城市群租者的居住权保护问题分析

【出处】《行政法学研究》2011年1期
【摘要】“群租”现象已引起社会的广泛关注。有关政府部门对群租行为的强行整治活动无论从执法主体、执法依据，还是在执法程序和救济权的保护方面都不具有合法性。政府对群租行为不能仅仅依靠“整治”，而是应当以积极解决低收入群体的居住问题、完善公共服务为宗旨。通过发展公共租赁住房解决低收入者的居住问题，是政府保障低收入者居住权的重要举措。
【关键词】群租；政府；合法；整治
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、由“群租”现象所引出的话题

　　近年来，将一套房屋分割成为若干个空间，出租给多人居住的“群租”行为，随着城市房价的不断攀高和房租的不断攀升而形成一种态势。尤其是在上海、北京、广州、深圳等流动人口较多的城市，群租现象更是愈演愈烈，成为这些城市中一些居住小区一道独特的“风景”。在《上海商报》2006年曾经进行的网上调查中，就有1003位业主表示曾经听说或在自己的周边见过群租现象，比例高达94％，在短短3天内就得到如此结果，出人意料。而听说过的群租类型也花样百出，利益驱动使得越来越多的房东甚至是不相关的人介入其中，演化出了不同的模式，隐隐有成为一种“新职业”的架势。[1]客观地说，“群租”行为影响了小区内正常住户的生活，也导致了其生活支出的增多，[2]因而所引起正常住户的强烈不满也属情理之中。尤其是“群租”存在诸多安全隐患，比如上下搭铺，乱拉线路，电线老化裸露，没有足够的消防设施等，而且在租赁过程中，由于多人居住，卫生、治安等问题较为突出，“扰民”现象严重。所以引起了社会的广泛关注。[3]正是由于“群租”所产生的消极影响，上海加大了对“群租”行为进行规范和查处的力度。

　　2006年11月30日，上海市房屋土地资源管理局发布了《关于加强居住房屋租赁管理的若干规定》[试行]，规定了八个方面的内容，其中包括“居住房屋应当以原规划设计的房间为最小出租单位，不分门进出的客厅、厨房间、卫生间等均不得单独出租；一间房间只能出租给一个家庭或一个自然人，出租给家庭的，家庭人均承租的居住面积不得低于5平方米”，“居住房屋不得分割搭建若干小间，按间或按床位出[转]租。违规从事社会旅馆经营的，由相关管理部门责令限期改正，逾期拒不改正的，按《上海市旅馆业治安管理实施细则》等规定进行查处”等内容。

　　据媒体报道，2007年9月7日上午7时，沪上有史以来最大的一次整治群租房行动正式展开。一支由上海市普陀区综治办、房地局、公安、工商、宜川街道等联合组成的行动小组开进了被称为“上海滩第一群租小区”的中远两湾城。相关部门负责人表示，将通过这次严厉的整顿，使得目前中远两湾城633家群租户在数月内消失，尽快恢复昔日安乐的居民生活。这是一次涉及范围广、但保密性高的行动。即使是参与其中的一些部门，也只有带队人知道行动的具体时间和目标。在中远两湾城物业公司，一位值班负责人在回答记者询问时表示，虽然“听说要整治”，但至今仍不清楚细节。中远两湾城内的群租现象，在沪上可谓颇为有名，群租客的蜂拥而入，给这里原住户带来了极大的影响。正是因为群租户实在太多，使有关部门在策划方案时担心走漏风声，使行动落空。据了解，参与行动的包括了公安、工商、卫生等多个部门，他们将联合执法，对已经“瞄准”的多家群租户进行整治，勒令其停止扰民行为。一位负责人透露，行动中甚至考虑到了“群租客锁门”等可能面临的突发情况，并做好了应急预案。[4]

　　笔者注意到，媒体在报道中说：“随着分割房间的‘壁垒’被拆除，八个独立小间消失，恢复了两室一厅的原貌”，“整治人员当即用榔头将房屋的隔离部分敲去”。[5]以上整治行动，媒体用了“‘上海第一群租小区’打响‘第一枪’”，[6]这样类似于介绍南昌起义的语言来予以报道。

　　笔者毫不怀疑“群租”行为在一定程度上所产生的消极后果。然而，对于政府部门这种强行敲开房门的“急风暴雨”式的整治行为，是否具有合法性，以及政府面对群租应当如何作为，则是一个值得探究的行政法问题。

　　二、整治“群租”所凸显的法律缺陷

　　应当承认，群租现象的出现有其深刻的社会原因，其根本因素在于近年来城市房价的不断攀升并由此引发的房租偏高。而在高房租的情形之下，一些外来打工人员、刚从学校毕业的学生由于无法承受高昂的房租，只能选择群租的方式来解决自己的居住问题。然而，在依法行政的背景之下，由政府组成的一个个“行动小组”就能够强行闯入他人住宅进行“整治”，并将因为无力租赁高昂房租的房屋的群租客强行赶出所租赁的房屋，这种现象无论从哪个角度来说，其合法性都是值得商榷的。

　　[一]整治群租的“行动小组”究竟属于什么性质？

　　由上海市普陀区综治办、房地局、公安、工商、宜川街道等联合组成的“行动小组”开进了被称为“上海滩第一群租小区”的中远两湾城进行大规模整治，这里的“行动小组”是一个什么样的组织，其是否依法拥有相应的“整治”权力，是一个首先值得研究的问题。

　　从“整治”的过程来看，这一“整治”行为属于一种行政执法活动已经确凿无疑。然而，从行政法角度来说，行政执法活动的主体是否合法，是行政活动中合法的主要问题。行政活动应当由一个依法拥有行政职权的行政主体来行使，已是不仅包括法学界，而且还是全社会的一种共识。只有依法具有行政主体资格的组织才能代表国家行使行政职权，进行行政执法。“一个具有行政主体资格的组织才能对外管理。相对人对非行政主体所实施的行为没有服从的义务”。[7]但是，无论是法律、行政法规，还是上海的地方性法规，对于“行动小组”都没有任何的行政授权。《上海市房屋租赁条例》和国务院的《物业管理条例》都明确规定房地产管理部门是房屋租赁或者是物业管理活动的行政主管部门。即使属于违反《上海市旅馆业治安管理实施细则》的行为，也应当由公安机关作为执法主体。

　　所以，对于以群租形式所产生的房屋租赁以及由此出现的物业管理问题的执法主体上，只有房地产管理部门才是依法拥有行政职权的行政主体。《上海市居住房屋租赁管理实施办法》第18条也规定“违反《上海市房屋租赁条例》的有关规定出租或者转租居住房屋的，由区[县]房地产管理部门依法处理”，租赁当事人不按照本办法的规定办理相关纳税申报和租赁合同登记手续的，“由税务部门或者公安部门依法处理”。可见，各个行政机关是各司其责、有明确分工的。因此，在这一整治活动中，由一个区的综治办、房地局、公安、工商、街道等联合组成的“行动小组”就可以开进小区，进行大规模的“执法”，其在主体上不具有合法性。

　　[二]“整治”行为是否具有合法的依据？

　　“行动小组”不具有行政主体资格已是定论。但如果撇开主体资格不论[虽然主体合法是行政行为合法的前提所在]，单就行为本身而言，这种闯入群租房强行“整治”的行为，是否具有相应的依据，也是一个必须探讨的问题。

　　《上海市房屋租赁条例》第8条所规定的不得出租房屋是“[一]未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的；[二]共有的房屋，未经全体共有人书面同意的；[三]改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的；[四]被鉴定为危险房屋的；[五]法律、法规规定不得出租的其他情形”。同时，第30条规定的不得转租的房屋是“[一]承租人拖欠租金的；[二]承租人在承租房屋内擅自搭建的”等。第46条则规定：租赁当事人违反上述规定，致使租赁合同无效的，应当依法承担民事责任。第47条规定：“出租人违反本条例第8条第[一]、[三]、[四]、[五]项的规定将不得出租的房屋出租或者承租人违反本条例第30条规定将不得转租的房屋转租的，由区、县房地产管理部门责令其限期改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以下的罚款”。第52条规定：“当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼”、“当事人对具体行政行为逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，作出具体行政行为的行政管理部门可以申请人民法院强制执行”。从上述规定可以看出，《上海市房屋租赁条例》根本没有赋予政府部门可以强制性地用“榔头敲掉群租屋还房原形”的职权。即使属于违反了《上海市旅馆业治安管理实施细则》第8条第1款“未取得开办旅馆许可证的任何单位和个人，不准开办旅馆”的规定的，也是由公安机关给予相应的警告或者处以罚款。

　　此外，正因为这一“整治”行为主体不合法，且依据缺乏，其在法律上究竟是一个什么性质的行政执法行为，在行政法上值得探究。笔者认为，这应当属于是强制取缔决定的行政强制执行行为。但是，从媒体的报道中，并没有看到取缔的具体行政决定。仅仅根据媒体所称，在整治之前，相关部门已对大房东、二房东、承租人进行了法律法规宣传，通知了整改期限。[8]然而，媒体并没有说明这一整治行为的性质。根据笔者的理解，这应当属于一种行政法上的行政强制执行行为。然而，行政强制执行的特征，应当是以一个合法的具体行政行为的存在为前提，仅凭一纸整改通知就进行所谓的强制执行，无论如何说是缺乏依据的。更何况，“行动小组”并不具备相应的行政强制执行权。即使是行政机关，在依法不具备行政强制执行权的情况下，也必须申请人民法院强制执行。

　　[三]强制“整治”的执法程序存在严重缺陷

　　“行动小组”在高度保密的情况下，在早晨7时破门而入地对群租房屋进行整治，应当说是严重违反了正当程序的要求。由于在行动前的“高度保密”，也根本不可能事先听取过包括房东、承租人在内的相对人的意见。对于一个对相对人权益有较大不利影响的行政行为，不但在作出的过程中没有事先听取过有关相对人的意见，而且在采取强制执行的具体措施之前，也没有事实表明与相对人有过任何的沟通和协调。这实际上已经严重影响了这一“整治”行为的程序公正性。因为“过程不公正会附带产生不公正的结局，其最终结果是，即使行政决定本身是公正的，即决定的实质是公正的，也可能因为过程的不公正产生不公正的影响”。[9]

　　笔者认为，对于一个政府的执法行为，强调程序的公正性是行政活动合法的重要内容。国务院于2004年3月22日颁布的《全面推进依法行政实施纲要》提出了“程序正当”的要求，“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。然而，在对“群租”所进行的“整治”过程中，依法行政原则所要求的告知、听取意见、说明理由、作出行政决定、强制执行前应有的告诫等一整套完整的程序，似乎未能够得到体现。

　　同时，虽然房东将房屋进行隔断并出租给多人居住，对社会秩序产生了一定的不利影响，但是，这些房屋设备仍属于房东的个人财产，政府是否可以进行强行处置？即使在可以强行处置的情况下，遵守严格的程序规则仍是必要的。“正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求一切权力的行使涉及剥夺人的生命、自由或财产时，必须经过正当的程序，听取当事人的意见，要求有听证、陈辩等权利”。[10]同时，“公众们之所以把程序公正作为一个重要的方面来看待，不仅仅是因为它可以使公众对依靠政府权力而作出的决定持有积极配合的态度；同时，也可以增进他们对自身法律体验的满意度，从而，最终决定他们对法律的遵从和对社会权威合法性的评判。通过公正程序，国家的活动在许多情况下都会变得让公众易于理解和接受”。[11]尤其是在我们强调建设社会主义和谐社会的今天，以公正的程序促进和谐行政，让行政机关与公众在对一些社会事务的处理方面，尤其是对公民权利产生重大影响的事务的处理方面，充分听取相对人的意见，积极进行沟通和协商，乃是构建政府与民众之间和谐关系的重要一环。

　　[四]关于“整治”行为的行政救济问题

　　我们注意到，在媒体的报道中，并没有对“整治”行为的行政救济行为有任何的表述。给人的感觉是，政府机关的这种强行“整治”行为似乎是天经地义的。然而，对政府行为应当有明确的救济途径，则是法治的真谛所在。遗憾的是，在有关“整治”的报道中，我们没有看到政府机关对“整治”行为活动中对相对人行政复议权、行政诉讼权加以保障的任何内容。

　　救济权的存在，就根本而言，是为当事人提供一条发泄不满和说理的机会和途径，行政机关必须予以充分尊重，不能限制和剥夺当事人的救济权。[12]

　　依照国务院的《行政复议法实施条例》第17条规定，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。这是从行政机关法定义务的角度对行政相对人行政救济权利的一种制度保障。同时，也必须保障行政相对人依法提起行政诉讼、请求司法审查的权利。“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。”[13]但是，在这一“整治”过程中，既然整个的“整治”行为在事前是“高度保密”的，那么就不可能在“强制”采取措施前告知相应的救济权利，这种状况实际上明显反映了有关政府部门对公众行政救济权利的漠视。

　　总之，对于“群租”的强行行政执法行为，在合法性问题上是值得探究的。这一探究，并不是表明笔者对这一行为的责难，根本的目的在于通过这一探究，促进政府部门在涉及公民权益的行政活动过程中，强化依法行政的理念。毕竟，我们已经将法治作为追求的目标，国务院也已经在《全面推进依法行政实施纲要》中将“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”作为政府工作的出发点而提出，那么，强化政府的法治意识，促进政府的依法行政，就应当成为现代政府的一个重要目标。

　　三、面对群租，政府应当如何作为

　　群租问题的出现，从表面上说，是一部分低收入群体的生活窘迫问题，而从本质上说，则是政府所必须提供的公共产品和公共服务不够到位的问题。

　　高房价态势下的“群租”问题的出现乃是一部分低收入群体的“无奈”之举。在现行房价的态势之下，一部分低收入群体只能去租赁价格低廉的“格子房”，而政府部门的一番“整治”，却很有可能使他们失去暂时的“栖身”之地。据报道，在2007年9月7日清晨的突击行动中，群租整治小组清查了中远两湾城。首批55套以经营地下旅馆、盒饭和隔间泛滥的群租房得以恢复原貌。整治发现，25套房内竟住了231人。一位在现场收拾行李的胡先生说：“走的人都准备回家，我现在一个月也就1000多元的工资，眼下根本租不起房。我所在的公司，已经有十几名同事因为这件事辞职，准备回老家。”[14]这一段描述已经非常清晰地为我们展示了一部分外来打工人员的生活状态。那么，我们的政府部门是为他们排难解忧，还是将他们“扫地出门”，确实是一个值得深思的问题。

　　在现代社会，政府的职能已经从传统的干预行政走向福利行政，为社会成员提供高效、便捷的服务已经成为行政的重要目的所在。现代行政的功能是向社会成员提供有效的公共服务和合格的公共产品。从本质上说，现代行政已经不再是单方的权力宣示，而是利用公共资源对个人给予“生存照顾”。服务理念的渗入是现代行政发展的基本走向，也是行政公共性在功能上的具体体现。同时，现代行政的价值也在于不断地满足社会成员的人道生活的需求。与私人活动以追求个人利益的最大化为目标不同，公共行政活动必须注重在民主政治的理念下保障公众的充分参与、实现更大的社会正义，以及承担为公众谋取福利的责任。因此，对于行政共同体来说，为每一个人提供最低限度的生存水准所需要的公共服务，就应当成为其首要的职责。质言之，行政共同体应当以满足社会成员的人道生活的需求为其行动的价值归依。[15]

　　为此，现代意义上的行政权就是国家行政机关或其他特定的社会组织进行行政活动，包括管理公共事务和为社会成员提供公共服务的国家权力。[16]虽然在对群租行为的“整治”过程中，“考虑到群租客的实际需要，整治小组在现场为租客提供了房产中介信息和免费法律咨询，以帮助他们尽快找到安身之所。沪上其他一些群租问题比较严重的小区，也在通过为群租客寻找低价房、合租房设寝室长等人性化的措施妥善解决群租问题”。[17]

　　然而，笔者认为，在群租客还没有解决后续住房的情况下，就采取强制“整治”的措施是欠妥的。虽然提供房产中介信息和免费法律咨询，却难以及时解决这些失去住所的群租客的“燃眉之急”，这样的“帮助”实际上是一种不解决问题的“帮助”，最起码是不能解决眼下问题的“帮助”。而“为群租客寻找低价房”的措施，也并非是政府行为，而是小区物业或者居委会所为，[18]政府部门在这次“整治”过程中似乎并没有出现大的作为。

　　同时，上海市房屋土地资源管理局于2007年8月27日表示，该局已经专门下发了《关于抓紧完善业主公约，增补规范租赁行为相关条款的通知》，该《通知》对2005年版的《业主公约》、《业主临时公约》示范文本进行增补，新增一些制约群租的新条款，如人均承租面积必须符合标准、业主不得擅自改变房屋原设计功能和布局等。

　　然而，这个《通知》却引起了争论。其中引起最大争议的就是增加了“一间房间只能出租给一个家庭或一个自然人，出租给家庭的，家庭人均承租的居住面积不得低于5平方米”的条款，按照媒体的解读，这意味着即使是好朋友或者是男女朋友也将不能租住一间房。[19]但是，引起广泛争议的这个条款只是对2005年版的《业主公约》、《业主临时公约》的示范文本进行增补，而示范文本并非强制使用，只是供各小区的业主大会在起草和制定《业主公约》时参考使用的。《业主公约》是业主对小区管理实行自我治理的文件，在《业主公约》的制定上，每一个业主都是平等的，因此必须基于每一位业主的真实意思表示来起草、讨论、审议和表决通过。从这一意义上说，政府部门的“示范文本”仅仅具有指导意义，并不具有强制力。虽然除了进行“群租”的业主以外，其他业主可能会表示赞成。但从根本上来说，《业主公约》是否应纳入制约“群租”的条款，其决定权在业主，而不在政府。

　　因此，笔者认为，无论是上海市房屋土地资源管理局发布的《关于加强居住房屋租赁管理的若干规定[试行]》，还是该局发布的《关于抓紧完善业主公约，增补规范租赁行为相关条款的通知》，都难以从根本上解决“群租”问题。正如曾有学者所指出，群租问题从根本上说，是廉租房的问题，群租问题只有在廉租房的基础上才能解决。“不要去管群租本身，而要去管群租带来的消极后果和它的派生效应”，“不要说‘群租’是不允许的，而要说‘群租’里的不安全是不允许的，打扰别人是不允许的，但‘群租’本身和他人没有任何关系”，“群租的对象正是一部分没地方住收入也不高的人，对这样的现象不应严厉处理，而应该加强管理”，“如果政府不能给中低收入者提供足够的廉租房，就应该由市场本身自发解决。”[20]

　　因此，对于“群租”问题的客观存在，政府部门不能仅仅靠突击“整治”来解决问题，仅仅依靠一时的“加大治理力度”的方式来“消灭群租”，只能取得暂时的效果。所以，要真正解决这一问题，关键问题是政府必须积极作为，为低收入群体创造良好的创业和就业环境，着力解决他们的居住问题，以体现政府积极地为社会成员提供公共服务的职责。政府不能因为“群租”产生了不利影响而通过“整治”给低收入群体本来就比较艰辛的生活进一步增添难度。其次，面对“群租”所产生的负面影响，应当由各个行政执法主体依照自己的法定职权，积极引导，并对违法行为进行必要的查处。如对于消防隐患问题，应当由消防部门依照职权处理；对于变相经营旅馆的，应当由公安机关和工商行政机关依法处理等。至于群租所出现的影响其他居民正常生活的“扰民”现象，完全可以通过民事途径加以解决。政府部门不能以违法越权的方式解决“群租”问题。

　　四、结语

　　目前的群租客，绝大多数都是低收入群体。他们来到上海，为上海的发展出力，就理应获得这座城市的关怀与呵护。作为一个具有包容心的大都市，我们不能不时刻留意他们的生存状况并给予其他方面的帮助。应当充分考虑到群租客群体的实际处境，向弱势群体展示来自政府的善意与温情。[21]上海这几年在关注民生问题上做了很多有益的工作。就在笔者行将结束本文的时候，看到了上海将探索公租房新政的报道，上海首次将非户籍人口纳入保障范围的《上海市发展公共租赁住房的实施意见》[征求意见稿]的意见征求期，也于2010年6月13日结束，只等相关细则明确后即将推行。这意味着，公租房将与廉租房、经适房一起，共同拉动上海市保障性住房建设。无论是“上海人”还是“外乡人”，也无论蓝领还是白领，中低收入阶层或暂时买不起房的工薪阶层，都可能在未来的某一天享受到住房保障。[22]

　　由此可见，解决低收入者的居住问题，已经逐渐成为政府的一项职责。这些措施的行将出台本身也表明，解决“群租”问题并不能仅仅靠强制性的“整治”。




【作者简介】
沈福俊，华东政法大学教授。


【注释】
[1]《治理群租：一刀切标准难以实现》，载2006年8月9日《上海商报》。
[2]最典型的就是由于居住人数的激增，使电梯的运营成本增加，从而使正常住户也增加了这方面的支出。
[3]笔者在google网站上搜索，共有3 980 000条信息符合“群租”的查询结果，同时有2 270 000条信息符合“群租的法律完善”的查询结果，说明公众对这一问题的强烈关注。
[4]《上海启动最大规模整治群租行动行动前高度保密》，载2007年9月7日《劳动报》。
[5]《中远两湾城群租整治启动榔头敲掉群租屋还房原形》，载2007年9月8日《新闻晨报》。
[6]《中远两湾城11月底告别群租》，载2007年9月8日《新闻晨报》。
[7]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第60页。
[8]《整治不忘“关照”群租客》，载2007年9月8日《新闻晨报》。
[9]姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第195页。
[10]姜明安主编：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第211页。
[11]杨寅：《中国行政程序法治化》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
[12]袁曙宏主编：《全面推进依法行政实施纲要读本》，法律出版社2004年版，第74页。
[13]王名扬：《美国行政法》[下]，中国法制出版社1995年版，第566页。
[14]《禁了群租会使城市秩序更好吗》，载2007年9月10日《信息时报》。
[15]杨海坤，章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第11-12页。
[16]沈福俊，邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社2007年版，第8页。
[17]《中远两湾城11月底告别群租》，载2007年9月8日《新闻晨报》。
[18]《整治不忘“关照”群租客》，载2007年9月8日《新闻晨报》。
[19]《上海治理群租再出新招朋友也不能合租一间房》，载2007年8月28日《东方早报》。
[20]上海大学社会学系教授顾骏的观点。《高房价下“群租”成为无奈的时尚》，载2007年9月4日《中国青年报》。
[21]许莽：《“霹雳手段”之外，亦盼“菩萨心肠”》，载2007年8月30日《新闻晨报》。
[22]王晓庆，冯雅男：《上海探索公租房新政，学者建议穷人租房政府补贴》，搜狐焦点网//house.focus.cn/news/2010-06-21/964993.html(最后访问时间：2010年6月30日)。