【合同常识】借贷担保的认定

　借贷的担保比较常见的有保证和抵押，当事人一般将其作为借据中的一项条款处理。

　　（1）保证担保及责任。对保证担保，书面借据中签有保证人名字的，保证人应承担相应的保证责任。如果仅有签字，签字人是借款的保证人还是仅起介绍联系的中间人，法官应根据案件的具体情况予以判断。保证担保属于人的担保，一般来说保证人的担保都是无偿的，责任较重，民间有“痴人作保”的说法。因此，对保证人的认定应持谨慎态度。法官应重点查明签字人是否参与了借款的过程，是否有保证的意思表示。如果没有证据证实，不应认定为保证人。在有中间人的借贷关系中，中间人联系借贷双方，出借人一般是基于对中间人的信任而借出款项，实务中出借人也往往以这种信任主张保证债务，但显然这种单方的信任不能作为中间人有保证担保的意思表示。在审理有保证人的借贷关系中，签字人虽然有保证的意思表示，法官还应查明保证是否有效，如果保证无效，保证人将不承担保证责任。此外，在保证人主张不愿承担保证责任时，法官还应注意查明保证人是否有免责事由。在借贷纠纷中保证人的免责事由，也即保证人不再承担保证责任的情况主要有：在对保证期间无特别约定情况下，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向连带责任保证人主张权利的；对一般保证，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向债务人提起诉讼或申请仲裁的；保证人与出借人约定仅对出借人承担保证责任或者禁止出借人转让权利时，出借人依法转让权利的；出借人许可借款人转让部分借款未经保证人书面同意的，对转让部分保证人不承担保证责任。

　　（2）抵押担保及责任。自然人间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押，抵押人可由出借人或第三人设定，一般在书面借据上写有抵押条款。关于房屋抵押的法律问题相对复杂，法官在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言，应着重查明以下两个问题：

　　第一、抵押的房屋状况。房屋的状况影响抵押的效力，根据法律的规定，抵押的房屋处于下列状况时，抵押无效：没有所有权（依法享有处分权的情况除外）以及所有权不明和有争议的房屋在一审辩论结束前仍处于无所有权或不确定状态的；以违法违章的房屋设定的抵押在一审辩论终结前仍未取得合法手续的；抵押人在房屋依法被查封、扣押、监管期间设定抵押的；以已依法公告列入拆迁范围的房屋设定抵押的；以公益为目的的事业单位、社会团体将用于公益事业的房屋设定抵押的；共同共有人以不可分割的房屋设定抵押，未征得其他共有人同意，其他共有人也不可能知悉的；列为文物保护和有重要纪念意义的房屋。

　　第二、办理登记情况。根据担保法的规定，房屋抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，虽然当事人在借据中写有抵押条款，但并不当然产生抵押的效力，当事人还需履行法定的登记手续。如果当事人未办理低压登记，则不能认定抵押担保生效。如果当事人办理抵押物登记时，因为登记部门的原因而无法办理抵押物登记，抵押人向出借人交付了房屋产权证的，可以认定出借人对该房屋享有优先受偿权。但由于登记是一种公示的手段，当事人未办理抵押登记，就不能对抗第三人。