问题与出路：对我国劳动刑法出场形态的慎思

【出处】《西南政法大学学报》2010年第5期
【摘要】劳动刑法兴盛于西方发达国家，但冷落于中国现行刑法之中，这种冷落与中国当前劳动刑法实践中理论研究薄弱、行政干预频繁、法律体系缺位密切相关，由此导致了刑法介入劳资关系的扭曲与变形，无法合理组织对劳动犯罪的反应。基于劳动刑法不同于传统刑法的特别属性，劳动刑法在中国出场之时主要应该实现：对集体劳动争议行为的去犯罪化与轻刑化，对劳动者个体犯罪的适当非犯罪化和轻刑化，以及对雇佣者劳动犯罪的合理犯罪化和重刑化。
【关键词】劳动刑法；集体劳资争议；犯罪化；非犯罪化；非刑罚化
【写作年份】2010年


【正文】

　　处在巨变中的社会总是需要新思维。在劳资冲突的法律防御中，劳动法律只是第一道防线，我们不能把劳动法律的功能扩大化。当劳资冲突超出了劳动法律的防线，刑法必须站出来充当第二道防线，这就出现了劳动刑法问题。然而，劳动刑法作为刑法调整劳资关系的产物，有其自身的特殊性，并不能用一般的刑法规范对之粗略定位，如此不仅不能体现劳动刑法的规范价值，而且还会使刑法介入劳资关系发生扭曲或变形，背离劳动法治建设的要求。因此，如何理性考量刑法介入劳资关系的应然姿态就成为社会转型时期中国学者的一项新的时代使命。有鉴于此，笔者拟在分析劳动刑法之中国问题与规范属性的基础上，探求我国劳动刑法的出场形态。

　　一、劳动刑法的中国问题

　　依据笔者所掌握的资料，劳动刑法何时产生并不是很明确，学者们一般认为这是市场经济的产物，首先在发达的法国、德国、日本、英国、美国等资本主义国家产生。其中，在法律规则上，以《法国劳动法典》有关劳动刑法的规定最为详尽，有关劳动刑法的条文涉及近百条。而在学术研究中，则以日本学者对劳动刑法的研究最为系统，日本目前已经出版的劳动刑法专著已达二十余部，包括庄子邦雄的《劳动刑法（总论）》、神山欣治的《劳动刑法》、《劳动刑法学研究》和《劳动刑法概论》、熊仓武的《劳动法与刑法的交错》、佐伯千仞的《劳动刑法运用与实态》和关之的《劳动刑法提要》等。鉴于笔者在《劳动刑法：西方经验与中国建构》及《劳动刑法：学术视域与核心问题》两文中已经对此加以详细论述，在此仅提而不议，以免重复。

　　然而，把劳动刑法置于中国语境下，它又表现出一种异常的冷清，不仅劳动刑法没有成为刑法学的分支学科，而且中国学者也并不太清楚劳动刑法是什么，更不要说相应的制度建构了。起源并兴盛于西方资本主义国家的劳动刑法制度，何以在西方受到学界的追崇，而中国学者对此的反应如此冷淡？这确实是一个值得深究的奇怪问题，这一点不明确，劳动刑法在中国就无法取得长足的发展。如果说早些年我们还处于社会主义市场经济建设的初期阶段，我国的劳动法治建设还不健全，劳动刑法没有产生的社会基础，那么，随着近几十年来市场经济的快速发展和劳动法治的完善，雇佣者针对劳动者实施的买卖劳动力、雇佣童工、非法拘禁、恶意拖欠工资、奴役劳工、强迫劳工工作、妨害工会活动、重大责任事故、重大环境事故等行为层出不穷，同时，还出现了诸如“东航集体返航”、“三亚等地出租车司机罢运”等劳动者联合起来反抗雇佣者的集体行动。此时，中国刑法学者对劳动刑法研究的欠缺，似乎就再难找到可以支撑的理由。这种理论缺位也反应在我国的劳动法治建设之中，虽然近年来我国劳动法律发展较快，但劳动刑法却并没有引起立法者的应有重视。

　　一般说来，这种规则缺乏不仅体现在学术界对劳动犯罪认识上的分歧，而且体现为刑法对劳资关系调整的不完全性。依据笔者收集的资料，近年来学界主张增设劳动犯罪的主张有：恶意拖欠职工工资罪、非法买卖劳动力罪、奴役劳工罪等，但这些主张在学术界却反应比较平淡，而这种平淡的背后其实隐含着学术界对劳动犯罪认识上的分歧。以恶意拖欠职工工资为例，不少学者认为这是一个劳动法问题，并没有必要上升到刑法层面，这应该是当前的一个主流观点，可问题是，按照《刑法》第270条关于侵占罪的规定，行为人以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。试问，恶意拖欠职工工资与侵占罪孰轻孰重？在刑法规定侵占罪这一轻犯罪的时候，却没有对恶意拖欠职工工资的行为加以规定，显然有违现代刑法意义上的平等保护主义原则。

　　问题显然不仅如此，在劳动刑法的核心命题--劳动者集体行动之刑法规制问题上，我们的认识其实与劳动刑法本体之间差距甚远。从西方国家劳动刑法学者的研究成果看，刑法如何规范劳动者联合起来以罢工等形式实施的集体劳动争议，是劳动刑法中的核心命题。不仅学界围绕着“正当性集体劳动争议的基准”、“不正当集体劳动争议的范围”等命题，展开了系统研究，而且也从法律上肯定了“正当劳动争议行为的刑事免责”问题。比较而言，我们不仅没有认识到正当劳动争议行为对社会发展的意义，而且刑法和劳动法律对这一问题也缺乏规范，以至于造成现实中一旦发生集体劳动争议，政府即以行政手段介入进行调停，当这种调停无果时，往往会造成事态的进一步扩大，此时，司法机关就会以扰乱社会秩序、公共秩序、毁坏财物、妨害公务等传统刑法罪名将所谓的“闹事者”治罪。可问题是，这种本属于社会自身协调的问题，由于国家的介入而扩大了事态，最终又招来刑罚制裁的做法，无疑会造成社会不公，甚至会带来更为严重的群体性事件，破坏了社会稳定。所以，我国目前面临着严重的劳动刑法规则缺乏问题。单就形成原因来说，主要应归因于以下几点：

　　第一，劳动刑法理论研究薄弱。制度发展，理论先行。在古今中外的法律制度发展史上，一种法律制度的成就往往不仅是偶然事件的促动，更是受当前法学理论的引导，刑事和解在中国的制度建构与司法实践即是明证。目前中国刑法学界虽然关注到劳动权的刑法保护和劳资关系的刑法调整问题等，但却很少有学者对劳动刑法从刑法学分支学科地位进行系统化、规范化研究，尤其是刑法学大家缺乏对此问题的持续关注。这就是造成国内立法界、司法界以及理论界在认知劳动刑法问题上不连续、不力的重要原因，这也就难以为劳动刑法的中国出场提供理论动力与学理支撑。而正是刑法、学对劳动刑法的认识具有不明确性，导致了劳动刑法研究的滞后。其实，与杀人、抢劫、贪污等犯罪行为相比较，侵犯劳动法益的犯罪并不能受到刑法学家的重视，这就造成了劳动刑法可有可无的立场。殊不知，劳动刑法在以劳动者的力量维护社会利益分配、促进社会和谐方面远比惩治一个杀人犯、抓多少腐败犯罪人给社会带来的福利大。因为，它给社会带来的是整体福利，在促进社会公平方面具有不可替代的作用，认识不到这一点，劳动刑法不得不面临缺乏具体法律规则的问题。

　　第二，行政干预劳资纠纷频繁。法律是对现实生活的合理反映。然而，如果社会发展变化过快，法律的反映机制就会出现滞涨，无法正确适应社会的发展变化。目前，国家对劳动刑法的发展缺乏深入的认识，认为劳资冲突可以用行政手段予以解决。事实上，国内所发生的罢运、怠工、集体返航、奴役劳工等，最后都是以行政手段予以解决。作为社会主义国家的典范，中国一直把保护劳动者合法权益、维护劳资关系和谐作为政府工作的重点来抓，政府在减少劳资关系冲突方面发挥了巨大作用。在这种政府主导型的解决模式之下，劳动者的合法权益借助劳动法律、刑法的规定即可解决，私立行动（罢工、消极怠工等）发生的几率很小。以最近几年发生的雇佣童工案为例，政府往往以行政手段解决，而基本上不用刑法介入，即使介入也是以非法限制人身自由、故意伤害罪等非劳动刑法视域下的犯罪加以处理。殊不知，劳资冲突是一个法律领域的问题，一味地强调行政手段解决，会造成新的社会不公，而且还不利于对这类冲突的预防，造成劳资冲突愈演愈烈，谈判的加码愈来愈高。在这种强大的政府力量面前，劳动刑法似乎可有可无，并无多大用武之地。这其实是文明社会中极不科学的处理模式。

　　第三，我国现行法律体系使然。从法律上分析，无论是我国现行刑法，抑或劳动法律均涉及到对劳资关系的刑法保护。其中《刑法》第244条规定了“强迫职工劳动罪”和“雇佣童工从事危重劳动罪”两个罪名，而《劳动合同法》第88条除了规定“强迫职工劳动罪”这一罪名之外，还将雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪扩展到：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。”不难看出，这一规定不仅涉及刑法中的“强迫职工劳动罪”，而且还涉及作为刑法一般规定的重大责任事故罪、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪和重大环境污染事故罪。尽管如此，我们距离真正意义上的劳动刑法差距甚远，还有很长的路要走。因为劳动刑法是一种介于刑法与劳动法律之间的特别刑法，有其形成的宪法依据。我国宪法和劳动法没有规定工人的罢工权，虽然学者们以“法律没有禁止就可以自由行使为理由”阐明劳动者可以实际行使罢工权，但是这种没有明确肯定的立法，还是给现实中劳动者以集体行动的方式对抗雇佣者不公平劳动待遇设置了“障碍”，造成了既无法行使又于法无据的局面，这就相对地减少了罢工、消极怠工等集体劳动争议的数量，因此，在全球劳资冲突激烈的背景下，中国似乎依旧“安然无恙”，而正是这种看似“平安无事”的现状[1]，又严重阻碍着劳动刑法在中国的出场。

　　正是这些原因的存在，使得我国虽然有劳动权刑法保护的规范，但距离真正意义上的劳动刑法相差甚远，甚至是走向了劳动刑法的反面。近年来，随着劳资关系冲突的加剧和新的劳资纠纷的出现，学术界也出现了主张在刑法中增设恶意拖欠职工工资罪、非法买卖劳动力罪、奴役罪、妨害工会活动罪等呼声，虽然这有助于我们强化刑法对劳动权的保护，但却由于没能上升到劳动刑法这一刑法学分支学科地位，因而不仅声音微弱，而且还缺乏系统性，难以真正增进劳资关系中的刑法“福利”。那么，劳动刑法真的有必要分支化吗？这其实就触及到了劳动刑法的特别属性。

　　二、劳动刑法的特别属性

　　为什么要在一般刑法的基础上，提出要特别研究劳动刑法，进而，为什么要在研究特别刑法的基础上，指出应该建构中国特色的劳动刑法制度，这都是劳动刑法的特别属性所决定的。不研究这种特别属性，我们就无法理性认识刑法介入劳资关系的应然姿态，刑法就会在劳资关系和谐中失去其规范作用，当然也就无法合理规划我国劳动刑法的出场形态。毕竟，概念只是反映思维对象及其本质属性的思维形态，只有当我们认识事物的属性并形成了科学概念时，才算真正认识了事物的本质。这是现代法学研究中认知与建构某一学科的基本分析工具。比如，刑法学者主张在刑法学领域之下，区分出经济刑法、行政刑法、少年刑法等，其实都是基于它们具有不同于传统刑法的独特属性。那么，与其他的刑法学分支学科相比较，劳动刑法具有什么特别属性呢？

　　在社会科学领域，“属性”表明的是事物的特质、特征和性质。而在逻辑学的视域中，“属性”一词是对象的性质及对象之间关系的统称。对象（事物）的属性有的是特有属性，有的是共有属性。其中，特有属性是指为一类对象独有而为别类对象所不具有的属性。人类就是通过对象的特有属性来区别和认识事物的，因此，它具有明显的区别性。例如，两足、无毛、直立行走、能思维、会说话、能制造和使用生产工具进行劳动是“人”的特有属性，从而将“人”与其他高等动物区分开。基于这种认识，劳动刑法的特殊属性即为其有别于一般刑法和其他刑法学分支的特质。当然，一类对象往往具有多方面的本质属性，人们可以根据需要把对象的某一属性提到首要地位去研究，即人们可以从特定方面、不同的角度去研究某一对象。劳动刑法也不例外，它们应该是：

　　（一）劳动刑法建立在市场经济发展中的不平等劳资关系之上

　　身处社会转型的时代，作为马克思主义视域中的最重要社会关系之劳资关系在这种巨变中也正在遭遇一次危机：随着市场经济的发展，雇主对远方市场的竞争加剧，劳动力愈来愈被视为是一种原料或商品，从而在劳资双方之间产生极为深远之倾轧感一事，可以说毫不为奇。如何合理地应对劳资关系冲突，最大限度地维护劳资关系和谐，就成为我们这个时代始终绕不过去的主题。尤其是近年来随着民权意识的提高，劳动者呼吁保护自己合法权益之呼声愈来愈高。然而，由于当政者对此问题认识不足，加之法律救济上的不完善，以至于造成严重侵害劳动者权益、劳动者个体和群体维权事件频发，成为了当前和谐社会建设中新的不和谐因素。这应引起决策者的重视。

　　市场经济的发展与发达，在给社会谋来利益的同时，也造就了不平等的劳资关系。在市场经济发展的早期，资本者以剥削、压迫劳动者的方式表征了这种劳资冲突，而劳动者则以大规模罢工以反抗雇佣者剥削的方式印证这种劳资冲突。在这一时期，法律一方面保障雇佣者对劳动者的剥削，另一方面又以严厉的刑罚制裁劳动者反抗压迫者的行为，因此，罢工是被严厉禁止的。比如，英国早期的刑法就禁止工人罢工，并将其作为重罪处罚。在现代看来，这种意义上的刑法对劳资关系的调整，虽然有惩罚与保护，但却明显违反现代劳动法治原则，因而不能被称之为劳动刑法。

　　20世纪早期，随着劳资关系冲突的愈演愈烈，西方国家在自由主义理念的引导下逐步认识到，依据刑罚手段或政府手段压制劳动者反抗雇佣者的剥削，会带来诸多的消极影响：一方面，工人的罢工是公认个人权利行使的一种体现，相对于在人力、物力和财力上强大于自己的资本者来说，单独的劳动者天然处于社会弱势地位，只能以联合体的方式对抗雇佣者的压迫和剥削，那种以行政手段或刑罚手段压制劳动者罢工的行为，不仅不符合“国家与社会二元论”的观点，而且还会增加政府的不应有负担。另一方面，劳动刑法的成就与发展，不仅没有造成政治家担心的社会动乱，反而还促进了劳资冲突的解决，维护了社会法治，增进了社会和谐，降低了在刑罚压制时期的暴力冲突。比如，德国的共决权制度和日本的春斗之制度绩效即是明证。

　　可见，正是对这种不平等劳资关系的理性认识，成就了劳动刑法制度，并形成了劳动刑法的基本理论逻辑：在劳资契约之下，虽然劳动者的合法权益有劳动法律的保护，但这只是对公民基本劳动权行使与实现的一种保障，并不能消除资本者天然强大这一现实。强大的资本者为了追逐自己的利益，仍会利用各种手段侵害劳动者权益，因此需要运用劳动刑法来处理资本扩张和劳动保护之间的冲突，促进劳资关系和谐。同时，在这种理论逻辑的背后，我们还看到了“弱势公平”这种适当向社会弱者（劳动者）倾斜的社会法理念所展现出来的巨大制度绩效。正是这种“关怀社会弱势，维护社会正义”理念的深入人心，又为劳动刑法的形成与发展奠定了法哲学基础，使劳动刑法制度具备了深厚的社会文化基础，从而使劳动刑法在西方发达国家迅速发展。

　　（二）劳动刑法难将传统刑法和基本权利的解释与运用结合起来

　　以域外的视角不难看出，劳动刑法规则表现为一种“轻轻、重重”的罪刑结构，即对劳动者为维护自己的合法权益针对雇佣者实施的损害行为及造成的结果，实行非犯罪化和轻刑化，而对雇佣者实施的侵犯劳动者合法权益的行为及其造成的结果，实行适度犯罪化和重刑化。可问题在于，这种“轻轻、重重”的罪刑结构与传统刑法之间的关系如何？它与宪法中的基本权利之间的关系如何？

　　首先来看它与传统刑法之间的关系。传统刑法以“市民法精神”中“契约自由”为主轴建立，强调对权利侵害的救济。在契约自由之下，它必然主张“强势公平”，即任何人犯罪，在刑法面前一律平等，即任何人犯罪不论其权势、地位、学历、经济状况等，在适用刑法时一律平等，不允许任何人有超越刑法之上的特权。不难看出，传统刑法并没有兼顾劳动者与资本者之间的现实差距，反而主张对劳动者犯罪和雇佣者犯罪以平等原则对待。这和劳动刑法主张的“弱势公平”有不一致之处，即是在劳动刑法的“轻轻、重重”的罪刑结构之下，对劳动者犯罪实行减轻倾斜，而对雇佣者犯罪实行加重倾斜。由此可见，劳动刑法出现在刑法体系之中，似乎有不协调之处。也正因为如此，西方发达国家大都是以附属刑法的方式规定劳动刑法，而刑法则不涉及任何劳动犯罪的规定，以避免劳动刑法与刑法学体系之间的不协调。这种立法模式应该引起注意。

　　下面来看劳动刑法与劳动权的关系。在宪法上，劳动权具有双重属性，它是一种权利和义务的结合体。从劳动权来分析，劳动权应该受到劳动法律和刑法的双重保护，当雇佣者侵犯劳动者权益严重时，刑法就要将其规定为劳动犯罪，并科处刑罚。当然，雇佣者也享有法律上的财产所有权和经营权等，这种权利在宪法上同样是神圣不可侵犯的。因此，在发生集体劳资纠纷的时候，就会发生劳动权与财产权的冲突，那么，在这种权利冲突之时，应如何取舍呢？笔者认为，劳动权兼具人身权利和财产权利的双重属性，而且这种权利具有明显的由单独的个体权利发展成为联合的集体权利的现实必要与法律保障，而经营权和财产所有权等仅具有财产权利的属性。根据法益保护的竞合原则：人身法益优于财产法益。因此，劳动者为了维护劳动权益而以单独或集体的形式侵犯企业财产权或经营权的行为，一般应当属于刑法中的正当化事由而阻却违法。

　　既然劳动刑法不同于传统刑法，且很难将其和宪法中的基本权利的解释与运用结合起来，那么劳动者的权利事项可否为争议行为？这就成为劳动刑法在出场时必须慎重考虑的问题。笔者认为，在目前中国并不承认罢工属于劳动者权利的前提下，劳动者为维护自己的现存权利而实施个体或集体行动，实属无奈，应当在符合法定条件之下，阻却犯罪成立，而不仅仅是量刑中的考量因素。支撑这一观点的基本理由是：第一，争议行为虽然难以以调整事项为原则，但争议行为的目的在于实现现存的权利，属于较低程度恶要求，基于“举轻以明重”的推理，在不危害到更重要法益的前提下，劳动者以集体行动方式维护自己的现存权利并无不当。第二，在市场经济发展初期，基于经济发展的需要，在强大的雇佣者不履行自己的法定义务而造成劳资争议的前提下，经多次与雇佣者协商维护自己权利无果的情况下，以个体或集体方式保全自己的劳动权利，实属无奈。第三，目前中国的劳动行政机关与司法机关，对于劳动者权利保障问题，因制度设计不良，往往在费事经年之后，劳动者仍无法救济其合法权益，造成迟来的正义为非正义的问题。在这种情况之下，劳动者就可能以个体或集体冲突的方式维护自己的权益。

　　也正因为如此，德国和瑞典实务界容许工会发动正当的劳动争议行为{1}，日本《劳动关系调整法》第6条及第39条规定了劳动者以团体（包括工会）为劳资争议的当事人，《劳动组合法》第8条规定了正当劳动争议行为的刑事免责和民事免责{2}。美国《劳动关系法（MRA）》第7条规定，为保障劳工订立团体协约或其他相互帮助或保护之目的，而进行集体争议的行为（concerted activities）此非必须透过工会为之，即使令少数劳工或个别劳工，只要其行为性质系集体争议，亦得自行为之{3}。同时，在美国司法实务界也形成了多种判断是否成立个别劳工的集体争议行为（individual concerted activities）的标准。[2]这都标志着劳动刑法对传统刑法的背叛。

　　可见，劳动权不仅具有人身权利和财产权利的双重属性，而且还是一种个人权利与集体权利交织的特殊权利，为维护劳动者合法权益，个体的行动就有可能被认定为集体行动而阻却违法性。这与人所享有的生命权、健康权和人身自由权等不可同日而语，是一种特殊的权利形式。既然如此，传统刑法那种以“常规权利侵害”与“契约自由”为主轴建立起来的犯罪与刑罚体系，自然不能扩展到劳资关系领域，因此，这就需要我们另起炉灶，建立一种特殊的刑法学分支--劳动刑法。事实上，有了对劳动刑法特别属性的认识，我们似乎发现了劳动刑法制度建设的“曲径通幽”的门扇，这个门扇是：既然劳动刑法立于不平等的劳资关系之上，并且很难与传统刑法和基本权利的运用结合起来，两者之间在构成原理上存在着重大悬殊，那么它自然具有独成一格并自成体系的需要。对此，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，那么要推行劳动法治，追求劳资关系和谐岂非缘木求鱼？既然劳动刑法在中国还存在着具体适用规则缺乏问题，那么在明确劳动刑法的独特属性之后，对其中国出场形态进行一番理性考量则不可避免，且意义重大。问题的关键是，劳动刑法在中国当下应如何出场呢？

　　三、劳动刑法的出场形态

　　随着刑法学理论的发展和刑事政策的二元化，刑法规范的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在政策、法律、道德这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的{4}。正是在这种循环的过程中，劳动刑法的规范结构在面对劳资关系的复杂性之时，也不得不具有多层多样的复合性。这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（Ashiby）法则。

　　如今，黑煤窑事件得以平息，东航事件也以和解的方式得以尘埃落定，似乎天下太平，无须多虑。可问题是，头痛医头，脚痛医脚，能解决问题吗？对此，我们不仅想起邓小平同志曾经说过的一句经典名言：“制度好可使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”{5}因此，我们在了解劳动刑法的中国境遇和特殊属性之后，还必须上升到制度层面，对作为劳动刑法中国出场形态之基础的规范结构进行一番研究，以引导劳动刑法的中国建构。虽然这并不是我国劳动刑法出场的全部，但却又是关键。

　　（一）劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化

　　如要论述劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化，我们不妨从可罚的违法性开始，可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbares unrecht一词，最先由黑格尔在1821年出版的《法哲学原理》一书中提出，主张刑法上的违法行为之违法性与刑法以外的法领域，特别是民法上的违法行为之区别，从而主张刑法上之违法性的特殊性和独立性。这一主张遭到了李斯特、希培尔（hippel）、贝林格（Beling）、梅兹格（Mezger）等的有力批判，从而可罚的违法性理论在其发源地销声匿迹。然而，经过日本学者宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄等的长时期介绍和努力，可罚的违法性理论在日本刑法中却获得了“新生”。可罚的违法性理论以刑法的谦抑主义、违法的相对性和实质的违法性为理论基础，将违法性从程度上区别为不可罚的违法性和可罚的违法性，其中，只有犯罪具有可罚的违法性才需要负担刑事责任。

　　一个行为经由构成要件符合性、违法性和有责性判断之后，还要加上一个从可罚的违法性判断，这无疑提高了犯罪成立的门槛，因此具有明显的出罪功能。目前，由于公力救济的滞后或裁决不公，劳动者以私立救济手段为维护自己合法权益实施的非法拘禁、伤害雇佣者合法权益的行为，以及以集体冲突的方式来实现自己合法权益的事件层出不穷。从中国现有刑法体系来看，这些情况无疑分别构成了非法拘禁罪和故意伤害罪，而且我们经常还会把一句话挂在嘴边：“再急也不能犯罪嘛”。可问题是，劳动者作为社会弱势群体，本就难以维护自己的合法权益，又被雇佣者百般刁难，试问，此时他们的选择会是什么呢？祈求上帝保佑吗？显然不是。无非是先谈判，谈判不成则有可能以非法手段讨回自己的应得利益。

　　现在的问题是，这种行为的违法性应如何评价？比如，一个工人在某煤矿工作5年，老板每月除了发放生活费200元之外，承诺其余工资在该工人回乡之时一次结清，但5年后工人要求回家之时，老板却拒付其应得的工资共计人民币10万多元，无奈之下，该工人遂拘禁了煤老板，要求其家人将其工资支付与他。这类问题经常见诸报端，司法实践中工人也会被判决有罪，比如上述情况即可能被法院以非法拘禁罪定罪处罚。其实，这样的行为并不具有可罚的违法性。这是因为，劳动者以非法拘禁的方式来实现自己的合法权益，虽然也侵犯到了雇佣者的人身权利，但却没有造成伤害及以上的结果，从实质违法性的角度来看，它并没有达到可罚的程度。在国内法院对诸如“邓玉娇案”都可以免除处罚的今天，我们又有什么理由来认定这种行为构成犯罪，或给予刑罚处罚呢？这确实是一个值得我们深思的问题。

　　就一般含义而言，“非犯罪化”意味着犯罪网的紧缩，即刑事法律对社会生活干预范围的退让，将原来作为犯罪加以处罚的行为，不再视为犯罪并对其停止刑事制裁。“非刑罚化”则是在承认某种罪名的前提下，用较轻的刑罚，来减轻与缓和刑法的刚性，以增进民众的法感情和强化民众对法律的认同。在可罚的违法性理论之下，劳动者犯罪就有一个非犯罪化和非刑罚化的问题。这其实是可罚的违法性理论作用于劳资冲突所产生的特殊罪刑规则：一方面，对于轻微的劳动者犯罪应该实行非犯罪化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较轻的情况）、轻伤害、妨害企业生产秩序等行为，应当实行非犯罪化；另一方面，对于较重的劳动者犯罪应该实行轻刑罚化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较重的情况，比如致人重伤或死亡）、重伤害、严重妨害企业生产秩序等行为，应当在认定为犯罪的基础上，可以考虑对其从轻、减轻或免除处罚。

　　（二）雇佣者犯罪的适度犯罪化和重刑化

　　雇佣者犯罪是当前劳资领域中的一个常发犯罪。现实中，雇主为了尽可能多地占有社会资源，会采用各种犯罪手段压榨劳动者的血汗钱，甚至侵犯劳动者的自由、健康或生命。近几年中国山西省频繁发生的黑煤窑事件（简称“窑奴”事件）可以说明这一现实。鉴于在这些“窑奴”事件中，事件本身大家已经十分熟悉，本文在这里提到的主题词主要有：“被绑架来的童工”、“没有人身自由的奴工”、“非法买卖劳动力”、“殴打、伤害”，“性奴隶”等，而且这一事件的幕后还涉及官商勾结和警察助威，以至于中华全国总工会于2007年6月18日下午在北京举行新闻发布会，用“十分愤慨和震惊”等字眼来表达全总的态度，并称“在我们社会主义国家出现这种事情是绝对不允许的”。可问题的关键是，应以什么方法来禁止这种事件的发生，行政的抑或法律的？很显然，山西黑煤窑事件是在行政手段的主导下，以刑罚手段为保障而得以解决。如前所述，中国发生的绝大部分劳资冲突案件都是以行政手段解决，比如东航集体返航案件、三亚和牡丹江等罢运事件。当然，这并不是本文探讨的重点。

　　本文关注的焦点问题是，透过黑煤窑事件背后体现出来的劳资冲突现实，并结合笔者近年来对雇佣者侵犯劳动者合法权益的统计，大致能得出这样一个结论：目前中国的雇佣者犯罪正呈现出逐步上升趋势，且愈演愈烈，危害严重。这些行为除了我国现行刑法规定的强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪之外，还应包括：（1）恶意拖欠职工工资行为。最近几年来，由于故意拖欠广大打工群众的工资，不断发生的跳楼、跳桥、自杀讨薪行为，已经极大地伤害到广大群众的合法利益，危害极其严重。（2）非法买卖劳动力行为。虽然人身自由不可买卖，但我国当前还是出现了对农村劳动力进行买卖的行为，这严重侵犯了劳动者的人身自由，而且不少还是被人贩子以低价、绑架、诱骗等方式“拐卖”来的，据媒体报道，在山西黑煤窑事件中，上千名河南省童工被拐卖到山西省黑砖窑，被迫进行高强度体力劳动。（3）奴役劳工行为。奴役作为一种严重侵犯劳动者人身自由、健康甚至生命的犯罪，危害极其严重，社会影响极其恶劣，山西“黑砖窑”事件暴露后，黑砖窑主强迫民工劳动，殴打民工致死、致伤的恶行即是明证。因此，它不仅为《国际劳工条约》所禁止，而且美国、英国、法国、德国、意大利、日本和瑞士等西方国家的刑法均规定有奴役罪。（4）妨害工会活动行为。工会作为维护劳动者合法权益的社会组织，在平衡劳资利益和促进劳资和谐中意义重大，但工会活动欲要发挥这些功能，与刑法保障不可脱离，因为仅有行政处罚并不能让工会活动畅通，而刑法的保障则可以做到这一点。因此，应该将各种妨害工会正常活动且情节严重的行为，予以刑罚处罚。以上的论述，其实就是对雇佣者适度犯罪化的一个初步规划。在笔者的视野下，对雇佣者犯罪适度犯罪化，即是建议在刑法中增设对上述四种犯罪行为的规定。

　　以刑法合理组织对雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪的反应，还应当包括适度重刑化之维度。刑罚的适用以罪责刑相适应原则为基础，并以预防犯罪为目的，这已无争议。那么，在这种“基础”和“目的”的制约下，我们如何定位雇佣者犯罪的刑罚体系呢？不难看出，从总的方面来看，雇佣者针对劳动者实施的犯罪不仅容易，而且普遍。加之，更多的劳动者受到雇佣者犯罪侵害之后，往往是欲告无门，忍气吞声，所以，这种犯罪行为不仅给劳动者的人身、财产等权益造成极大的危害，影响到劳资关系和谐发展，而且对这种行为的放任不管，已经严重危害到了社会主义公有制的性质，毕竟，在社会财富的分配中，“按劳分配”、“共同富裕”是社会主义区别于资本主义的最明显标志，失去这两个方面，社会主义公有制将形同虚设。所以，我们有必要严厉惩处这种危害劳资关系和谐的犯罪行为，即应该在扩大雇佣者犯罪圈的同时，给以适当重刑化。在这里，适当重刑化意味着对雇佣者侵犯劳动者犯罪的行为，以比较重的刑罚予以应对，[3]即在面对强迫职工劳动、恶意拖欠职工工资、非法买卖劳动力、奴役、雇佣童工从事危重劳动、妨害工会活动等犯罪行为之时，我们应构建出一个包括“无期徒刑”、“6个月以上有期徒刑，15年以下有期徒刑”在内的刑罚体系，以合理组织对雇佣者劳动犯罪的反映。只有这样，我们才能矫正劳资关系不平等之下雇佣者劳动犯罪频发，并引发严重的集体劳资冲突的社会畸形，才能有力地促进劳资关系的和谐发展。

　　（三）集体劳资冲突的非犯罪化和轻刑化

　　劳资冲突又称产业冲突（Industrial Dispute），是指劳资纠纷和劳资矛盾激化和公开化，即劳动关系双方以某种特定的方式--集体争议和集体行动的方式，来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。而集体行动又称之为产业行动，是指劳动者为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营等手段进行对抗的行为解决劳资冲突{6}。在西方主要以罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等表现出来{7}，而在我国又被称为“突发事件”，其主要冲突表现方式为消极怠工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。最近几年又出现了飞行员集体返航、出租车司机集体罢运等形式。问题在于，这种劳资冲突在企业内部得不到解决之后，往往会延伸到社会层面，甚至政治层面，引发社会动乱。此时，因其涉及人员较多，持续时间较长，社会影响极大，国家就可能以危害公共安全或公共利益为由以刑罚手段压制。从中西近代历史教科书中，我们曾多次阅读到这种镇压事件。

　　之所以如此，这概是因为，我们刑法及劳动法律对集体劳资冲突缺乏规范，也没有在犯罪的成立上确立实质的违法性判断机理，而且集体冲突在大规模爆发之时，往往会造成公共秩序混乱，甚至是财产损失和人员伤亡的严重结果，比如，“东航集体返航事件”即是适例。在这一事件中，飞行员这种在天上讲价钱的行为，造成数千人滞留机场，给航空公司带来了巨大财产损失。此时，刑法就很容易以维护社会秩序为理由，以惩治闹事者的姿态介入。在集体劳动冲突发生之后，国家介入不仅无法抚平“受伤”的劳动者之创伤，反而雪上加霜，往伤口上再撒一把盐，痛哉！而这个“痛”处就体现在国家或法律对集体劳资冲突的错误定性上--集体劳资冲突是一种危害公共利益的行为。事实上，“劳资矛盾和劳资冲突在市场经济条件下是一种无法避免的客观存在。如果处理得当，可以成为推动市场经济发展和完善的内在动力之一。资本主义市场经济的自我完善，在相当程度上即是由劳资矛盾和劳资冲突推动的。但如果对于劳资矛盾和劳资冲突处理不当，轻则会影响社会经济的稳定和发展，重则要引发社会动乱以致威胁社会安全。对于劳资冲突，不能采取放任态度任其发展，也不能通过强力予以压制，而只能通过规范、引导予以缓和，并将其控制在一定的范围和一定的程度。”{8}既然涉及规范问题，宪法和劳动法的任务自不待言，但是刑法也无法置之度外。那么，我国刑法在介入劳资纠纷之时，又应该以什么罪刑模式来规范集体劳资冲突呢？

　　显然，这是我国劳动刑法出场之时的核心命题。笔者认为，刑法在介入集体劳资冲突之时，也应该走出一条非犯罪化或轻刑化的路线。即对于集体劳资冲突引起的危害，原则上应不构成犯罪，只有劳动者以不正当的方式实施，并造成比保护的合法劳动权益更大的危害结果之时，才认定为犯罪，但应该从轻、减轻或免除处罚。这是因为：（1）从早发国家的成功经验来看，“政府调节、劳资自治”的劳动关系法制模式，是社会和谐发展的一个有效的机制。这就需要增加劳动者的力量，以工会的形式对抗雇佣者，以维护自己的合法权益。对于这种情况，刑法自然不能压制劳动者，以助威雇佣者。（2）在劳资关系不平等和劳动法治不健全的时代，集体劳资争议不可避免，虽然它会危及公共安全或公共利益，但只要没有造成严重的危害结果，都应属于人民内部的矛盾，[4]若以国家机器和刑法来介入和处置工人的集体行动，不但无助于问题的解决，反而会激化矛盾，并造成劳动者与国家的冲突。（3）明确正当的劳动者集体冲突不属于犯罪和不正当的集体劳动冲突引发严重后果的行为构成犯罪，这就基本上确立了刑法在集体劳资冲突中的规范作用，这不仅有利于限制国家刑罚权的动用，以发挥刑法的保障机能，而且以强有力的手段维护了社会公益，又发挥了刑法的保护机能。

　　正是在劳动者的劳动犯罪、雇佣者的劳动犯罪、集体劳资冲突之犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、轻刑化与重刑化之间的持续交替过程中，劳动刑法的规范结构逐渐清晰，劳动刑法之中国出场形态的方向业已大致明确。今后仍需努力的是，我们应力促劳动刑法制度之中国建构，从而使劳资关系呈现出圆润之貌，并使巨变中的社会渐臻劳动法治。




【作者简介】
姜涛，江苏大学法学院副教授，硕士生导师。


【注释】
[1]这其实是一个假象，因为中国具有全球最大的劳动力市场，目前国家只是以立法管制的方式，压制着劳动者对雇佣者采取集体行动，而且即使出现这种集体行动，我们也习惯将其称之为“群体性事件”，而模糊劳资冲突的存在价值。
[2]依据下列四种标准进行判断：（1）代表人标准（representation standard）。即当个别劳工的行为，因为代表其他劳工时，所有法院均认定其属于集体争议。该个别劳工并不需要经过形式的选举或任命，但他必须表示具有申诉的劳动团体的明示利益。（2）马修姆标准（Mushroom standard）。该标准是1964年法院在审理马修姆公司劳动纠纷案之中确立的标准。即当个别劳工的行为促成或准备为集体劳工行为时，以纠正申诉或告诉时，其为法院保障的个别劳工的集体劳资争议。该个别劳工的行为，须意欲或估计将促成集体劳资争议行为始可。（3）英特莫勒原理（interboro doctrine）。此原理系由1967年的英特莫勒案例发展出来的标准，即个别劳工的行为，目的在于强化既有的团体协约时，应被认定为集体争议行为。在这种情况下，即使其他劳工不知或对该行为无利益，亦对集体争议之成立没有影响，法院对此应该予以确认。（4）利益标准（benefit standard）。这是美国联邦劳工局在1980年后开始采用的标准，它认为个别劳工的行为如对其他劳工有潜在的利益之时，该个别劳工’的行为即被认定为集体劳工争议。（参见：Note Protection of Individual and The Requirement of“Concerted Activity”under the National Labore Relations Act[J]．68 Cornell．L．Rev．（1986）：186-377．）
[3]目前我国刑法对雇佣者劳动犯罪的处罚还比较轻，其中，《刑法》第244条规定的“强迫职工劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，而“雇佣童工从事危重劳动罪”的量刑幅度为：“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
[4]关于群体性事件属于人民内部矛盾详见2006年10月党的十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，它明确指出：“坚持依法办事、按政策办事，发挥思想政治工作优势，积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件，维护群众利益和社会稳定。”


【参考文献】
{1}行政院经济委员会健全经社法规工作小组．劳工争议权相关法规之研究——欧美与日本先进国家的经验与我国应有的劳资争议规范{M}，台北：行政院经济委员会，1989：44。
{2}蔡尚墩．劳动集体争议权之研究{D}．台湾政治大学法学研究所博士论文，1992：84。
{3}Robert A．Gorman，Matthew W．Finkin．the Individual and the Requirement of"Concert" under the National Labor Relations Act{J}．139U．Pa．L．Rev．87（1981）．
{4}季卫东．超近代的法——中国法秩序的深层结构{M}．京都：密涅瓦书房，1999：28。
{5}邓小平文选（第2卷）{M}，北京：人民出版社，1994：333。
{6}竹内昭夫，等．新法律学辞典（日文版）{Z}．东京：有斐阁，1989：952。
{7}安枝英绅，西村健一郎．劳动法（日文版）{M}．东京：有斐阁，1995：291—293。
{8}常凯．劳资冲突处理法制化：构建和谐劳动关系中一项急迫的政治任务{J}．中国党政干部论坛，2006（12）：19。