论我国原产地名称法之制定

[摘　要]从与Trips协议相协调角度出发，认为我国现行的《商标法》等法律不能实现对原产地名称的法律保护；制定原产地名称法，赋予原产地名称以原产地名称权，乃最有效保护模式。文章重点论述了制定我国原产地名称法的基本构想。
[关键词]原产地名称 Trips 协议 知识产权我国尚无原产地名称保护的专门立法，就原产地名称保护的研究而言，主要针对两方面的问题展开：在无专门立法的情形下，目前对原产地名称进行保护的法律依据何在？为切实加强保护，法律应如何进一步完善？学界的多数看法认为，我国现阶段主要通过《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》和《对外贸易法》等法律实现对原产地名称的法律保护；[1]借鉴国外的保护模式（主要有以英美德为代表的商标法模式，以瑞典为代表的反不正当竞争法模式，以法国为代表的专门立法模式三种，[2]多主张我国以采用商标法模式为宜，并应就此进一步修订完善《商标法》。[3]（9）从欲达到与Trips协议相协调的目标审视，本文认为，我国现行的《商标法》等并未包含真正提供原产地名称保护的法律依据；故应尽快制定专门的原产地名称法，赋予原产地名称所有人以原产地名称权，而非商标权。下面首先试从反面论证商标法模式及相关法律保护与Trips协议之不协调性，在此基础上正面提出制定原产地名称法的初步设想。

一、我国现行相关法律与Trips协议之不协调性分析

1.原产地名称特征分析

1958年缔结的《保护原产地名称及其国际注册的里斯本协定》第2条规定，原产地名称是指一个国家，地区或地方的地理名称，用于标识一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素。1994　年的世界贸易组织Trips协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第2部分第3节专门规定“地理标志”的保护问题。协议使用的地理标志，“系指下列标志：其标志出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联”。因此，原产地名称实质上与Trips协议中的地理标志同义。仔细推究，可以发现：第一，原产地名称的含义涵括两方面内容：（1）标有原产地名称的产品来源于某地区、特定地点或国家；（2）该产品的质量或特性完全或基本取决于该地特殊的人文地理环境。第二，原产地名称一般是由地理名称和产品通用名称构成，如中国丝绸、景德镇瓷器、孝感麻糖等等。当原产地名称的知名度达到一定程度时，往往仅通过地理名称便可实现整个原产地名称的功能，如“茅台酒”被人们习惯地称作“茅台”。第三，原产地名称具有表征产品来源和表征产品独特质量的功能。第四，原产地名称属于一种无形财产。原产地名称作为一种被社会公众所普遍承认的质量标记，代表着产品质量和生产者的信誉，其价值往往比有形财产更为巨大。第五，原产地名称权是一种实体权，即无需履行任何程序而自生的一种自然权利。其属性表现在：（1）原产地名称是基于产地的自然条件和产地的生产者集体智慧而形成，作为一项无形财产，它为产地生产者集体共有，不具个体排他性。（2）原产地名称并不因长期使用而丧失效力，具有效力上的无期限性。（3）由于原产地名称权的共有性，而且一特定产地的产品品质与产地密切相联，因此原产地名称具有非转让性。

2.对《产品质量法》、《反不正当竞争法》和《对外贸易法》相关规定分析

《产品质量法》规定：“禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址”（第4条），是“生产者、销售者的产品质量责任和义务”（第18、19、25 条），如有违反，须承担“没收违法所得”和可“并处罚款”的法律责任（第41条）。《反不正当竞争法》规定：“经营者伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”构成一种“不正当竞争行为”（第5条），并承担受行政处罚的法律责任（第24条）。

以上法律条款通常被认为是我国现行法中对原产地名称保护的主要规定。那么，这些法律中规定的“产地名称”可否解释为“原产地名称”呢？一种观点认为，这些规定中所称的“产地名称”虽可用于表示商品的来源，但实质上与原产地名称相去甚远。因为“产地名称”只能表示商品从何而来；而原产地名称除表示商品的产地以外，同时具有标示产品质量、信誉的功能，标明商品具有与产地的人文地理条件所确定的特定质量和特色。[3]（14）另一种观点认为，上述区分只存在于 “货源标记”与“原产地名称”之间。[5]本文赞同第二种观点。因为《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款把“货源标记”和“原产地名称”并列规定为工业产权的保护对象，这种作法表明二者应予严格意义区分，前者只表示来源，后者既表示来源，又表示质量和信誉。而一般意义上，产地名称包含货源标记和原产地名称。[5]但是，从立法宗旨和法律责任两方面进行分析，会发现《产品质量法》和《反不正当竞争法》中的产地名称严格说来所侧重强调的是“货源标记”的含义。第一，《产品质量法》第1条规定：“为了加强对产品的质量监督管理，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法”，从立法宗旨来看，之所以“禁止伪造产品的产地”，是因为便于识别判断经过多次市场销售渠道以后的产品的生产者是谁，从而使其承担产品质量责任。而此处的质量，与特定地理环境相联系的产品的独特质量无关，而是指符合行业、国家、国际标准或合同约定标准的产品质量。原产地名称所有人如果依据《产品质量法》第4 条或《反不正当竞争法》第5条向法院起诉侵权人，则侵权人承担的法律责任是“没收违法所得”、“罚款”或“行政处罚”，这些制裁后果属行政责任范畴，而原产地名称所有人希冀的乃是通过停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任方式，以弥补自己的经济损失。因此原产地名称所有人的权利并不能真正得以主张。而 Trips协议在第三部分“知识产权执法”第1节第45条明确规定了损害赔偿。根据该条，如侵权人明知或应知，应支付足以弥补损失的赔偿费；在适当场合，即使不应知，也应返还所得利润或支付法定赔偿额。作为Trips协议规定的知识产权客体之一，第45条的要求也适用于原产地名称保护。

至于《对外贸易法》第27条“对外贸易经营者在对外贸易活动中”不得有“伪造、变造或者买卖进出口原产地证明”之规定中的“原产地”，也与原产地名称根本不同。该法条之主要宗旨是进行外贸统计、实施对外贸易保护需要，而并不涉及产品独特质量。如长期以来，我国大量输往美国的服装产品均是由在香港裁剪的布料在中国大陆缝制而成的。根据美国原来的“裁剪地”标准，服装产品的原产地为香港；为达到占用中国大陆原本即十分有限的纺织品及服装配额的目的，美国又采用 “缝制地”标准，则原产地变为中国。[6]可见，《对外贸易法》中的“原产地”并非根据产品的独特品质与特定地理环境相联系的事实来确定，而是依据国家对外贸易保护政策的需要确定，具有相当的灵活性。

3.对商标法模式的分析

商标与原产地名称都是与商品有关的识别性标志，但二者有明显区别：（1）原产地名称的主要功能是表示产品的地理来源；商标的功能主要是用以识别不同的具体商品或服务的生产者或提供者。（2）原产地名称权具有局域共有性，商标权则具有绝对独占性。

把原产地名称纳入商标法保护的主张者认为：第一，虽然我国商标法禁用县级以上行政区划的地名为商标，但又同时规定，若地名具有“其它含义”者除外。此处的 “其他含义”即Trips协议条15条第1款中提及的“第二含义”。[7]指的是有些本来不可以获取注册的文字或图形，因为它们反映的是商品的通用名称或产地等，但如果这些文字或图形在使用过程中使人直接与该商品的特别来源相联系，产生了新的含义，则可以获得注册，从而获得商标权，如“泸州老窖”、“茅台酒”等。第二，1995年3月1日国家工商行政管理局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中规定，证明商标是证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度及其它特定品质的商品商标或服务商标，因此可将原产地名称通过注册为证明商标的形式得到保护。第三，根据原产地名称权主体的集体性特征，可由行会或商会申请注册集体商标，由产地内企业共同使用。

把原产地名称注册为商标进行保护的模式，虽有一定的合理性，但整体看来，商标法保护尚有许多不足之处：第一，产地内生产同类商品的不同生产者众多，如法国拥有“香槟”原产地名称的企业酒厂有400多家，若他们均将“香槟”作为商标，则不能区别该产地内汽酒的不同生产者，势必引起混淆，丧失商标的基本识别功能。Trips协议第15条第1款明确规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。”区别不同企业的产品，是协议的总体要求，因此协议禁止把原产地名称直接注册为商标，只允许在符合条件的情况下作为注册商标的构成部分。[8]第二，对于注册商标而言，欲想取得长期保护，须屡经续展程序，方可保有其权利的持久性，而原产地名称“永远不能被认为有通用性并且永远不能成为公产”[9]，即不能落入公共领域。第三，根据商标权之效力，只能禁止相同或近似商标在相同或类似商品上的使用。而Trips在第22条第2款中禁止的是“不论以任何方式，在商品的名称或表达方面，明示或暗示有关商品来源于并非其真正来源地”。如法国的伊夫。圣。洛良公司为其生产的香水注册了“Champagne”（香槟）商标，若依据商标法对此不能加以禁止。所以商标法保护水平达不到Trips协议要求。第四，依据商标处分权，商标专用权人可按照自己的意愿处理其商标专用权，可依法转让，也可依法许可他人使用。但原产地名称不可转让，也不能许可他人使用。




二、制定我国原产地名称法之初步设想

无论是反不正当竞争法模式，还是商标法模式，都只能够给原产地名称提供消极被动式的事后救济保护，即赋予对侵权人施以制裁的权利补救措施。原产地名称的保护，还应包括积极主动式事前调整的层面，如公布地理范围和生产厂家，增强消费者的辨认能力，从而减少被侵权的可能性；严格规定生产条件，从而始终保持独特质量，维护在消费者中的信誉。只有制定专门法才能实现其权利积极全面的主张与维护。

我国地大物博、气候多样、历史文化悠久，具备原产地名称意义上的名优土特产品不胜枚举。因此，笔者认为，应制定专门的原产地名称法，对其进行积极保护，初步设想如下：

第一，立法体系结构上，制定专门的《原产地名称法》，辅之以原产地名称管理条例（如北京烤鸭原产地名称管理条例等）。前者由全国人大常委会制订，后者由国务院制订。

第二，建立专门的行政管理机构。从地域的影响角度划分，原产地名称可分为世界性原产地名称，如中国丝绸、香槟汽酒；全国性原产地名称，如北京烤鸭；地区性原产地名称，如孝感麻糖。据此，在国家和省级工商行政管理局内设立“原产地名称局”，前者管理世界性、全国性原产地名称，后者管理地区性原产地名称。二者的职能包括原产地名称注册申请的受理和审批，制订具体原产地名称管理条例草案，监督原产地名称产品的生产，专司原产地名称的行政执法。

第三，原产地名称权。立法概念可表述为：所谓原产地名称权，是指产地内产品生产者对原产地名称享有的专用权。据此可分析如下：第一，原产地名称权的主体是产地内产品生产者，属于生产者共有。在法律上表现为经过登记确认的生产者。第二，权利客体是原产地名称。第三，权利内容包括使用权和禁止权，不包括处分权。使用权是指产地内生产者有权在自己的产品上使用原产地名称标记的权利。禁止权效力范围及于：禁止他人在非享有原产地名称的产品上使用原产地名称标记；禁止他人在非享有原产地名称的产品的包装上、标签上、商业用纸上、发票上等使用原产地名称的说明；禁止以其他明示或暗示方式误导公众的行为。

第四，建立原产地名称注册登记制度、审批制度、权利限制制度。原产地名称权是一种自然权利，其权利之产生基于产品的独特品质与地理环境相联系的自然事实，与著作权之取得基于作品创作完成事实一样，无须履行任何手续。但是鉴于应加强对原产地名称管理的目标和原产地名称的特殊性（即地理范围、技术条件、生产厂家明确界定的困难），设立原产地名称注册登记制度。针对注册确认的原产地名称制定管理条例；并使注册登记具有对侵权人抗辩的公示力和证据力。此点类似于我国法对计算机软件的管理，注册登记不是软件取得著作权的条件，而是进行诉讼的前提。原产地名称的注册人必须是产地内能对原产地名称使用进行合法管理的团体（如行会、商会）或政府机构（工商行政管理部门等）。产地内生产企业不具有注册人主体资格，但享有原产地名称使用权。产地内企业应就自己的产品另行申请商标注册，以区别于产地内其他企业产品，其产品受原产地名称权和商标权的双重保护。原产地名称局应对申请案进行形式审查和实质审查。借鉴Trips协议第 24条关于“例外”的规定，对原产地名称权予以必要限制：一是“通常用语”尤其是商品通用名称的适用例外。例如，China的字头小写时，在英语中是“瓷品”的通用词。不能因为它同时又有“中国”的意思，就不允许一般人用在瓷品商品上。在实践中，一些原本是原产地名称的专有词被人们长期当作商品通用名称使用，逐渐演化成了这种商品的通用名称，法律允许使用这种已成为商品通用名称的术语应视为原产地名称权的限制。如大理石，原指云南大理地区出产的变质岩，现已成为该种商品的通用名称。二是国家业已停用地名的例外。国家将某个地名公布停用，如北平改称北京，则以该地名为构成要素的原产地名称就不应再当作原产地名称加以保护。三是“名称权”的例外。属于“在先权”的一种，即如果市场主体使用的或继受取得的企业名称与原产地名称相抵触，只要企业名称在先使用，则可继续使用。

第五，原产地名称的取得条件。它包括形式条件和实质条件。形式条件指申请书合格、履行各种手续。根据Trips协议关于原产地名称的界定，实质条件应包括：一，产品来源于某个区域，某个地带或村庄。二，产品具有独特品性、质量。三，其独特品性、质量的形成乃归因于该地的地理因素或人文因素，如地质、土壤、阳光、气候、空气、人的技术等。四，产品具备正式认定的知名度。

第六，归责原则与法律责任。参照Trips协议第45条，应以过错原则为主，适当条件下适用无过错原则。法律责任以民事责任为主，同时辅以行政责任和刑事责任。民事责任的承担方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等；行政责任的承担方式包括吊销营业执照、罚款等。Trips协议第61条规定“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此”，“成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况”，因此，刑事责任可借鉴此条，规定“处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处”，适用于原产地名称权受到“有意侵权并且以商业规模侵权”的情形。

我们确信，制定原产地名称保护的专门法，是构建与国际知识产权保护惯例及趋势相适应的我国知识产权制度的重要步骤，并将对我国本土经济国际竞争力的提升产生积极而深远的影响。

参考文献：

[1]刘春霖。论原产地名称侵权行为的认定［J］.河北法学。1998，（6）：75—78.

[2]董葆霖。初开荣。论对原产地名称的保护［J］.中国专利与商标，1996.（3）：80—82.

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[5]孔祥俊。反不正当竞争法的适用与完善［M］.北京：法律出版社，1998.

[6]刘丽娟，徐进亮。原产地规则——产生、运用及改革［M］.北京：中国经济出版社，1998.

[7]郑成思。世界贸易组织与贸易有关的知识产权［M］.北京：中国人民大学出版社，1996.

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[9]国家工商行政管理局商标局，法国原产地名称保护法［S］.中华人民共和国商标法律法规汇编。北京：中国法制出版社，1995.

Abstract： From the coordination with Trips Agreement， this paper states that the Trademark Law can not protect　appellation　of origin. Making Law of Appellation of Origin，　and　entrusting right to appellation of origin is the most effective model　of protection. Finally， the paper gives basic suggestion about legislation.

Keywords： appellation of origin trips agreement intellectual property.

作者：范长军 郑友德