论中国的非典型担保物权

【出处】中国民商法律网
【关键词】非典型；担保物权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、中国的非典型担保物权的表现形式

　　中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。

　　但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。

　　让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。

　　所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。

　　优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。

　　这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。

　　这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展。

　　二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论

　　在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。

　　从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？

　　反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。

　　我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是：

　　第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。

　　第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。

　　第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。

　　第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。

　　如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。

　　以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非典型担保物权。

　　三、物权法规定物权法定缓和是解决争论的最好办法

　　应当看到的是，由于以往的《物权法草案》（前四次审议稿）一直坚持严格的物权法定原则，实行物权的类型强制和内容强制，坚持《物权法》没有明文规定的物权不得认为是物权。如果坚持这样的立场，那么，非典型担保物权中，除了优先权在其他法律中规定，有法律的基础之外，所有权保留和让与担保就没有存在的空间，等于在法律上被判处了死刑。

　　这样就会造成社会生活实践与立法的脱节，尽管法律不承认让与担保或者所有权保留是担保物权，但是在实践中又确实在应用，出现纠纷，法院也难以进行裁判。

　　面对这个复杂而且重要的问题，中国的立法机关采取了灵活的立法方法，从根本上解决了这个问题――在《物权法草案》中规定了物权法定原则的缓和。2006年8月18日，全国人大常委会第五次审议《物权法草案》。该审议稿第3条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”2006年10月26日《物权法草案》第六次审议稿第5条规定了上述内容。《物权法草案》的这一条文，与以前的物权法草案该条的内容相比，最有价值，就是规定了物权法定原则的缓和。这一举措可以称之为一个立法的杰作，是妥善解决非典型担保物权存在的上述问题的一剂良药。因为确立了物权法定原则的缓和，就等于承认了非典型担保物权，它们是非法定物权，而不是非物权。这样，就把上述非法定物权被判处“死刑”的命运上解放了出来，它们可以自由地存在并发挥作用了。

　　我们认为，第一，由于市场经济的迅速发展，在坚持物权法定原则之下，实行必要的物权法定缓和也是物权立法的趋势，否则，严格固守物权法定原则，《物权法》就会脱离市场经济发展的需求，可能会扼杀新型的物权，阻碍市场经济的发展。第二，物权法定原则固然为确定物权类型和内容永久符合社会需要的理想，但是在事实上却存在理想和实践的距离问题。立法总是反应立法当时对社会规律的认识，存在历史的局限性；对于未曾发生的历史现象，立法也永远存在实践的局限性；立法也是各个具体时代的产物，各个时代立法者的认识能力也具有自己的局限性。这些局限性必然导致在法律上留下缺漏，使法律不能穷尽一切社会生活现象。第三，社会总是在不断的发展，新的需求也在不断产生。在这样丰富多彩、日新月异的社会生活面前，物权法定原则受到严峻考验，需要进行检讨，不能过于僵化。因此，《物权法》在奉行物权法定原则的同时，应当实行物权法定的缓和。

　　在《物权法草案》通过立法成为正式的法律之后，在对待非典型担保物权问题上，应当采取以下对策：

　　第一，加强对非典型担保物权的立法研究和适用。非典型担保物权在有些法律和法规中是有规定的，有的已经规定了它们的基本规则。对于这些法律和行政法规，应当特别加以研究，在司法实践中准确进行适用。

　　第二，民法理论研究工作者应当特别注意对《物权法》没有规定的非典型担保物权加强理论研究，详细描述这样一些非法定物权的法律特征，确定这些非典型担保物权的具体规则以及保护措施，能够形成完善的非典型担保物权的理论体系和规则体系，为司法提供帮助，为将来的立法提供参考。

　　第三，各级司法机关在民事审判活动中，应当特别注意积累审判经验和典型案例，将理论研究成果与具体的司法实践经验结合起来，注意解决具体非典型担保物权纠纷的特点和规律，总结处理这类纠纷的实践经验，不断丰富和完善非典型担保物权的法律适用规则体系。

　　第四，物权法定原则的缓和，给最高人民法院制定关于非典型担保物权法律适用的司法解释提供了广阔的空间。因此，最高人民法院应当对各地法院审理非典型担保物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，运用民法学界研究非典型担保物权的理论作为指导，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非典型物权纠纷的审判工作，防止在非典型担保物权纠纷处理上出现大的偏差。

　　第五，立法机关应当不断进行研究和总结，对非典型担保物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，例如在编纂民法典的时候，应当将成熟的非典型担保物权规定进去，使之成为典型物权，在社会生活中发挥更大的作用。




【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授。