中国信用立法重大疑难问题探析

【出处】《法学杂志》2006年第2期
【摘要】本文针对我国社会信用立法中的疑难问题，从立法界定政府职能的必要性，界定社会信用体系建设中政府职能所应遵循的基本原则和政府职能的具体设定等方面，对我国信用立法予以了深入研讨和分析。
【关键词】信用立法；政府；社会信用体系；职能定位
【写作年份】2006年


【正文】

　　建设有中国特色的社会主义市场经济，离不开良好的社会信用环境作基础，而良好的社会信用环境的创设，则必须要有完善的社会信用体系作保障。社会信用体系建设是一个庞大的社会系统工程，既需要企业、社会中介机构、个人的积极参与，也需要社会、舆论的有效监督，更需要政府职能与作用的充分发挥。近十余年来，我国各级政府积极推动并掀起了区域性、行业性信用体系建设的高潮。但是，在我国社会信用体系的建设和发展中，各级政府在社会信用体系建设中始终居于主导地位，过分强调了政府自身的力量，而忽略了培育和发展市场性力量和市场化机制，出现了不少错位、越位和缺位的行为。笔者认为，若想真正卓有成效地推进我国的社会信用体系建设，除了政府要在实践中不断转化观念、转变职能、改变政府继续包办一切的思路之外，还必须以立法的形式准确界定政府在社会信用体系建设中的职能。政府在社会信用体系建设中究竟应当怎样做才算合理。是我国信用立法实践中的一个重大问题。本文将对这一问题，展开深入的研讨和分析。

　　一、准确界定政府职能

　　健全完备的社会信用管理体系，包括形成符合现代市场经济的信用意识和信用道德规范，建立严谨缜密的企业信用管理制度，架构高度发达的征信服务组织，制定成龙配套的信用管理法律制度和形成廉洁高效的信用监管体系等内容。这样如此不仅需要市场的有效推动，更需要政府的积极作为。市场提供动力与需求，而政府则提供牢固的保障。经验表明，在社会信用体系建设过程中，政府和市场各自都在发挥着彼此无可替代的作用。但是，市场和政府作为两种制度安排，本质上都是为节约社会交易费用而发起的。政府这种制度安排，可以在社会信用体系建设的哪些方面比市场更有效率，成本更低？在哪里有比较优势？甄别并不是那么容易。因此，现实中就极易发生政府与市场错位的事情，而两者一旦发生错位，或者说政府行为一旦失范，就会加大社会信用体系建设的成本，降低建设的效率，进而妨碍社会信用体系的形成与建立。

　　政府职能是政府行为的依据。政府在信用体系建设中的职能界定不清，或者说如果法律赋予了政府干预信用市场过多、过滥的职能，很容易使政府在信用体系建设中出现管制、服务不到位或过度行政干预，使信用关系抹上浓厚的“超经济性”、“超市场性”色彩。因此，从法律上准确界定政府在社会信用体系建设中的职能，有利于提高政府作用的有效性和监管的效率，也就是说，有利于防范和规避政府失灵。一句话，政府介入社会信用体系建设，是为防止该领域出现市场失灵所做的正确选择。但在制度存在缺陷的条件下，或者说如果国家对政府介入缺乏科学的制度安排和有效的法治约束，政府的盲目介入就不仅无法解决社会信用体系建设中的市场失灵，而且还会产生后果更为严重的政府失灵。社会信用体系建设中的政府失灵，主要表现为两个方面：一是对政府或政府官员有利的事“抢着管”；二是对自己无利的事“无人管”。体现在以上两大方面的政府失灵，已经并将继续严重阻碍我国社会信用体系建设的顺利进行。因此，立法界定政府的职能，合理限定政府行为的边界，严格防止因政府行为失范而导致的政府失灵，对于有效推进我国的社会信用体系建设无疑具有十分重要的现实意义和极其深远的历史意义。

　　二、政府职能应遵循的基本原则

　　立法界定政府在社会信用体系建设中的职能，应当始终坚持和遵循以下几项基本原则：

　　（一）从国情出发原则。发展信用体系，西方征信国家积累了较为丰富的经验，但我们在借鉴外国经验的过程中，必须防止生搬硬套。以征信组织的运作模式为例，国外就至少存在着：以美国为代表的“民资经营模式”：以欧盟国家为代表的“政府经营模式”和以日本为代表的“协会经营模式”等三种不同的运作模式可资借鉴。在这三种不同的运作模式中，政府的职能定位是完全不相同的，我国在发展征信体系时，征信组织究竟应当采取哪种经营模式？政府与征信组织之间究竟应当建立怎样的关系？政府职能究竟应当怎样定位？就只能根据我国的现实国情来进行选择和设计。

　　（二）市场优先原则。市场经济是以市场为导向的经济。在市场经济运行中，资源配置的主体是市场，而不是政府，即便有一些资源需要政府配置，政府也不能采取行政的方式，而要采取市场的方式。政府调节市场。市场引导企业，是世界公认的现代政府调控和干预经济活动所应遵循的基本准则。因此，架构社会信用体系，发展征信组织，凡是能够交由市场和社会办理的事情，政府都应主动收缩和退出，而不应当越俎代庖。我国国有经济发展的实践经验早已反复证明，沿用计划经济的手段，其结果必然产生垄断。因为由政府主管部门发文、银行予以贷款成立的所谓信用公司，首先就拥有了垄断地位，别人就再也不会进入这个行业。而垄断必然带来高成本、低效率和消费者的火量投诉。这样的弯路我国真的不能再走了。在现代征信国家，社会信用体系的主体——信用中介机构，包括信用调查公司、信用征集公司、信用评价公司、信用担保公司、信用咨询公司等，其立业的根本都是以自身的信用和必要的资本承担经营责任，独立、公正、客观、平等地以第三者身份为社会各界提供信用产品或服务。所以，这就决定了我国社会信用中介机构的举办者不应是执法者身份的政府机构或在市场中居垄断地位的利益团体，而是应当由民间投资者联合出资组建。政府的作用主要体现在对信用体系建设给予政策性的支持，扶持信用产业的发展。如加强制度和政策供给，促进信用信息开放，营造良好竞争环境等等。这里还应强调指出，虽然提供制度供给是政府的主要职能之一，但凡是市场本身能够提供的制度，政府也不应介入_太多，以免造成“规制失败”。经验表明，市场运行过程中的许多制度，特别是诸如商业习惯、道德、文化等方面的非正式制度，在很大程度上完全可以由市场自发形成。只要这些制度没有违背法律和损害社会公共利益，政府就应放松对其自发行动的限制，任由市场主体去进行制度选择和创新。这样不仅可以提高制度实施的有效性，而且也可避免因政府机构介入太多使政府蒙受过多的社会和法律责任。正是基于对政府、市场和企业三者之间的这种关系的理解，所以笔者建议有关部门在立法界定政府征信管理职能时，应当遵循市场优先原则，把本应由市场和社会履行的职责，切实交还给市场与社会，严格杜绝政府职能与职责的“错位”和“越位”。

　　（三）有限干预原则。立法界定政府在社会信用体系建设中的职能与职责，固然需要突出市场优先原则，注重发挥市场机制的主导作用，但并不等于要彻底否定政府对信用体系建设的干预，提倡信奉所谓的“斯密信条”，任由“看不见的手”来指挥和调控我国的社会信用体系建设。在发展社会主义市场经济的过程中，有效防范和规避市场失灵的根本有效的途径之一就是政府高举“宏观调控”的大旗，积极稳妥地介入我国的社会信用体系建设。

　　市场失灵要求政府干预信用体系建设，但政府干预过度会使社会信用体系建设背道而驰。因此，市场经济的发展和信用体系的建设最终呼唤的是有限政府或者政府的有限干预。有限政府是相对于全能政府而言的。新制度经济学认为，政府做什么远比它的规模大小重要得多。为此该学说全面分析了全能政府的弊端，阐述了实行有限政府的必要性和重要性。这其中蕴含着许多合理的成分。是值得我们在发展市场经济和加强信用体系建设过程中加以深入研究和推广运用的。

　　在市场经济条件下，政府在信用体系建设中的性质可以概括为一个有限和有效的政府。只有这样的政府才能建成一个好的信用体系，没有这样的政府就会导致一个坏的信用体系。鉴于目前我国政府在信用体系建设中介入大多太深，不仅没有很好地解决我国社会信用体系建设中的市场失灵问题，而且还导致出现了比较严重的政府失灵，所以进行信用立法，合理界定政府在信用体系建设中的职责与职能，必须强化和树立有限政府的理念，科学而准确地规定政府介入的范围与程序。

　　（四）公平公正原则。政府应是公平、正义的化身。为此，有以下两大问题必须切实加以解决：

　　首先是应当禁止政府自办征信公司和直接参与征信服务。其理由如下：一方而，政府办征信，不符合市场经济的某本原则。政府不应成为市场主体，直接参与市场经济活动，也不能作为国有产权的代表存在。若如此，往往会导致有的企业（包括征信公司）有政府背景，有的企业（包括征信公司）没有政府背景，这会破坏公平竞争的环境，是一种极不公平的竞争。另一方面，政府自办征信，最终会引发“政府失灵”，很容易把自己的利益与自办征信企业或者某些圈定的征信企业的利益直接联系在一起，形成一个利益政府。显然，一个深陷于利益瓜葛之中的政府绝对不可能是公平公正的政府，这样的政府是很难发挥其规制、协调和裁决功能的，也是很难达到政府干预信用市场建设之理想目的的。特别是加入世贸组织以后，非歧视和国民待遇原则不仅要求政府在各个贸易成员国之间保持公平和中立，也意味着对所有的市场主体都应一视同仁。由此可见。推动政府从利益政府向中立政府转化已经是大势所趋。

　　其次是应当积极推行备案制。一般而言，在现代市场经济条件下，政府只需制定企业准入条件，并依法允许符合条件的企业进入市场。而我们现在对企业的管理普遍实行的是审批制度，极大地刺激和方便了政府的“创租”和“寻租”，给国家已经造成了惨重的损失。据我国著名经济学家胡鞍钢先生的研究，仅1999—2001年期间，寻租性、地下经济性、税收流失性、公共投资与公共支出性等等腐败所造成的经济损失平均每年占GDP的比重竟高达14．5％—14．9％。因此，我国政府对征信企业的管理也应当废除审批制，推行备案制，这不仅有利于提高行政效率，更重要的还在于它有利于体现政府的公平与正义。

　　三、职能的立法界定

　　根据上述分析，笔者认为，我国信用立法对政府职能的设定应主要限定在如下七大方面：

　　（一）宣传引导职能。信用立法首先应当赋予政府宣传引导职能。这是因为，信用是最基本的伦理关系，是最有效调节市场经济各主体之间关系的社会道德规范和社会价值取向。经验表明，这种社会道德规范和社会价值取向的形成不是自发的，除了需要完善法治、严惩失信行为之外，还必须充分发挥道德教育规范社会主体行为的积极作用。为此政府就应当充分履行宣传和教育引导的职能，并认真做好以下三大方面的工作：一是深入持久地开展公民道德建设系列宣传活动，结合《公民道德建设实施纲要》的实施，通过德智建设和法治约束，不断提高全体公民的信用道德素质。二是制定公民诚实守信行为守则、严格规范公民行为。着力营造全民自我约束和相互监督的良好氛围，逐步在公民中建立起诚实守信的思想观念和道德行为准则。三是配合有关信用法律法规的颁布和实施，通过各种渠道和形式在全社会范围内开展现代信用意识的宣传、教育与培训。

　　（二）示范激励职能。社会信用由政府信用、企业信用和个人信用等组成。从社会信用结构来看，政府信用始终是最大的信用，整个社会信用都是基于政府信用来推动和发展的。这是因为，政府既是市场和社会规则的制定者，又是市场和社会规则的执行者，政府的所作所为，总是会对社会信用产生重大的影响和导向作用。大量事实证明，政府守信，则可以给企业和社会带来良好的示范效应；反之，政府无信，社会主体也会竞相效尤。此外，政府失信（如权力失控、效率低下、创租寻租等等）还会严重毁损政府的公信力，大幅降低社会公众对政府的信任度，必然引发政府权力合法性危机，从而动摇政府统治的基础。从这个意义上说，政府信用的降低乃至丧失是产生社会信用危机的根本因素。为此，政府职能的基本法律定位要迅速从“权力政府”转变为“责任政府”，严己及人，率先垂范，彻底杜绝和有效遏制“创租”、“寻租”行为，维护市场秩序，建立信用平台，并不断加以巩固和完善，保证市场机制的高效运行。强化政府各职能部门及其工作人员的法律意识和法律素养，建立一支高素质的公务员队伍；加快制定规范政府行为的法律法规，以规范、高效的行政服务搭建政府信用平台；加强行政执法监督，解决好依法行政，诚信行政的问题；将信用环境的建设列入地方政府政绩考核目标。

　　（三）规划指导职能。政府应当具有对社会信用体系建设的规划指导职能。积极构筑社会信用体系发展的整体规划。构筑社会信用体系发展整体规划的目的在于实现政府、企业、征信机构和科研机构等多方力量的协调与整合，掌握未来信用产业发展和社会信用体系建设的趋势，提升征信业、工商企业和金融业的综合竞争力。在社会转型、体制转轨时期，在社会信用体系建设的启动阶段，政府尤其应当高度重视通过制定社会信用体系发展整体规划来鼓励和支持社会信用体系建设。我国的社会信用体系建设需要有明确的发展整体规划。因为只有制定正确的社会信用体系发展整体规划，明确规定国家和各地区、各行业信用体系建设的时间、步骤、任务与目标，才能避免政府行为的短期化和无序化。现实中，不少地方政府和政府部门之所以常常出现或者将信用体系建设当作“政绩工程”和“形象工程”来抓，并进行条块分割、各行其是，或者抓起来“热一阵、冷一阵”的现象，就是由于缺少社会信用体系建设发展整体规划所致。因此，政府有必要根据我国信用体系建设的现状和国际先进经验，抓紧构筑全国和各行业、各地区信用体系建设的整体战略规划。

　　（四）政策和制度供给职能。政府是信用制度和政策的主要供给者，应当切实加强以法律为核心的信用制度和信用政策的有效供给。制度作为市场博弈的规则，是建立和维持市场主体之间信用关系的关键。只有制度安排使得当事人践约比背信更有利可图时，人们才会产生谋求长远利益、抵制短期行为和机会主义诱惑的积极性，社会主体之间的信用关系才可以真正建立起来。政府作为经济秩序的稳定者，无疑应当切实加强以法律为核心的信用制度和信用政策的有效供给。西方“征信国家”发展的先进经验也早已表明，政府是社会信用制度或者信用制度群体的主要供给者，在社会信用体系建设中的主要任务和职责，就是切实加强信用立法和信用制度的供给。在美国，为了有效规范信用行为，政府一方面推动国会先后制定实施了《公平信用报告法》、《公平债务实施法》等16部法律；另一方面又依据这些法律分别制定了。系列信用行政规章。正是这些不断健全完善的法律法规，为美国社会信用管理体系的正常运转提供了牢固的制度保障。就我国社会信用制度建设的实际情况而言，政府所应提供的制度供给主要应当集中在以下几个方面：

　　（1）制定社会信用信息基本法。为了防止出现政出多门、各行其是的混乱格局，有必要抓紧制定一部统揽我国信用建设全局的社会公平信用基本法，对我国信用机构的设置，信用管理体制的模式，信用行为当事人双方的权利与义务，政府、中央银行、金融监管机构、商业银行以及其他社会主体在信用体系建设中的地位、权利与义务以及失信行为的法律责任等做出明确的规定，从而为有效推进我国的信用体系建设奠定良好的法制基础，同时也为制定其他相关方面的法律法规提供基本的立法依据。（2）制定政府信息公开法。通过该法的制定和实施确保拥有绝大部分信用信息的政府及时、准确、完整地开放其所掌握的信用信息。（3）制定公平使用信息法。以该法规范公共信息、征信数据的取得和使用范围与程序。（4）制定信用需求培育法。通过该法的制定和实施来切实加快培育政府、企业、银行等社会组织对信用产品的需求，从而把经济组织从恶性价格战、广告战的竞争模式转变为重在利用信用信息产品制定竞争战略。（5）制定征信管理法。该法主要是对社会征信机构的市场准入、权力义务、市场退出、法律责任等问题作出明确的规定，确保社会征信机构依法设立和守法经营，从而推动我国的信用中介组织快速健康发展，尽快建立起我国独立的信用服务产业。（6）制定保护企业商业秘密和个人隐私的法律，力求在信息开放与保护企业商业秘密与个人隐私之间寻求应有的平衡。（7）制定惩治失信行为的法律法规，切实加大失信行为的成本。还应对我国现行法律法规中不利于信用产业发展的规定进行修改、补充和完善，等等。总之，政府作为“公共产品”，即社会公共政策和法律制度的主要提供者，理应在我国信用法律制度建设方面作出更多的工作、付出更大的努力。

　　（五）协调、监管、服务职能。政府应切实加强对社会信用体系建设的协调、监管和服务。首先，社会信用体系的培育是一项耗时很长、内容涉及面广泛的系统工程。从涉及的部门来看，根据现行体制，参加社会信用体系建设的单位至少包括人民银行、银监会、商务部（整规办）、国家发改委、工商、质检、食品药品监督管理部门、税务、海关、统计、公安、法院等政府部门，以及银行、电讯等相关企业；从涉及的内容来看，征信服务至少牵扯到政府和企业信息的开放、信用产品的出售和使用、国家秘密和企业商业秘密以及个人隐私权的保护等等许多错综复杂的问题。很难设想，如果没有政府的协调、监管和服务，这些不同部门之间的关系可以得到很好的理顺，这些错综复杂的问题可以获得有效的解决。其次。政府的有效协调、监管和服务，有利于营造良好的社会信用环境。在法制完备、信用体系建全的现代市场经济条件下，市场本身会具有优胜劣汰等“自净化”功能，市场主体的信用能通过市场本身加以建立并逐步延伸，失信行为能得到较好的抑制。但如果信用体系不健全，法治缺位，对失信行为惩成小力，就会造成信用市场中的逆向选择和道德风险，其结果必然导致劣胜优汰，社会经济萧条乃至崩溃。因此，若想尽快营造一种良好的社会信用环境，就必须切实加强政府对信用市场的协调、监管和服务。政府对信用市场的协调、监管和服务主要应体现在对守信行为的激励、防止失信行为的发生和对失信行为的惩戒上。但是，政府监管一是要依法进行，二是要注意适度。只有依法、适度的政府监管才有利于市场信用秩序的形成。而政府监管一旦失范，并超越一定的临界点之后，监管越多，市场主体越不讲信用。因为监管部门的处置权越大，未来就越难预期，市场主体就会只注重短期目标，从而形成短期机会主义行为。此外，更多的政府监管还会创造一种租金，从而引发政府监管部门的腐败。加之我国的信用体系建设和征信组织的发育仍然处在刚刚启步的阶段，有大量的问题需要探索和处理，这就从另一方而对政府的协调、监管与服务提出了更为紧迫的要求。




【作者简介】
吴国平（1955—），男，汉族，湖南益阳人，广东金融学院法律系主任、教授。