和作用；在农村经济中，实行了以家庭联产承包为核心的改革，农民以土地承包经营合同取得集体土地的使用权。“市场经济就是法制经济”，市场经济的“法制”就是民法，因此，对于我国经济生活中诸如此类的变化，民法典必须加以反映，并且还要作出适合我国现实国情的反映。例如，我国民法典或物权法对土地承包经营权应如何规定，才能符合我国农村经济的现实情况，就殊值深思。有学者主张引入国外的永佃权来进行规范，也有学者创设了农地使用权的概念进行规范。但我们认为，从我国农村土地承包经营的现实出发，考察农村经济近二十多年的发展，土地承包经营权的概念已为广大民众所熟知，远较具有封建剥削性的永佃权和新创设的农地使用权更具有生命力，以规定土地承包经营权也更能凸显我国农村的民情，更能为广大民众所接受，也更能推动农村经济的发展。因此，在民法典的制定过程中，我们不能盲目照搬照抄国外，应对具体制度与概念详加斟酌，力求贴近我国的现实经济生活，以免出现“水土不服”。

　　“为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，或为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”[4]因此，过于看重民法典的形式，游离于我国现实国情之外，民法典只会成为昙花一现。只有注重中国现实经济生活，民法典才能为广大民众所接受，才能实现民法典规范人事与服务人世的功用和价值，真正成为具有中国特色的民法典。

　　四、中国民法典应当吸收优秀的传统法律文化

　　民法典不是条文的简单堆砌，它还包含着条文背后所蕴藏的深厚的法律文化和价值观念。中国社会延续时间最长的是封建社会法律体制，实行诸法合一，民刑不分，重刑轻民，这使得中国缺乏民法文化底蕴，但这并不能否定中国就没有民法文化。民法也是一种私法文化，民法典的形成需要民法文化的滋养。我们认为，中国传统民法文化中也含有适应我国现实经济生活的法律因子，为此我们应当探寻中国传统民法文化中的优秀成分并反映到未来中国民法典中。世界上“没有任何一个民族可以一旦尽弃其文化传统而重新开始”，“离开文化传统的基础而求变求新，其结果必然招致悲剧”。[5]

　　早在尚书孔传中，中国古汉语中就已有了“民法”一词，[6]并且在中国传统社会中形成了许多规范民事生活的法律规则、法律制度、法律用语与法律价值观念，只不过由于社会文化各方面的原因，中国的传统民法文化没有孕育出独立的法律价值体系、私法学说、系统化的规则体系、专业化的法律实施机构等完整民法体系。民事立法要照顾到中国民间处理财产权利的风俗习惯，这是法治本土化的要求。清末以来，中国在法律现代化进程中进行了两次大规模的民商事习惯调查，以求为民商事立法作准备与供司法机关执法作参考依据。这两次调查实为中国法制现代化之重要步骤，是近代中国能迅速完成基本法律建设的重要环节，对当时的民商事立法都起到了不可忽视的作用。尤其是南京国民政府司法部将民国时期的调查编为《民事习惯调查报告录》予以刊行，分为民律总则习惯、物权习惯、债权习惯与亲属继承习惯四编，蔚然大观，对民法典的制定作了充分的准备。反观今世，值我国民法典制定之际，我们的民法学者争论最多的是借鉴国外的何种范式，而对我国固有的传统民法文化鲜着笔墨。其实，我国传统民法文化中有大量的优秀成分值得吸收，我们不妨以中华民族特有的典权为例进行考察。近些年来，大陆学者虽有若干论文对典权进行探讨，但大多是对台湾地区亦步亦趋式的鼓噪，少有根据典权在我国大陆的传统和现实进行论述的论文。更有学者以台湾地区典权登记日渐减少为由，遑论典权式微，力主我国民法典不必规定典权。然而，台湾有民法学者认为，“典权为中国民法保持之传统法制，充分显示中华民族崇敬祖先与济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编（注：台湾民法典）中最具中华民族文化特色部分，为维持民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不应废止。”[7]并且台湾地区民法典物权编修正草案中不仅未取消典权，且增订了若干内容，进一步完善了典权制度。对此中华民族特有的物权，我们应充分吸收传统民法文化中的优秀因素，并应对典权在大陆的存在情况进行翔实调查，在民法典中构筑符合我国现实经济生活的典权制度。惟有如此，才能使中国民法典具有中华民族特色。

　　历史法学派的重要代表人物萨维尼认为，“法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。……它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’。就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、‘民族精神（Volksgeist）’决定的。”[8]同时，民法典也是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。虽然民法典的出台需要汲取国外的成熟制度与严谨概念，但也需要利用其生存的本土资源，实现民事法律的本土化，惟有如此才能使我国民法典发挥最大之功用。简言之，只有对我国传统民法文化进行深度挖掘，我们的民法典才能植根更深，其生命力才能愈为久远。