民事诉讼中的矛盾群及解

【出处】《国家检察官学院学报》2005年4月第13卷第2期
【摘要】民事诉讼是一个运动变化着的三维空间场，当已经发生的事件或现象在进入民事诉讼的空间和时间“隧道”之后，各种矛盾便会应运而生，形成“矛盾群”。“矛盾群”发生的基本缘由在于，在民事诉讼中交织着不同的规制、价值要求和关系，它们之间的相互作用使民事诉讼成为“万花筒”式的空间场景。
【关键词】民事诉讼；矛盾群；规制
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、矛盾群发生的原因

　　民事诉讼是一个运动变化着的三维空间场，在这一空间场中存在着不同经纬的对立范畴。当已经发生的事件或现象进人民事诉讼的空间和时间“隧道”之后，各种矛盾便会应运而生，形成“矛盾群”。“矛盾群”发生的基本缘由在于，在民事诉讼这一空间场中交织着不同的规制、价值要求和关系，这些因素又在不同的时序阶段中展开，它们之间的相互作用使民事诉讼成为“万花筒”式的空间场景。

　　首先，在民事诉讼中存在两个法的规制，而这两个法的规制在性质上是不同的，规制的目的和价值要求在一定的范围内也有所不同（这是由法规制的性质所决定的）。一个是实体法——民事实体法规制，一个是民事程序法规制。尽管实体法规制和民事程序法规制在本质上都是一种“决定自由的前提”，在特定的领域中，只有权利人才能作出具有法律效力的决定；规定着“自由的界限”，权利人的决定自由以不损害第三人的权利为界限；规定着“自由决定的后果”，在通过法律行为实施的决定方面，民事实体法规制在具备必要前提的情况下，可以产生行为人预期的法律后果。例如，对要约表示承诺，就可以使合同成立；在侵权行为和债务合同中在参与人之间产生一种法律关系，而法律关系又可以产生请求权和形成权。[1]

　　但民事实体法规制是在特定、固定的时空中对主体权利义务的规制，本身没有时序状态；尽管民事实体法规制也规定在不同的时间、状态下，主体的权利义务有所不同，但总体上仍然是对特定和固定时空关系的规制。与此不同，民事程序法规制是调整一种处于运动变化状态的关系，试图在运动变化中能够始终贯彻程序正义的价值要求或目标。民事程序法规制要考虑主体在程序中的正义判断，要考虑对立平等主体之间的均衡性，因此不同阶段的程序设计和规制都会有所不同。例如在异议被驳回时，应当给予主体以复议的机会，以使主体的不满得以吸收。民事诉讼的运动发展必然导致程序的初始状态与发展中以及终结状态的差异，如果没有差异，也就无所谓阶段性和运动态。运动总是显现出具有一定特征的阶段性，各阶段之间有时具有明显的分界，例如一审中的起诉受理、法庭审理、裁判；但在法庭审理中的阶段性却有可能不那么明显，而是随着程序的推进而逐步显现的。

　　其次，民事诉讼是一个具有时序性的过程，因此民事诉讼法律关系也就是一个不断变化的关系。主体、客体、内容等都可能发生变化。例如在主体方面，初始状态的主体有可能与程序中以及程序终结时的主体不同，因为初始状态的主体的确定与程序过程中主体的确定根据有所不同；在证据方面，初始证据与最终的证据也有可能不同，这是因为证据的认定将按照定案证据的基本要求进行筛选；在诉讼请求方面，初始的请求与终结确定的请求也有可能发生变化，因为权利主体的认识有可能随程序的进行而有所变化。

　　再次，在民事诉讼中存在多种关系，这些关系的相互作用推动着民事诉讼程序的发展。而各种关系的各个主体方面有着自身特定的利益和行为要求，因此紧张和冲突是必然存在的。在这些关系中最基本的关系从宏观上看是当事人与裁判者之间的关系，尽管当事人之间即原告与被告之间的关系也十分重要，是根本对立的关系，但就诉讼的基本结构而言，当事人与法院的关系更为宏观，是纯粹的程序性关系，不包含实体关系。法院尽管在职能上是在保障程序正义的前提下解明案件事实、促进诉讼进行、公正解决当事人之间的实体纠纷，但法院作为权力机构有自己的定位，在权力运作中必然与当事人权利的行使形成有意识或无意识的紧张。在裁判者与当事人之间也就构成了一种矛盾。

　　再其次，民事诉讼程序最基本的作用不外乎两个：认定事实和适用实体法律。就认定事实来讲，民事诉讼的过程是一个再现案件事实发生的过程，是一个现象还原过程。这一还原过程的实质是裁判主体对案件事实的认识过程。认识与案件事实吻合，则实现了高度的还原；没有吻合则为还原度低，这必然导致适用法律的错误。因此，民事程序规制的一个功能就是试图保证裁判主体对案件事实认知的高度还原。但案件事实作为已经发生的状态，我们的认识无论如何总是会与之存在差异的，因此这一矛盾是永远存在的，我们所作的一切就是尽可能地缓解这种矛盾。

　　另外，基于手段与结果、主观与客观、动机与目的、效率与正义等诸多基本范畴方面的对立因素，也必然导致民事诉讼中多种矛盾的衍生。

　　在民事诉讼中，这些矛盾范畴是客观存在、无法回避的，因此我们需要仔细地考察这些矛盾，使得我们在处理这些矛盾时能够求得一个平衡，也许不可能得到终极之解，但可以通过研究分析得到最接近的解值，至少可以消除人们的一些误识，这就是笔者的期待。

　　二、程序意义上的当事人与实体意义上的当事人

　　当事人是民事诉讼的绝对主体，西方“法谚”曰：没有当事人就没有法官；当然也就没有诉讼。当事人在程序上的权利义务是程序法规范的主要内容。民事诉讼要解决的就是对立当事人之间的民事争议。但由于程序是运动发展和变化的，因此当事人也就可能是变化的。同时，由于程序法规制和实体法规制的差异，当事人在民事诉讼初始阶段与诉讼中以及诉讼终结时就可能有所不同。这种双重差异性也就导致了当事人在诉讼空间场的不统一，形成了形式上的当事人与实质上的当事人的分离和矛盾。

　　过去，我国民事诉讼法学理论没有注意到这种实际存在的矛盾，忽视了程序与实体以及诉讼时序对当事人的影响，对于当事人仅仅是从一元视角出发予以界定。在以往民事诉讼法教科书中有关当事人概念和特征的阐述，实际上是针对实质上的当事人而言的，最高人民法院在司法解释中对原告和被告的规定，实际上也仅是指实质的即适格的当事人。但这样的一元化认识并不能够否定当事人范畴中矛盾的存在。当事人在诉讼初始阶段的确定标准只是一种形式上的标准，目的是为了确定诉讼的管辖和“系属”。而实质上的当事人则是为了确定权利义务的归属，两者必然存在着分离的情形。因此，以往的一元化当事人理论对实际中存在的这种分离现象自然就缺乏阐释力。

　　程序意义上的当事人与实体意义上的当事人是不同规制意义下的主体，具有不同的含义，但主体有可能是同一的，也有可能是分离的、不一致的，这就是笔者所谓的矛盾所在。它们之间的关系也构成了民事诉讼中的一对矛盾关系。

　　形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系，即不受实体法规范的影响。而实质上的当事人，也称为正当当事人或适格的当事人，则是从实体法的角度观察的结果，通常作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人，只能是形式上或程序上的当事人。形式上的当事人的意义在于：没有形式上的当事人的概念便无法确定管辖法院，因为管辖的根据与当事人的确定有直接关系。地域管辖中的一般原则——“原告就被告”就是指这种意义上的当事人。

　　正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。正当当事人与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。实质当事人或正当当事人是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的。当事人的正当与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例如在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求甲返还乙的贷款。由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系，丙就不是本案的正当当事人。

　　正当当事人与形式上的当事人也不同。形式上的当事人仅以原告主观上的主张为准，作为原告就是向法院起诉要求请求权利保护的主体，作为被告即为被诉的主体。而正当当事人则是指对本案的诉讼标的，谁应当有权要求法院做出判决和谁应当作为被请求的相对人。

　　为了使诉讼在正当当事人或实质当事人之间进行，从而使法院的裁判具有实际意义，需要有一定的标准来判断起诉或者应诉的当事人是否是本案的正当当事人或实质当事人。

　　法院裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷。民事法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争议，才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因此，一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是正当当事人或实质上的当事人。

　　但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为实质上的当事人。这些例外的情况，主要可以分为以下两种：

　　（一）根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人。例如，破产程序中的清算组、遗产管理人、遗嘱执行人等等。当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人可以自己的名义起诉或应诉。

　　（二）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。在确认之诉中，对实质当事人的判断，不是看该当事人是否是该争议法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的法律关系的解决是否具有法律上的利害关系。如在消极的确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在合同关系，此时若要求原告是所争议的法律关系的主体，则是与此类诉讼的性质相悖的。因此通常认为，在消极的确认之诉中，原告只要对该诉讼标的具有确认利益，就可以成为实质上的原告，而被告只要与原告同作为诉讼标的的法律关系有争议，就可以成为实质的被告。

　　三、程序意义上的请求权与实体意义上的请求权

　　实体意义上的请求权也就是实体法上的请求权，是相对于程序请求权即程序意义上的请求权而言。作为实体意义上的请求权概念来源于德国学者温德沙伊德（Windscheid），他从罗马法和普通法中的actio（诉）的概念中发展了请求权概念。但在罗马法中，“诉”的概念乃着眼于程序法，而不是实体法。[2]实体请求权的第一层含义是指获得某种特定给付的要求。实体请求权可以由不同的实体法律关系而产生，不同的法律关系产生不同的请求权，也就是说，实体请求权是以某种特定的实体权利为基础，没有特定的实体权利就不可能有相应的实体请求权。基于物权关系而产生物上请求权，即根据一定的前提条件对某物具有物权并进而具有物法上的请求权，例如物的所有人要东无权占有该物的人返还占有物的请求权，物上请求权还包括所有人的防卫请求权、用益权人相应的请求权以及担保权人的请求权等；因债权关系而产生债上请求权；因亲属关系而产生相应的请求权等。

　　实体请求权不仅表明请求权为一种实体法上的权利，同时还表明请求权可以通过诉讼程序而得以实现。正是因为请求权具有了启动司法程序的功能，所以请求权就具有了程序上的意义。请求权的双重含义也就显现了出来。程序请求权的意义在于，权利人可以通过启动司法程序向义务人行使权利主张，然后通过国家权力实现权利请求。但程序请求权毕竟不同于实体请求权，程序请求权的行使必须满足程序法的要求，具备一定的程序条件。程序请求权进一步落实为起诉权，权利人通过具体行使起诉权而启动民事诉讼程序。实体请求权既可以在程序内行使，也可以在程序外行使。程序内实体权利的行使是针对义务人实体上的要求。实体请求权也同样可以在程序外行使，当然程序外的行使就不具有强制效力，没有国家强制力作为保障。

　　在理解程序请求权时，应当弄清程序上请求权与诉权的关系。尽管我们可以说程序请求权具有启动司法程序的功能，但绝不能认为，没有程序请求权就不能启动司法程序。这里存在着如何理解诉权的问题。按照诉权论的观点，只有当事人具有诉权，才能够启动民事诉讼程序。诉权是人们的一项基本权利，[3]没有这项权利，公民、法人和其他组织便不能启动民事诉讼程序获得司法裁判，实现实体权利。问题在于诉权是由具体的实体法律关系所决定的吗？按照抽象诉权论和公法诉权论的观点，诉权是一种抽象的权利，诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法如宪法直接赋予的，是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段。当自己的民事权益受到侵害或产生争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。

　　而按照请求权的观点，程序意义上的请求权是与实体上的请求权相对应的，没有实体上的请求权就没有程序意义上的请求权，实体上的请求权是程序上的请求权的源泉。对此，我们应当注意，程序意义上的请求权能够启动司法程序，使拥有实体权利的当事人能够通过司法程序获得权利保护，实现实体权利。但程序意义上的请求权并不等于诉权，笔者的理解是，诉权是一种更为抽象的启动司法程序的权利，这种启动司法程序的权利源于每一个公民、团体、组织要求司法裁判的一般权利，与实体权利的有无没有关系。程序意义上的请求权是一种更为具体的启动司法程序的权利，与实体权利有密切的关系。

　　对于许多争议而言，即使没有实体上的请求权，也没有程序意义上的请求权，争议的双方当事人也可以向法院提起民事诉讼确认其法律关系的有无，以解决双方之间的民事争议。因为并不是双方之间必须存在民事法律关系的争议，当事人才能提起诉讼。如果只有享有实体请求权和程序上请求权的主体才能够提起民事诉讼的话，那么，民事诉讼就只能是权利人提起诉讼，而义务人不能提起诉讼，然而这样理解显然是不对的，义务人也同样可以提起民事诉讼，要求法院裁判确认所争议的法律关系中各自的权利义务。

　　由于程序意义上的请求权与实体意义上的请求权有着内在的联系，因此，没有相应的实体请求权就没有程序意义上的请求权，但毕竟程序意义上的请求权不同于实体意义上的请求权，因为实体意义上的请求权总是被具体的法律关系或实体法上的实在权利所特定化，如物上请求权、债上请求权，物上请求权还可以具体化为所有物返还请求权、用益权上的请求权等等。而程序意义上的请求权则不能具体化为物上的程序意义请求权、债上的程序意义请求权等，也没有必要存在与实体请求权类型一一对应的程序意义上的请求权。程序意义上的请求权的功能之一是启动司法程序或其他程序（仲裁程序等），不过这种功能只是一种附随的功能，其主要的功能应当是能够向义务人提出请求的功能，实际上是一种胜诉的功能，这种功能与实体意义上的请求权已经很接近了。所以我们说，程序意义上的请求权与实体意义上的请求权并不是截然分开、完全平行的两种权利，而只不过是不同意义上、具有不同功能的两种权利而已。程序意义上的请求权还有一种在诉讼上界定诉讼主体的功能。这一点虽然人们有所认识，但认识还不够深人。人们通常所了解的是请求权人在启动民事诉讼程序后将自己界定为原告，而将被请求权人界定为被告，但程序意义上的请求权还具有界定其他诉讼主体的作用。例如界定有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的作用。在这一点上，程序意义上的请求权显现出了自己的独立性。程序意义上请求权的独立性表现在，程序意义上的请求权与实体意义上的请求权的相对分离。

　　我们知道，有独立请求权的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。我国民事诉讼中的有独立请求权第三人相当于大陆法系国家民事诉讼中的“主参加诉讼”。有独立请求权的第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权的第三人既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，诉讼请求的理由是，他们对各自权利的主张侵害了自己的权利，因此对他们提起独立的请求，将他们同置于被告的地位。

　　独立的请求权是有独立请求权第三人参加诉讼的根据，无此根据，第三人便无权参加他人之间的诉讼。所谓独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。这种独立请求权的实体权利依据一般是物上请求权，即物权请求权。这里应当注意的是，此处当事人主张的请求权实质应当是程序意义上的请求权，而不是实体上的请求权，这种独立的请求权具有某种虚拟的性质，它与真正的实体请求权可能是不一致的。所谓的“独立”只是相对于原告的请求而言，“独立”具有排斥原告请求的意义，可能全部排斥，也可能部分排斥。实际上，在实体上第三人所主张的请求权有可能与原告主张的请求权并不排斥。例如原告与第三人属于财产的共有人。在实体权利上如果原告没有侵占第三人的财产权，第三人便没有相应的请求权。第三人究竟有无这种请求权，正是民事诉讼所要解决的问题。有独立请求权第三人的诉讼地位就是基于这样的程序意义上的请求权而确定的。

　　四、法官的释明权与当事人的处分权

　　在民事诉讼中，存在着一种彼此相互作用的基本关系：法院或法官与当事人之间的关系，并因此形成民事诉讼中的另一类矛盾关系。这一矛盾关系反映在法官释明与当事人处分的冲突与对立之间。这一冲突也是在我国民事诉讼体制转型中逐渐显现出来的。

　　所谓“释明”（德语Aufkaung），原意是指使不明确的事项得以明确。在外国法中，释明的涵义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述。（3）促使当事人提出证据。简而言之，释明权则为法院享有的，具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权的一种。

　　法官的“释明”或“释明权”作为我国民事诉讼法学一个新引进的概念，近年来越来越受到民事诉讼法学界和实务界的关注，成为民事诉讼理论中的一个热点问题。[4]尤其是在实务界，审判人员对民事诉讼中释明作用的问题给予了更多的关注，有的法院还将法官的释明问题作为一项专题研究项目。[5]人们对释明问题的关注充分反映了我国民事诉讼体制转型的实际效果和作用。释明或释明权的概念在过去的诉讼体制下完全是一个多余的概念，只有在诉讼体制转型过程中或转型后，法院的职权不断弱化、地位更加消极的情形下，释明权的问题才会被人们提及。在本质上，释明权是一种法院对其消极地位的适度反弹或“反抗”，是在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力“原始”扩张的欲求而作出的“回击”。法院作为权力主体同样会自觉或不自觉地追求权力的扩张。而释明权的扩张有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义。

　　当事人的处分权与法官的释明权之间的矛盾关系需要从民事诉讼的特性来理解。民事诉讼解决的是平等民事主体之间的民事纠纷，平等民事主体对自己的民事权利有自由处分的权利，实体法上的处分权决定了在民事诉讼中，当事人也同样应当拥有处分权。这种处分权就衍生了对法官的制约，从而形成了民事诉讼的辩论原则和处分原则。

　　（一）按照辩论原则的基本要求，法院在做出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围。没有经当事人主张的事项，法院不得判决。无论何种案件，一旦纳人诉讼程序，必然存在当事人的诉讼请求。诉讼请求在内容上包括诉讼请求的“量”和“质”这两个方面。

　　辩论原则的机理是法院在诉讼中应当受到当事人主张的约束。具体到当事人诉讼请求的量这一点上，法院也要受到当事人主张的限制，即法院只能在诉讼请求的范围内进行裁判，不得在超出请求的数量范围以外做出判决。原告只要求对方当事人给付借款10万的，法院不得判令对方给付20万。原告只请求对方返还本金的，法院不得判决对方返还本金加上利息。如果原告请求共同被告平均清偿债务时，法院不得判令其中一被告连带清偿全部债务，因为如果法院判令其中一个被告连带清偿全部债务，就超出了原告只是请求共同被告平均清偿债务的诉讼请求范围。当然，实践中会出现这样的情况：权利人因不知道自己究竟还享有哪些权利，而在提出诉讼请求时，对自己应有的权利没有加以主张。例如，原告在要求被告返还借款时，因不知道还可以主张利息，而未在请求中加以主张。在这种情况下，法院可以行使释明权，对利息加以说明，以便让当事人自己决定是否主张利息，但不能在当事人没有主张的情况下依职权做出给付利息的判决。

　　从当事人主张的质的方面来看，法院对案件的判决同样要受到当事人主张的限制。即法院的判决不得与当事人所主张的事项在其性质上相悖。例如，在给付诉讼中，法院判决给付的标的物应与当事人所主张的标的物在质上是一致的。不得在当事人主张A时，判决给付B。在要求对方当事人为一定行为的诉讼中，法院判决对方所为的行为应以当事人主张所为的行为为限。有时尽管法院判决对方当事人所为行为在形式上与当事人主张的不一致，但如果该行为实质上在当事人主张的范围以内，仍然被认为符合辩论原则的基本要求。

　　辩论原则作为一项民事诉讼基本原则的价值，表现在辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。所谓贯穿于民事诉讼的全过程，并不是像非约束性辩论原则[6]那样，仅仅理解为当事人在整个民事诉讼程序的过程中享有辩论的权利，而是从辩论原则的实质而言，法院在民事诉讼的全过程中都要受到辩论原则的拘束。不仅在第一审程序中，法院要受到当事人主张范围的约束。在第二审程序中，法院仍要受到上诉人上诉请求范围的约束，即第二审法院也只能在上诉人上诉请求的范围内做出裁判。尽管在我国民事诉讼实务和理论解释上均按此要求运作和阐释，但却没有原则上、理论上的根据，导致规范根据上的不完整性。

　　（二）根据辩论原则的要求，法院只能按照当事人在诉讼中指明的诉讼标的进行裁判，即法院裁判的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性。依照我国诉讼标的传统理论，[7]关于辨认诉讼标的是否同一的标准事项，因法律关系性质的不同而有所不同。例如，诉状表明的诉讼标的为债权的，那么债权发生的原因就成了辨认债权是否同一的标准事项。与此不同，诉讼标的为物权的，权利发生的原因就不再是辨认物权是否同一的标准事项，辨认物权是否同一的标准事项是物权的种类。在债权诉讼中，当事人变更诉讼标的的，法院依据变更后的诉讼标的予以裁判，这同样是符合辩论原则的。例如，原告在诉讼的初始阶段，诉称其诉讼标的是借贷关系，但后来又改为租赁关系，法院可以根据变更后的租赁关系做出裁判，因为借贷关系和变更后的租赁关系均是当事人在主张中提出来的。如果在审理过程中法院已经判明实际存在的诉讼标的与当事人所主张的诉讼标的不一致时，法院不得以实际存在的诉讼标的满足原告的请求。[8]

　　（三）辩论原则要求法院裁判的依据来自于当事人的主张，这其中包括当事人向法院提出的证据线索在内。法院在诉讼中仍然有调查收集证据的权力，只是必须在当事人主张的范围之内。对某些证据依当事人的能力和手段难以收集到时，法院可以根据当事人提供的线索调查和收集该证据，如证据材料属于：不允许个人查阅的档案材料；他人的储蓄存款情况；涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；涉及个人隐私情况的证据材料；由有关国家机关保存的不允许查阅、摘抄的证据材料；证人证言等等。对这类证据由当事人收集是很困难的，此种场合，当事人只要向法院提供了收集该证据的基本线索，法院就应当依职权收集该证据。这并不违反约束性辩论原则的规定。（四）辩论原则虽然使法院处于相对被动的地位，但并不是说法院完全没有作为。在当事人的请求或陈述不充分、当事人主张的表述和陈述不适当、或由于当事人的意识偏差而未将应提出的证据提出等等场合，法院就应当主动引导当事人予以充分、适当地陈述自己的主张，使争议的焦点和主张的依据变得更加明确，以利于发现真实，正确适用法律，做出公正的判决。

　　按照处分原则的要求，当事人在民事诉讼中有权支配自己的实体权利和诉讼权利。根据处分原则的这一要求，民事诉讼法对当事人在诉讼中对其实体权利和诉讼权利的处分权以及行使方式都有具体的规定。例如，起诉制度、上诉制度、撤诉制度等等。处分原则具体体现在以下几个方面：

　　（一）诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。在当事人撤回起诉或撤回上诉时，诉讼即告结束。“不告不理”原则就是处分原则的体现。

　　（二）诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其做出裁判。即由当事人决定审判对象。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求，人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项，二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。

　　（三）当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求。

　　（四）原告可以放弃已经提出的诉讼请求；被告可以承认原告的诉讼请求；当事人双方可以在诉讼中就民事争议的解决达成和解或调解协议。

　　法官释明权与当事人处分权的冲突在于，根据当事人处分权的特性，法官应当被置于消极被动的地位，受当事人在主张（事实主张和证据主张）范围和程序启动方面的制约，但法官作为民事程序的控制者总是试图能够促进案件事实的解明以及程序效率，从而试图摆脱消极被动的地位，释明权与当事人处分权的紧张也就集中反映了这种矛盾关系。

　　笔者并不否定释明权的行使在一定程度上有助于实质正义的实现，但释明权同样是一把双刃剑，即可能在行使该项权力时有损程序正义。另外，释明权的运用很容易成为一种类似经济学上的“政府补贴”，即法院在当事人诉讼条件不平等的情形下，例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，而给其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的“补贴”。这种法律技术或法律知识的“补贴”或“资助”的危险性在于，法院基于“同情心”提供的“补贴”有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，其直接结果是民事诉讼平等原则的被否定。在经济学上，补贴的最大弊端在于损害竞争的前提，并使一切竞争失去动力，与此相同，诉讼上“补贴”同样会损害诉讼当事人之间的竞争，从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实，而是转为积极寻求法院即法官为其提供“补贴”，并因此成为双重含义上的“小人”。法院不应当在当事人的诉讼“决斗”中，允许其中枪法不准的一方先开枪或向对方开两枪。因此，应当如何正确把握释明权的运用的确是一个在体制转型过程中或转型后值得深人研究的问题。如果从“矛盾论”出发，当事人的处分权或当事人的主导性反映了民事诉讼的基本特性，因而是这一矛盾的主要方面，法官的释明权或法官的被动性是矛盾的次要方面，如果过于强调法官的释明权，而且不断扩张这种权利将有违民事诉讼的特性，又将回复到过去职权主导型诉讼体制的老路上去。这是我们在诉讼体制转型中特别应当予以注意的。

　　五、既判力与争点效

　　既判力与争点效反映了民事诉讼中诉讼效率与实质公正的矛盾问题。

　　判决生效后即具有确定力。在判决理论上，判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力。判决实质上的确定力即既判力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判断。既判力的这种拘束作用主要是针对以后的诉讼。对后诉的作用包括：其一，当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张。后诉法院也不得作出与前诉有既判力的判断相反的判决。[9]例如前诉中，法院已经判决被告应当给付原告10万元时，被告在后诉中就不得再主张已经返还，或者诉讼时效已经经过等等。即使被告在后诉中提出，法院也不会理睬。其二，后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。例如在确认所有权的诉讼中，原告A获得了胜诉。在后诉中A提出要求转让登记时，后诉法院就必须以A享有所有权的裁判为前提，认可后诉中A的请求。前者为既判力的消极作用，即禁止作为的消极性；后者为既判力的积极作用，即要求积极作为。

　　既判力既然是对后诉的拘束，而对后诉的拘束，实际上就是对后诉诉讼标的的拘束，因此，就存在着对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题，也就是既判力客观范围的问题。[10]依照大陆法系民事诉讼理论和民事诉讼法，既判力客观范围的原则是：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力。除法律有特别规定外，当事人不得就已经裁判的诉讼标的再行起诉。德国民事诉讼法第322条（实质的确定力）规定：“（一）判决中，只有对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。（二）被告主张反对债权的抵销，而裁判反对债权不存在时，在主张抵销的数额内，判决有确定力。”旧本民事诉讼法第199条规定：“确定判决，对主文内容有既判力。”判决的主文内容就是法院关于权利或法律关系存在与否的裁决。既判力客观范围适用的原则既然是限于已裁判的法律关系，那么，反之，未经裁判的法律关系就不发生判决的既判力。即使当事人已经起诉，法院就其审理的法律关系作出中间判决的，对该判决的法律关系也不产生既判力。

　　由于判决的理由部分没有既判力，这样就会因为后诉法院的判断与前诉法院判断的不一致，使前诉法院的判决有可能处于一种不稳定的状态。当事人的另行诉讼也将耗费更多的诉讼资源。当然不能因此认为后诉法院的判决对前诉法院判决理由的否定就得出前诉法院的判决是违法的，因为前诉法院的判决理由的产生可能有多方面的原因。[11]

　　因为这种矛盾系既判力制度所致，所以适用既判力制度国家的学者为了解决这一问题提出了既判力范围扩张的思路。德国学者认为应当将既判力的客观范围加以扩张，当判决理由中所涉及的法律关系是作为判决诉讼标的前提的法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑提起诉讼，后诉法院的裁判也要受该判断的拘束。[12]既判力客观范围的扩张其实质就是突破关于既判力客观范围仅限于诉讼标的的原则，虽然能够解决前诉判决与后诉判决的矛盾，使纠纷能够一次性解决，避免造成诉讼资源的浪费，但既判力扩张最大的问题是，实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性地加以扩张，超出了当事人双方意思范围，将当事人没有纳人诉讼标的加以裁判的事项也受到既判力的拘束，致使当事人没有可能对这些事项再行提起诉讼。

　　为了使争议一次性得到解决，防止前诉与后诉的矛盾，日本学者新堂幸司提出了另一种思路。这种思路不是考虑既判力的扩张，而是在既判力之外，提出一种效力。这种效力不同于既判力，既判力的范围仍然按照过去的原则只及于判决的主文，而这种新的效力及于判决的理由。确切地说，应当是判决理由中对各争点的判断在后诉中不得加以争论。这种效力就称为“争点效力”或“争点效”。这样一来，判决对后诉的拘束力就包含了既判力和争点效力两种。

　　争点效力理论主要是吸取了美国法中的既判力理论和德国既判力扩张理论以及日本学者有关参加诉讼效力扩张的思想营养。争点效力的理论根据是诚实信用原则和公平原则。前诉判决理由中的各争点因为在前诉中当事人已经进行了争辩，法院也对这些争点问题进行了实质上的审理，并作出了判断，因此就不应当允许后诉的当事人在诉讼中再行争议。如果再行争议既违反了诚实信用原则，又不符合公平原则。争点效力理论的最大优点就在于既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼，防止矛盾裁判，也能解释新诉讼标的理论的缺陷。[13]

　　判决的争点效与既判力的紧张关系在于争点效的存在将使既判力的客观范围得以扩张，这一扩张有可能使当事人之间的攻击和防御会溢出诉讼标的的范围，增加当事人的诉讼负担，使当事人难以预测诉讼结果，形成诉讼上的突袭。因此，判决的争点效问题应当谨慎对待，给予一定的限制，例如只有在一方当事人主张，而另一方当事人同意对此主张进行辩论，法院又进行了质证调查确认的情况下，才可以形成对后诉的争点约束，超出这一范围，争点对后诉的约束力就不应当承认。

　　六、手段的违法性与证据的合法性

　　按照我国证据理论的通说，证据必须要具有合法性，不具有合法性的证据不能作为法院定案的依据。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定所带来的问题在于：什么是侵害他人合法权益的取证方法？哪些是法律禁止的取证方法？收集证据的手段违法时，所获得的证据就一定不具有合法性吗？

　　我们应当注意最高法院1995年一个关于刑事诉讼证据的《批复》，这个《批复》中明确指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该司法解释明确了“未经同意”是证据取得手段不合法的原因。因为该解释并没有被废除，因此未经对方同意的私录资料是不能作为证据使用的。如果类推的话，所有秘密录制的视听资料在未经被录者同意时也都不能作为证据使用。不过，在诉讼实践中，许多法院早已突破了1995年《批复》的这一限制，认可了某些私录资料的证据能力，在审判中将该类证据作为了定案的依据。由于最高法院的司法解释同样具有法律效力，因此这些突破显然是不能被允许的。但从现实情况看，最高法院似乎对此的态度是睁一只眼，闭一只眼。但这样做，显然有损最高法院司法解释的权威性和严肃性。造成最高法院放任下级法院认可私录证据的结果，也许是因为最高法院实际上对原来司法解释的正当性、合理性也没有把握。

　　为什么未经对方同意录制其谈话就是不合法的呢？最高法院没有解释其理由，这也是许多司法解释中带有的遗憾之处。涉及此类证据的合法性问题，在理论上涉及两个层面的问题：其一，什么是侵害他人合法权益所取得的证据？问题的实质是如何认定“侵害他人合法权益”的问题。其二，即使以侵害他人合法权益的方法所取得的证据是否就一定不合法？后一问题的实质是，违法取得的证据就能够一律排除其合法性吗？方法的违法性是否就决定证据的非法性？从最高法院的《证据规定》来看，第二个问题已经有了结论，即最高法院非常肯定地指出：侵害他人合法权益取得的证据不能作为定案的依据。其实这一问题在理论上是很有争议的。这种争议反映了这样一种紧张关系：如果不考虑证据取得的违法性，就有可能刺激和怂恿人们实施违法行为，造成对他人的损害。相反的观点是，既然侵害行为已经发生了，为什么就不能把能够证实案件真实的证据作为证据呢？证据取得人只需对取得行为的违法性承担相应的法律责任即可，没有必要将实体法律责任与证据的程序法效力联系起来。也就是说即使是违法取得的证据在某些情况下依然可以作为证据使用。这里不仅涉及私录资料，也涉及其他证据的合法性问题。例如，擅自利用他人的日记、窃取的他人文件、未经同意取得的他人照片能否作为证据等等。

　　我们应着重分析一下未经对方同意所录资料的合法性问题。未经对方同意应当包括几种情形：其一，录制者本人也是谈话人，所录制的谈话就是录制者与对方的谈话。最高法院1995年《批复》所指的就是这种情形。其二，所录制的是他人之间的谈话。对于后者，因为私录他人之间的谈话已经构成侵犯他人隐私权，其行为的违法性在一定条件下（如在非公开场合的谈话）是成立的。对于前者的违法性问题，稍稍复杂一些，如果承认谈话的对方当事人对自己的谈话具有处置权，而其他人无权处置，则他人自然就不能在未经同意的情况下使用录音资料，即使是与录制者之间的谈话。如果录制者只是向法院提供，而不是向当事人以外的第三人提供，应当不涉及对方的隐私权的问题，因为录制者也是其中的对话人，就所涉案件向法院提供相关证据不涉及侵犯隐私的问题。不过，这种对谈话的处置权在法律上尚未有明确规定，也没有在判决的实体内容中加以显现。当然我们可以推论最高法院的司法解释已经确立了这样一个原则，即谈话人对其谈话具有处置权，未经同意处置的行为就是违法的。假设我们承认这种处置权，问题就转到另一点上，即如果他人之间的谈话能够证明他人实施了侵害自己的合法权益，上述两种情形下，还能作为证据使用吗？

　　学术界有一种观点认为，如果是维护自己的合法权益，即使未经同意的私录资料也可以作为证据使用，条件是对方就是侵害自己行为的侵权人，或者为了维护自己的合法权益。例如，关于记录法律关系发生、变化以及履行情况的录音资料，最常见的是关于合同变更、对方当事人的承诺、债权人追索债务等情形。在实践中，如果当事人在录音前明确告知对方，将录制与其谈话的内容，效果必定会受到影响，一是对方根本不愿意和你谈有关内容，二是不同意将其录音。为了实现录制的目的，私录便成了有效的方法。而私录的资料，一旦要作为证据使用，必定对对方不利，对方当事人也当然不会同意，如果未经对方同意的录音资料不能作为证据使用，当事人的合法权益也就难以通过诉讼途径得以实现。因此，学术界多数人认为，在这种情况下的私录证据应当承认其合法性。这种观点实际上承认，未经同意的录音资料虽然单纯从谈话录音的处置权益来看具有违法性，但基于对合法权益的维护，这种行为就从违法转化为合法。

　　此种情形如果进一步推开，适用于涉及隐私的场合，又会怎么样呢？对此有两种看法：其一，私录资料虽涉及对方或他人隐私，但基于对方或他人的行为是违法的，因此，即使涉及对方或他人的隐私，也不构成侵犯隐私权（注意，这里强调的是，虽然涉及隐私，但没有构成对隐私权的侵害）。其二，涉及隐私虽构成了对隐私权的侵害，但因隐私权人自己行为的违法性（侵害他人的配偶权和合法的夫妻关系）和对方的维权性，就消解掉了私录行为的违法性。两种观点的差异在于，前者认为涉及隐私，并不一定构成对隐私权的侵害，也就是说，在这种情形下，对方当事人只有隐私，而没有隐私权，也就谈不上侵犯隐私权的问题。与此不同，后者承认当私录涉及隐私时，构成了对隐私权的侵害，但基于隐私权人自己行为的违法性和对方的维权性，认可私录资料作为证据的合法性。这种观点的实质，就是把私录行为违反实体法与证据法上的效力分开，即违反实体法并不当然否定程序法上的合法性。例如，妻子怀疑丈夫有外遇，便利用机会私录了丈夫与该第三者的谈话，这种私录证据是否具有合法性呢？依照第一种认识，私录的行为不构成侵犯其丈夫和第三者的隐私权，尽管涉及隐私。依照第二种观点，虽然侵犯了隐私权，但不能否定了证据的合法性，实体上的侵权与证据合法性没有必然联系。实体法应当承担什么样的责任就承担什么样的责任，不影响私录资料作为证据的合法性。

　　这种观点与最高法院的观点相左。主张实体与程序分开的问题主要在于，这样一来就可能鼓励当事人为了达到自己维权的目的而实施违法的行为。前者试图从实体上解释私录行为在某些场合下的合法性问题。但问题是，如何确定，在实践中存在一定的困难。从司法实践的发展趋势来看，法院一般倾向于承认私录资料作为证据的合法性，其理由主要是私录者的维权性，即如果私录是为了维护自己合法权益，那么该私录资料就具有合法性。的确，有许多案件，例如性骚扰案件、离婚案件、名誉权案件等等，必然涉及个人隐私问题，如果涉及隐私的私录资料不能作为证据使用，则受害人就很难利用这些资料来证明自己的主张，法院也很难利用这些资料查明案件的真实情况。因此，将未经同意的私录资料以及涉及隐私的私录资料作为证据并承认其合法性是一个大的趋势。关于私录资料的合法性问题上，人们始终处于维权与侵权的矛盾之中。

　　以上我们所涉及的问题主要是证据的合法性与实体法的关系问题，还没有涉及到私录的手段问题。实践中，在一些场合，录制的音像并不涉及隐私，仅仅是在不为被录制人所知晓的情况下所录制的，即人们所谓的“偷录偷拍”。例如，北京东城区法院在一起行政诉讼案件中就承认了当事人私录录像带的证据效力。该录像资料证明，民警有不作为的违法行为，即没有阻止他人对当事人的人身侵害，导致当事人受伤的事实。在这里，当事人拍摄的画面是公开场所，不是他人的隐私场所，只是被拍摄者不知道，因此不涉及隐私问题。问题在于以不为他人所知晓的方法和手段录制的资料有证据效力吗？从这个案件来看，似乎答案很明确，当然具有合法性。但如果仔细分析，此问题并不简单。这涉及如何判断录制手段的合法性问题随着科学技术的发展，录音录像工具日趋微型化、隐蔽性，这种微型化、隐蔽性很强的录音录像工具也日趋日常化，例如，笔式录音机，针孔摄相头等。有些微型录音录像工具已经商品化。这样一来，以不为被录制人所知晓进行摄录也就变得越来越容易了。这就涉及使用这些工具本身是否具有违法性以及其使用的违法性是否影响录制资料的证据效力问题。笔者认为，不能将手段的违法性一概视为证据合法性的前提，对于有些涉及当事人之间隐秘事实的案件，如果一概以手段的违法性排除证据的合法性，便难以解明案件，当事人的权利就难以维护和实现。在一定的情形可以将手段违法性与证据合法性分离，手段实施人承担手段违法的法律责任，但证据的合法性并不因此而被否定，同时也不因为证据的合法性而使手段具有合法性。这种分离的情形的限定应当考虑权利救济、证据取得的困难程度、案件的特殊性等等。

　　结语

　　民事诉讼是一个充满矛盾关系的空间场，以上本文所论及的几个矛盾关系反映了不同范畴中对立面的紧张和冲突。这些矛盾有的反映了实体规制与程序规制的不同的要求；有的则反映了诉讼效率与实质正义之间的紧张；有的又体现了手段与结果、主观与客观、动机与目的之间的矛盾。除此之外，还有一些矛盾关系，本文还未涉及，如主观证明责任与客观证明责任、程序的非正义与实体结果的相互关系、诉讼要件与实体裁决的相互关系等。这些问题还有待人们深人地进行探讨。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。


【注释】
[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》[M]，法律出版社2000年版，第47一48页。
[2] 同前注[1]，第67页。
[3] 也有的人将诉权称为“宪法上的权利”。不过这种强调的意义仅在于强调诉权的重要性。因为界定哪些是宪法上的权利，哪些不是宪法上的权利，本身是比较困难的，因此只需要强调诉权是一种基本权利就足够了。另外，在我国，作为一种宪法上的权利.在保护和实现的方法和手段方面与其他权利并没有什么不同。与此不同，在国外，如在德国，强调诉权在宪法上的意义是因为在制度上能够获得宪法上的特殊保障，当普通法院拒绝裁判时，可以通过宪法法院予以救济。
[4] 在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，释明权问题更加引起了实务界的关注。
[5]参见厦门市中级人民法院关于民事证据制度课题研究系列研究报告。
[6] 仅仅将辩论权作为当事人的一项重要的诉讼权利。即包括第三人在内的当事人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利以及对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。而当事人的主张和陈述没有约束力的原则被称为“非约束性辩论原则”。见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》[J]，《法学研究》1996年第6期。
[7]参见《民事诉讼法》一书第三章“诉”中关于“诉讼标的”的内容，张卫平著，法律出版社2004年版。
[8] 应当注意的是，尽管法院在诉讼标的方面受当事人主张的约束，但关于诉讼对象的权利或法律关系性质的认定却不受当事人见解的拘束。对权利或法律关系性质的看法不过是当事人对现存事实的看法，不是主张的事实本身，因而不受辩论原则的拘束。
[9]参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第173页。
[10]参见江伟主编：《民事诉讼法》[M]，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第277页。
[11]张卫平：《既判力的客观范围》[A]，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》[C]，2003年版，第147页。
[12]主张该观点的德国学者有亨克尔（Henckel）等。参见陈荣宗：《民事诉讼法》[M]，三民书局1996年版，第658页。
[13] 关于争点效力理论，详见前注[11]，第151一153页。