商号权的性质辨析及法律定位

内容提要：商号权的具体内容即商号设定权、使用权、转让权和许可使用权中前两者具有人格权属性，而后两者以权利主体对商号的人格利益为基础具有财产权属性，因此不能笼统地说整体的商号权是双重性质的权利。而从商号权客体的信息属性以及商号权的其他属性来看，它又同时属于知识产权的范畴。于是，商法和知识产权法从各自的特点出发对商号权给予了不同的定位，前者定位在对其进行管理的层次，后者定位在对其进行保护的层次。
关键词：商号权；知识产权；管理；保护

在现代民商事法律学科中，商号权已经逐渐超越了商法的范畴而成为知识产权法的关注对象。应当说，这种变迁是有其积极意义的，但如果这种变迁是在对商号权的性质不加任何有效论证的基础上进行的，那这种变迁就很可能成为商法和知识产权法“争夺版图”的另一种表述。因此，对商号权的自身做认真而细致的考察恰是我们首先要做的事。

一、商号与商号权概述

商号，又称商事名称、商业名称，还有人称厂商名称，［1］它是指商主体在从事商业活动时用以署名而与其他商业主体相区别的名称，它是市场主体识别系统中的符号之一。从性质上说，商号属于区别性标记的一种。它和商标、地理标志等其他商业标记一样，“被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。” ［2］我国民商法理论和现行法中，关于商号的界定并不统一。《民法通则》中将个体工商户和个人合伙的商事名称叫做“字号”，而《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称叫做“企业名称”，而在该规定的第7条中又将“字号”等同于“商号”。但多数学者从传统商法概念体系出发，将上述各种市场主体的名称都称为“商号”。

商号作为市场主体从事商业行为时所使用的名称，在法律上具有如下特征：第一，商号仅仅是一个名称，它本身并不是权利义务的承担者；第二，商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志；［3］这一点可视为其人格性，与其同属于识别性标记的商标则人格性很弱第三，商号在转让时必须与商主体一起进行，各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与，这也是它与商标的重大区别；此外，商主体的商号具有唯一性，而一个企业却可以拥有多个商标。

商号权是指商主体依法享有的对其商号的专有权利，即经营主体对商号所拥有的商号设定权、使用权及转让权等权利。其中，设定权意味着商号权人享有独立决定其商号的权利；使用权则意味着经营主体对其商号享有独占使用权，其他任何人不得干涉和非法使用；转让权是指经营主体可将其经营实体同其商号一起转让而获取物质利益，但是这种转让必须与经营实体的转让共同进行而不能分离让与［4］；许可使用权是指商号权人可以将其商号依协议许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费，一般而言，为了维护第三方的利益，这种使用合同应该采取书面形式并经登记主管机关登记而生效。

二、财产权还是人格权——不同利益的考量

对于商号权的性质如何界定，在学界观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点：

（一）财产权说

因为商号权中包括了商号的转让权和商号的许可使用权，而这两项权利的行使无疑会获得财产性的收益。所以，商号这种名称并非营业主体的人格，故而它不属于人格权范畴而属于财产权范畴，是财产权的一种。［5］

（二）人格权说

这种观点认为，名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。［6］因此，名称权（商号权）是人格权。

（三）双重性质权利说

这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商事主体本身有紧密联系，又是商事主体的财产的一部分。［7］一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于所谓无体财产。［8］

（四）本文的观点

笔者以为，若要分析商号权的性质，必须首先明白商号权的具体内容，“透过理解来解释” ［9］或许是一个妥适的分析进路。如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权；反之，则不能轻易地下结论。如前所述，商号权的内容具体包括商号的设定权，商号的使用权，商号的转让权以及商号的许可使用权。就商号的设定权而言，表现为经营主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称，他人不得干预。这显然是经营者主体人格利益的外在表现，甚至可以说，经营主体设定商号就好比自然人给自己取名一样。可见，商号的设定对经营主体而言有极强的人格利益，但却没有任何直接的财产利益，因此，商号的设定权是一种人格权。就商号的使用权而言，它一方面表现为商号权人有权积极地使用自己已经登记的商号，如它可以在其商品、印章、银行帐户以及信笺上使用其商号，还可以在广告宣传或其他对外交往中使用其商号；另一方面则表现为商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。这两方面的权利归根结底都是与商号权人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使这两方面权利中的任何部分，这也凸显了其人格权属性。就商号的转让权而言，它无疑具有直接的财产利益，尤其是老字号、老商号、名牌企业等，必然以其效益好信誉高而带来巨大的经济利益，从而也使其商号具有较高的经济价值。但是在商号转让的问题上，大多数国家又都坚持商号权与经营实体一并转让的原则，或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人则成为新的权利主体，如《日本商法典》即有类似的规定。［10］这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍然是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号作为商人营业上的名称，又具有社会的、经济的功能，它所彰显的是特定商人，［11］这正显示了即使具有浓厚财产权属性的商号转让权也是以营业实体对其商号的人格利益为基础的。就商号的许可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可见，商号的许可使用权具有较强的财产属性。但是仍然应该注意，许可使用权也还是以商号权人对商号的专有这一人格性权利为基础的。

由上述分析可以看出，商号权的具体内容中只有商号的转让权和许可使用权是具有财产属性的，但它们仍然要以商号权人对商号的人格利益为基础。既然如此，我们是否能够因此就得出商号权的性质就是财产权呢？实际上，在民事权利体系中还有不少权利从性质上说是人格权但却有财产的属性。最明显者如肖像权，它是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，但是自然人却可以通过利用自己的肖像而得到物质利益，如将其肖像用于制作广告宣传等，很显然，这种肖像权也体现了一定的财产属性，但我们绝不能说它是财产权。另外，隐私权也是一种人格权，但是隐私权人却可以将其隐私进行合法利用以获得财产利益，如自然人有权将其特殊的生活经历作为文学、戏剧创作的素材，还有权利用自己的生理特征拍摄广告和制作摄影作品等。但我们也绝不能说隐私权的性质是财产权。因此，若要对一个权利给予定性，绝不能只观一点而不及其余，而应该看其最基本的属性是什么。就商号权而言，它的具体内容显然包含了财产的因素，但同时它也包含了极为强烈的人格权的因素，因而财产性并不是它的基本的唯一的属性，所以将商号权的性质确定为财产权是没有太大合理性的。

那么，商号权是否是双重性质的权利呢？笔者认为，这一命题的表述犯有逻辑上的错误。商号权是一个包含若干具体内容的权利，如果说商号权是双重性质的，那就是说商号权中的每一个具体的权利都具有双重性质，否则这种表述便与其实际不符。前文的分析已经表明，商号权中的设定权、使用权只具有人格权的性质，转让权和许可转让权在人格利益的基础上具有财产权的性质，所以，将商号权定性为双重性质的权利显然会发生前后逻辑上不一致的错误。

如果是在市场经济不很发达的情况下，笔者倾向于将商号权的性质界定为人格权，因为即使商号转让权和许可使用权可以获得不菲的财产利益，但它也是以经营主体对商号的人格利益为基础的。但是在现今发达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性，所以将商号权的性质界定为“混合性权利”可能更为妥切。混合性意味着该权利的具体内容的性质是互不相同的，因而才混合在一起。这一表述可以避免“双重性质的权利”所蹈的覆辙。但同时还需要强调的是，在论及商号权的性质时，最好不要用“混合性权利”这样的模糊语词，而应尽量就某一具体的权利如商号使用权来讨论其本身的性质。

三、知识产权还是其他权利——不同角度的观察

商号权的起源无疑是跟商品经济的发展而紧密联系在一起的。它最初只是为了便于交易而给定的当事人相互区分的符合。但是随着经济的不断发展，其在经济生活中的作用日益明显，于是各国开始了在商法典中规定商号权的过程。而这一过程又是与整个社会中知识的财产化和财产的非物质化相继进行的。美国经济学家康芒斯在其《制度经济学》中写道：“在封建和农业时代，财产是有形体的，在重商主义时代（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近的这40年中，财产又成为买者或卖者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。” ［12］随着这一过程的不断演进，现今的财产观念与昔日相比已经发生了质的变化。其最明显的体现便是有形财产的作用相对降低，无形财产的地位空前提高，知识财产已经构成现代社会最重要的财产类型。于是，学者顺应这一潮流，提出了知识产权的概念，到上世纪60年代签署《成立世界知识产权组织公约》（1967 年7月14日，瑞士斯德哥儿摩）以后，知识产权成为国际上广泛使用的法律概念。




知识产权可以分为智力成果权和工商业标记权。［13］前者主要包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等；后者主要包括商标权、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。这样，商号权已经不再单独是以前商法规定的对象，它也成为知识产权法的内容之一。［14］应当指出的是，知识产权法规定商号权并不单纯是历史演进的结果，从知识产权自身的特点看，它也适于做商号权的又一个吸纳者。因为客观世界实际上是由物质、能量和信息三个要素构成的，其中的信息（information）是有关事物属性和运动状态表述的泛称。而知识产权中的“知识”，其表征就是信息，一般可以分解成信息的基本元素（bit），因此，知识应属于信息的范畴，而知识产权的客体也就相应具有信息属性。［15］也就是说，知识产权的保护对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。［16］而从商号自身的内容来看，它正是传递了一定的信息。首先，商号一般是由文字组成的，而文字是传递信息的；其次，构成商号的文字往往传达出了远远大于其本身的信息，与此信息相联的商品或服务如果能在公众心目中树立良好形象的话，那将使企业的整体在公众当中产生信赖和认同感，从而将会给商号权人带来巨大的经济利益。此外，知识产权还具有地域性、时间性、专有性等，这三个特征虽然受到不同程度的挑战，［17］但从一般意义上看，还是有其明显合理性的。而商号权也同样具有上述特点，因此在这种意义上，商号权又被归入了知识产权的范畴。

如此说来，商号权既是一种包含人格权和财产权的“权利束”，又是知识产权的一种，那它的性质到底为何呢？应该说，上述两个方面的界定并不是非此即彼的，在知识产权中还有与商号权相类似的权利，它自身的内容有些具有人格权因素，另一些则具有财产权因素。最明显者莫过著作权，在著作权中，发表权、署名权、修改权、保持作品完整权等具有人身权的性质，而复制权、出租权、展览权、表演权等则具有财产权的性质。当然也曾有人认为，知识产权的普遍性应是一种财产权，［18］但这种认识终究没有被大部分人接受。在民法中，人身权和财产权的划分是依据权利所体现的利益性质为标准的，而知识产权本身的界定却主要是根据其客体的信息属性（非物质性）进行的，二者并没有处在一个平台上，因而不具有可比性。商号权从其客体所具有的信息属性和其本身具有的时间性、地域性、专用性等方面看，是知识产权；而从其权利所体现的利益的性质来看，则又是由人格性权利和财产性权利混合组成的一个权利，仅此而已。

四、商号权的法律定位

由前文的分析可知，商号权现在已经是商法和知识产权法的固有内容，但从商法和知识产权法各自的特有规范来看，商号权在这两个亚部门法（它们同属于民法部门法）中的法律定位是不同的。笔者将通过简单的比较法上的考察而予以分述。

（一）商法对商号权的定位

商法是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系即商事关系的法律规范的总称。在商法的规范体系中，私法规范为核心，但它同时也包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，有关商事登记的规范、商号的规范正是这种公法性的规范。这是因为在现代市场经济发达国家，一般都坚持“商主体法定主义”，即商主体的内容、类型和公示都要由法律予以明确规定，［19］因此，标示商事主体人格的商号必须依据法律的规定经登记注册而产生。于是，有关商号的设定、商号的使用、商号的变更和转让，以及商号的废止便自然成了商法内容的一部分。由此可见，商法对商号权的规制是定位在行政管理和监督的层面上的。［20］如《德国商法典》（旧商法典）和其他单行法律在商号的设定上，在商号真实性原则的前提下，对不同的商事主体提出了不同的要求：独资商人的商号必须含有其本人真实的姓氏和名字，即必须使用人名商号；商号中可以使用表明业务性质的字样，但不得构成对公众的欺骗。［21］与独资商人一样，人合商事公司也必须使用人名商号。对于有限责任公司则既可采人名商号又可采物名商号。［22］而对股份有限公司则只能采物名商号，并且必须表明其业务性质及公司的法律形式。［23］这些规定都体现了较浓的公法色彩，当然最近德国商法的改革对此有所松动。我国商事法规范对商号的管理型定位从我国《企业名称登记管理规定》对商号选定的限制尤其是登记的行业及地域的限制上可以看出。依据该规定的第6条，在不同行业和不同地区登记相同或近似的商号是不被禁止的，于是，家电行业的某一驰名商号被服装企业登记为商号是可以的，山东的某一驰名商号被山西的企业登记也是可以的。这种情况已经不是杜撰，北京出现的某搬家公司将四通集团的商号登记为己有的事实已经为此做了很好的注脚。［24］这显然是只从行政管理便利的角度出发而导致的恶果。当然，对商号登记的同时起到了公示的作用，这对交易安全起到了一定的保护作用，但这只是其附属的功能。

（二）知识产权法对商号权的定位

商号是一种经营性的标记，如果一个企业提供的商品和服务均是高质量的，那么这种良好的形象日积月累会形成很高的商誉而附载到商号上，于是商号的许可使用便可以给企业带来丰厚的物质收益，这样商号权便更显现出其价值。知识产权法对这种商号权进行规制，正是为了保护商号权人的这种利益，从而激励其创造更大的社会财富。因此，知识产权法对商号权的规制应该是定位在私权保护和市场秩序的维护的层面上的。

首先，商号权既然是一种经营性标记权，因此，对它的保护便可通过知识产权法中的商标法来进行，美国采取的正是这种模式。如《美国商标法》第44条G款规定：不论商号注册与否，他人若采用或行使相同或近似于商号权人之商号或标章者，应认为权利之侵害；对于内、外国人，均予以同等之保护。通过这种方式，可以将驰名商号的保护纳入到驰名商标的保护中，同时还可促成商号和商标运用的一体化，即一个字号既是商号又是商标，很好地起到了既标志商品或服务，又代表企业形象的双重作用，［25］这样是非常有利于商号权人的利益保护的。另外，美国1964年出版的《州模范商标法》（简称《模范法》）也对商号予以规定。它在给商号下定义时采取了与《商标法》（通称为《兰汉法》）相似的定义，但除了“名称”以外，又加上“词、记号、图案或这些东西的配合”。其功能是描述产品的来源。并规定，商号不得在主注册簿上注册，但同时规定无注册义务，不论是否构成标记的一部分，它都受到保护。［26］我国2001年修改后的《商标法》对驰名商标的问题作出了较为明确的规定，［27］但在驰名商号的法律保护规定方面则尚付阙如。

其次，通过反不正当竞争法来保护。由于反不正当竞争法关注的是市场竞争秩序和交易安全的维护，因此，其保护范围可能更为宽泛。从德国《反不正当竞争法》第16条的规定来看，其对商号提供的保护就较为广泛：该法保护一切姓名、注册商号与特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题。保护的成立只要求该商业标志已经使用，法律的保护针对的是足以与在先的使用发生混淆的一切非法的使用。缩写、标语、商号的记号以及区别商事企业的标记，只要是用来指称企业，并且已经取得区别性的，都得到保护。［28］美国商标法兼有制止假冒等不正当竞争行为的功能，因此在美国是由商标法和反不正当竞争法共同担负起商号保护的任务的。我国的《反不正当竞争法》第5条第3项、第21条等也对围绕商号进行的不正当竞争做了一些规定，但在法律责任上做了援用《商标法》和《产品质量法》的规定。总体来看，它是不能满足实际的需要的，因为它对驰名商号的保护问题没有专门涉及，而这恰恰是在商号领域反淡化的必然要求。

知识产权法对商号权的规制虽然定位在私权保护的层面上，但通过上述简单比较可以看出我国在这一方面的立法明显不足，还停留在仅有定位而无落实的水平上。

（三）我国法律对商号权定位的落实

商法既然本质上是私法，那就应该留给当事人很大的空间来实践意思自治的理念，只要不对社会公共管理秩序造成妨害，应该给予私人活动尽量大的空间。准此而言，在商号的设定上应该给予当事人更大的自由决定空间，如是否有必要禁止以汉语拼音字母、数字作为文字的商号呢？笔者对此表示怀疑。就我国目前而言，更为迫切的是解决商号保护方面的地域和行业上的限制。

由于对不同地域之间的相同或相近的商号不加禁止，因此出现了诸多的“四通”公司、“嘉陵”公司。商事法对商号权本来是定位在行政管理的层面上的，但现在的情况是，在微观层面的地方，也许管理是井然有序的，但在宏观层面上的国家，则出现了严重的混乱。这种情况如果发生在二十年前，不会出现什么大的问题，因为那个时候，企业完全是行政机关的附属物，如何组织生产和销售都不用自己考虑而由行政机关统一计划。但在今天，企业决不可能只局限在本行政辖区内运作，为了自身的进一步发展，它必须去占领异地甚至异国的市场，于是免不了要与异地的管理当局打交道，如果它在异地与当地的“同名者”竞争当地市场，那当地的管理当局能一视同仁吗？很可能，它又给地方保护主义多埋了一个隐患。因此，当务之急是真正落实行政管理这一定位。在外国法上，曾经有法院判决认可商号在全国受同等保护，如1988年法国里昂法院曾判决认为，商号权可以在全国领土内得到保护，不问它的知名度有多大和使用的范围。同年，法国最高法院也判决认为，对商号的保护不限于本国领土的一部分。［29］我国通过法院来做这样的判决不大可能，但由立法确立商号的全国统一管理完全可能，因为电子网络的发展已经为此扫清了所有技术上的障碍。我们完全可以建立全省甚至全国范围内的商号数据库，由各省工商行政管理局统一对本省的商号进行公布、备案，并定期出版按照行业划分的商号名录。最后由国家工商行政管理总局组织对各省的数据库进行计算机联网，实现资源共享。之后，每有一个商号进行登记时，都由所受理的工商行政机关将其输入电脑进行检索，如果发现该商号与其他省相同或相近行业的某一商号相同或相似，或与其他省某一知名商号相同或相似，则不予核准注册。这样既为企业选定商号提供了参考（使其不致因无知而侵犯他人驰名商号权），也从全国范围内统一了商号的登记管理，同时还为对驰名商号的保护提供了条件，是一举多得的举措。

知识产权法对商号权定位到对其进行保护的层面上，而现今知识产权法的类型已经有所扩展，这样便使得它对商号权进行保护更有条件。从商标法和反不正当竞争法两个方面对保护进行落实，是一个较为周全的方案。

由于商号与商标均为商业性的识别标记，二者之上都可以附载商誉，因此，将商号纳入商标法保护是可行的。［30］我国现行《商标法》虽然没对商号进行规范，但是其对商标的各个方面的保护给我们提供了思路，尤其是在驰名商标的保护上。根据《商标法》第13条的规定，我们可以对就相同或类似行业申请登记的商号是复制模仿或者翻译外国驰名商号，容易导致混淆的不予核准登记，并禁止使用。对就不相同或不相类似行业申请登记的商号是复制、摹仿或者翻译他人已在中国登记的驰名商号，误导公众，致使该驰名商号权人的利益可能受到损害的，不予登记并禁止使用。此外，还可依据《商标法》第41条第2款的规定，对已经登记的商号在有违前述规定的情况下于一定期限内予以撤销，恶意登记的不受期限的限制。而在驰名商号的认定上，则可参照《商标法》第14条和《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条考虑相关公众对商号的知晓程度、商号使用的持续时间等因素加以综合认定。

反不正当竞争法是定位在市场秩序的维护的层面上的，它通过对经营、销售假冒他人商号的商品的行为进行规制，［31］从动态的角度对市场交易的安全有序提供保障。但其保护范围很有限，而且对老字号等驰名商号的不正当利用也没有专门的涉及。笔者以为，可以借鉴德国《反不正当竞争法》的做法，将保护范围扩展到特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题、商号的记号以及其他区别商事企业的标记上。同时，从维护市场秩序的角度就针对驰名商号所为的不正当竞争行为，如擅自使用与知名商号极为近似的商号，引人误认为是该驰名商号企业的商品等作出规制，以与商事法规范和商标法规范相呼应。




注释：

［1］吴汉东、刘剑文等著：《知识产权法学》，北京大学出版社2002年版，第328页。

［2］张今著：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第222页。

［3］这一点可视为其人格性的重要表现，与其同属于识别性标记的商标则人格性很弱。

［4］可参见我国《企业名称登记管理规定》第23条的规定。

［5］龙显铭著：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第89页。

［6］杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第448页。此外，有认为商号权是姓名权者，尽管该观点实际上是认为名称权属姓名权，但在讨论商业名称时，名称权是与商号权同意的。参见王利明等著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第97页。该观点事实上是将用于区别自然人的符号——姓名借用到法人、个体工商户等的身上，这与我们的既有语言习惯和文化背景不符，并不足取，但如果归类的话，这种观点还是应该归到“人格权说”，因此笔者没有单独列出。

［7］阮赞林：《商号权的几个问题探讨》载《商业经济与管理》2001年第5期。

［8］王利明等著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第98页。

［9］拉伦茨在讲法学的一般特征时，曾强调“透过解释来理解”从而阐述“作为‘理解的’学问之法学”。他指出：“……‘解释’某一文字系指：在诸多说明可能性中，基于各种考量，认为其中之一于此恰恰是‘适当的’，因此决定选择此种。”拉氏作如上表述是直接针对“如何理解语言表达及其规范性意义”这一论题的，他主张“要理解语言表达，或者是透过未经思虑地直接领悟，或者透过思虑的方式，质言之，透过解释。”其实，拉氏的这一番论断一方面当然是在讲如何理解法律中的语言表达，但另一方面（宏观上）也给人以思维方法上的启迪：即可以透过对语言表达的解释来彻底地理解它，同时也可以透过理解（过程）来更好地解释甚至论证它。在这里，笔者正是要逆向地“透过理解（过程）来解释（论证）”商号权的性质。关于“透过解释来理解”的论述，请参见（德）拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2004年版，第85-86页。

［10］《日本商法典》第24条（商号的转让）规定：商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。此外，《德国商法典》第23条亦有类似的规定。

［11］假如允许商人一边继续营业，一边又将商号单独转让的话，会使一般公众产生受让人的营业就是转让人的营业的误解。上述日本商法典第24条正是为了防止这种情况而作出规定的。参见吴建斌著：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第138页。

［12］（美）康芒斯著：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第95页。

［13］我国学者将知识产权的客体分为智力成果和工商业标记（或称经营性标记）两大类。参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页；刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第5页。

［14］《保护工业产权巴黎公约》第8条即规定了厂商名称，第9条还规定了对非法标有厂商名称的商品在进口时予以扣押。后来世界知识产权组织在《发展中国家商标、商号和不正当竞争希望示范法》中还对商号权的保护作出了一些示范性的规定。

［15］这一观点来源于北大法学院郑胜利教授的课堂讲义，2004年上半年郑老师在北大开知识产权法课程，在此期间，笔者从郑老师处获益良多。

［16］参见张玉敏《知识产权的概念和法律特征》载《现代法学》2001年10月，第23卷第5期。

［17］参见郭禾主编：《知识产权法教学参考书》，中国人民大学出版社2003年版，第11－12页。

［18］参见王春燕：《也论知识产权的属性》载《中国法学》1996年第3期。

［19］现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，从而形成了商主体严格法定原则。它主要包括商主体的类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定等三个方面。参见范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第8页。

［20］这也正是商法被认为具有公法性的原因之一，当然，正如德国学者海曼所言：“这些公法条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”（德）海曼：《商法典评篡》第一卷第5页。

［21］参见《德国商法典》第18条第1款、第2款的规定。

［22］参见《德国有限责任公司法》第4条的规定。

［23］参见《德国股份法》第4条的规定。

［24］四通集团是我国较早成立的高科技民营企业，在某种程度上已经成为高科技企业的一个象征。而四通公司却曾发现过北京市登记了一家四通搬家公司，每天都有标有 “四通搬家”字样的卡车在北京的大街小巷行驶。事实情况还远不止此，中石化的长城高级润滑油公司的“长城”（同时也是其商号）1995年就被评为北京市著名商标，但北京市却有一家合资企业以北京市长城高级润滑油品有限公司的企业名称予以注册。另外，大兴、通县等都有以“长城”为企业字号的润滑油类制品生产厂。 详细情况请参见叶青：《对北京市企业字号与商标问题的调查》载《中华商标》1998年第1期。

［25］熊进光：《德国商号制度及其改革》载《河北法学》2002年第2期。

［26］沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第277页、第299页。

［27］我国《商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这是对驰名商标保护的较为明确的保护。此外《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，第41条规定了对驰名商标争议的裁定。、

［28］沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第340页。

［29］沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第339页。

［30］有人指出，可将企业名称中的商号（狭义商号）习惯简称为商标，申请商标注册取得专用权，从而可得到《商标法》和《反不正当竞争法》的双重保护。参见郭新建：《市场经济与商号权保护制度》载《法学杂志》，1996年第6期。笔者以为这种效果的确是好的，但其手段并不足采，因为商号与商标尽管都是识别标记，但毕竟有所不同，如果不加区别而予以任意的混用会导致理论和实务上的极大混乱。

［31］参见我国《反不正当竞争法》第5条第2项的规定。

作者：丁宇翔