我国物权立法的几个问题

一、物权立法的价值取向

　　能否制定一部适应现代经济生活需要的、科学的物权法，首先取决于物权立法的价值 取向是否正确。我国的立法史，特别是民事立法史充分说明了这二点。在社会主义市场经济条件下，物权立法应体现出以下价值取向。

　　（一）平等对待各类所有权，取消按主体身份划分断有权种类的作法在我国的所有权理论中，学者们根据所有权人身份的不同而将其划分为三类，即：国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，并对国家所有权实行特殊的法律保护。《民法通则》对国家所有权的特殊法律保护，虽然因实行“当事人在民事活动中的地位平等”原则而有所减弱，但仍规定了一定程度的特殊法律保护。如所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵犯的，不受诉讼时效期间的限制。并且在用语上也将国家所有权置于至高无上的地位，即“国家财产神圣不可侵犯”。实践中，在处理国家、集体和个人三者利益关系的问题上，实行的原则则是先国家、后集体、再个人。

　　上述按主体不同身份划分所有权种类的作法似乎已成了我国所有权制度的毫无争议 的结论，且也得到了《民法通则》的确认。在市场经济条件下，这种作法是不正确的，不符 合市场经济的基本要求；市场经济要求主体在法律地位上应当平等，实行公平竞争。现代民法已经实现了从身份到契约的转变，如果我们再固守原有的按主体不同身份划分所有权的观点，就会给市场经济设置障碍。因此，在制定物权法时，我们应取消国家所有权、集体所有权和公民个人所有权的提法，代之以动产所有权和不动产所有权。这也是现代各国物权法的普遍作法，法国、德国、日本民法等莫不是如此。因为动产和不动产是物的最基本分类，它们的法律调整原则，特别是公示方法存在明显的区别，以动产和不动产划分所有权的种类，有利于理顺所有权关系，便于国家管理。

　　（二）适应物权社会化趋势，弱化所有权的绝对性

　　罗马法的所有权是完全的绝对的支配物的权利，维护所有权的绝对性是罗马法物权制度的基本原则。自由资本主义时期的各国民法，也将私有财产神圣不可侵犯作为首要的和根本的原则，对促进近代资本主义经济的发展起到了重要的作用。但是，随着资本主义进入垄断时期，所有权的绝对性原则越来越显示出其与社会经济发展的不相适应性。因此，各国民法不得不对所有权绝对性原则作出修正，使所有权受到一定的限制。如所有权效力范围上的限制、所有权行使方面的限制、所有权负担上的限制等。这就形成了所有权的社会化现象，或称所有权的相对化。扩及到其他物权，就是物权的社会化。

　　所有权社会化倾向表明，在强调个体权利时，要注意社会利益和他人利益；在强调社会利益时，要注意对个体权利的保护。也就是说，物权法必须使个体利益和社会利益有机地结合起来，以谋求个体利益和社会利益的协调发展，达到物权法功能的和谐。有学者指出，所有权社会化观念因兼顾个人利益和社会公益，既合乎社会主义，又保护个人自由，它将成为21世纪所有权思想之主流。（o因此，我国在制定物权法时，必须适应物权社会化趋势。我们认为，未来的物权法应从以下几个方面体现物权社会化趋势：（1）明定不动产所有权的效力范围。（2）限制所有权的行使，明定相邻关系为限制所有权行使的措施；（3）赋予所有权人以法律及社会需求的各种负担。

　　（三）注重物权的价值利益，以物的利用为中心构建物权法体系

　　物权特别是所有权本为权利人对物的现实支配之权，所有人完全可以通过自己的行为对物加以占有、使用、收益和处分，从而实现物的实物利益。罗马法的以物的“所有”为中心物权的观点就在此基础上形成的。在市场经济条件下，为充分发挥所有权之价值，将所有权的内容予以合理的分化当属必然。这就形成了以物的“利用”为中心的物权观念。物之价值利益可以区分使用价值和交换价值。物之使用价值常以利用权形态，归属于物之用益权人，所有权人则收取对价；而物之交换价值则以担保权形态，归属于担保权人，所有权人则因此取得信用，获得融资。这种物权价值化趋势，反映了现代物权法以物的“利用”为中心的物权观念。

　　我国在制定物权法时，应当顺应物椤法的这种发展趋势，注重物权的价值利益，以物的利用为中心构建物权法体系。但是，应当指出，强调物的利用，并不等于否定物的归属。目前有一种观点认为，构建物权法体系，应模糊物的归属关系，仅强调物的占有关系。对此，我们不能赞同。我们认为，在制定物权法时，必须对物权法的功能有一个正确、全面的认识。物权法的功能在于：一方面，确认物的归属关系，达到财产所有利益的高度明晰；另一方面，确认物的利用关系，保证财产流转利用的畅通，充分发挥物的效用。对于物权法的功能，我们既要坚持两点论，同时又要坚持重点论。坚持两点论，就是说，物权法的两方面的功能皆不可偏废。如果忽视了物权法确认物的归属的功能，不仅使物参与流转利用而增值在理论上失去了意义，而且在实践中会出现不必要的归属利益纷争；坚持重点论，就是说，在物权法的两个功能上，应当有所侧重，即应当高度重视物权法在调整物的利用方面的功能。因此，在只有在明确物的归属的前提下，以物的利用为中心构建物权法体系，才是唯一正确的选择。为实现这一目标，未来的物权法应特别重视用益物权和担保物权在物权法中的地位。

　　二、物权立法的基本原则

　　物权立法应当坚持哪些原则，学者们的意见并不一致。概括起来，学者们提出了如下 原则：物权法定原则、一物一权原则、公示和公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则等。我们认为，公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则不能成为物权立法的基本原则。因为：所谓公信乃公示原则作用之结果；所谓物权行为独立乃物权行为应否与债权行为相区别之问题；所谓物权效力优先乃物权效力之具体体现。故物权立法的基本原则只包括物权法定原则、一物一权原则和公示原则。

　　（一） 物权法定原则

　　物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或 变更物权种类、内容、效力、公示方法。就是说，物权的种类及内容等，采用法律限定主义。 物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则。物权法之所以应当遵循物权法定原则，民法学说认为，这是物尽其用的效益原则、交易安全原则和整理旧物权类型的需要。在我国，虽然现行民法没有明文规定物权法定原则，但学者们均认为我国制定物权法应当确认物权法定原则。那么，我们应当怎样认识和理解物权法定原则呢？在我国物权法上，物权法定原则所言之“法”，应如何界定呢子有学者认为，物权法定原则所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院及其各个部委制定和发布的行政法规、决定、命令、指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规和规章。这种观点无疑是正确的。但是，如果绝对贯彻这种含义之下的物权法定原则，就会产生两个无法解决的问题：一是由于法律规定的物权种类较少，某些法律上没有规定而在习惯上已经得到普遍承认的物权却得不到法律上的承认。二是法律上规定的物权往往不能充分适应经济关系发展的需要。这就提出了一个问题，即习惯法上的物权是否具有法律效力？

　　我们认为，绝对物权法定原则过于硬化，难以适应现代化经济发展的需要，为了克服绝对物权法定原则的固有缺陷，应采取习惯法创设物权这种方法。这是符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程的。但习惯法创设物权种类，应当符合以下条件：（1）当事人创设的物权须不违背法律的禁止性规定；（2）当事人创设的物权应当在社会上普遍存在，形成习惯；（3）应当有适当的公示方法，对当事人创设的物权以有效的公示。

　　（二）一物一权原则

　　一物一权原则又称物权客体特定主义，是指一个物权客体应以一物为原则，一物之上不能设立两个以上内容相冲突的物权。这是各国物权法普遍承认的原则，我国物权立法亦应坚持这一原则。物权法之所以要坚持一物一权原则，其理由在于：（1）从物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配的方式不同，支配在时间上相冲突，又达不成共识，那么，物权的内容就难以实现，物权人的需要不易得到满足，违反物尽其用的原则；（2）从交易安全角度看，物权客体特定、独立，便于公示，使法律关系明确，有利于交易安全；（3）从保护权利方面看，一物多权，无法划分每一个权利所作用的相应客体，权利归属不明确，不利于对其保护。



　　在一物一权原则中，所谓的“权”，在罗马法中指的是所有权，但在现代民法中，则是指物权，包括所有权和其他物权。而所谓的“物”则是指具有特定性和独立性的物，即只有具备特定性和独立性的物才能作为物权的客体。那么，什么样的物才称得上具有特定性和独立性呢？我们认为，特定性和独立性的衡量标准，应当以一般社会观念、交易观念及法律观念加以确定。就是说，只要从法律角度看，于交易中可以被认为具有特定性和独立性的物，都可以成为物权的客体。至于该物是否具有物理上的特定性和独立性则无关紧要。由此，一物一权原则的内容实际上就包括两项：一是一个客体物上只能设定一个所有权；二是一个客体物上不能同时设定两个以上内容相冲突的他物权，但可以设定内容不相冲突的他物权，如顺序抵押等。

　　基于一物一权原则，物的一部分或物的构成部分，因不具有法律上和交易上的特定性和独立性，故不成为物权的客体。但若物的一部分或构成部分与物发生分离，而具有特定性和独立性时，则可以成为物权的客体。随着经济的发展和社会的进步，某些在物理上原应为一独立之物，而在法律上可以确定出各个独立部分时，则就各个独立部分可以设定多个物权；某些在物理上原应为多个独立之物，而在法律上将其集合成为一体时，就该集合物可以设定一个物权。后者如财团抵押、企业担保。

　　（三）公示原则

　　公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实。即物权的变动必须同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则。我国的物权立法亦应当坚持物权公示原则。

　　物权公示原则之所以受到现代各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动就不再仅仅是物权人自己的事情，而且涉及到权利人以外的所有的人。这样，客观上就需要对物权的绝对性和排他性加以一定的限制，以保护相关第三人的利益和维护交易安全。这种限制就是要求物权人把物权变动的事实通过一定的标志公之于众。一方面，使物权变动得到法律的承认和保护，另一方面，使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。

　　物权公示方法应当如何选择，这是物权法的一个根本性问题。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付（占有）为原则、以登记为例外，不动产的公示方法为登记。这是现代各国物权立法的通例。从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示是相同的，我国将来的物权立法应当予以坚持。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性及某些方面特殊的经济要求。

　　物权公示后，对物权变动和第三人都会产生法律效力。

　　物权公示对物权变动的效力，各国物权法的规定有所不同，主要有四种模式：一是意思主义，即物权的变动无须登记或交付。此为法国立法模式；二是对抗主义，即物权变动非经登记或交付不得对抗善意第三人，但在当事人之间可产生物权变动的效力。此为日本立法模式；三是要件主义，即物权变动必须以登记或交付为要件。此为奥地利、俄罗斯、匈牙利立法模式，我国民法通则亦采取此模式；四是形式主义，即物权变动除进行登记或交付之外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。我国未来的物权立法应当采取哪种立法模式，学者们的看法不尽一致。有人认为，要件主义既便于实行又能保障交易安全，且为我国民法通则所采，因此无必要变更，应在物权法明文规定。也有人认为，不动产物权变动应以登记为成立要件，而动产物权变动应采用对抗主义。我们认为，不动产物权变动采取登记要件主义当无疑问。问题只在于，动产物权变动应采取何种立法模式。依我们之见，动产物权变动应区分两种情况；即一般动产物权变动宜采对抗主义，而特殊动产物权变动宜采登记要件主义，如各种交通运输工具、动产抵押等。后者可由物权法或特别法作出另外规定。

　　物权公示对第三人的效力，称为物权公示的公信力。物权公示的公信力包括动产占有的公信力和不动产登记的公信力。

　　动产占有的公信力表现为占有被赋予权利推定力和动产物权的善意取得制度。占有 的权利推定力是指以公示表征推定物权的归属。即，如果没有相反证据，依占有的外在表 征，就可以认定物权归占有人所有。动产物权的善意取得是物权公示公信力的典型表现。世界各国民法，普遍规定了善意取得制度。我国民法的理论与实践亦承认善意取得制度，但法律上至今没有明文规定。我们认为，在制定物权法时，应当对善意取得的基本规则作出详细规定。如善意的认定标准、善意取得的适用范围、善意取得的法律后果等。

　　关于不动产登记的公信力问题，各国民法的态度不尽相同。多数国家都赋予登记以公信力。如（瑞士民法典）。但也有少数国家如日本未赋予登记以公信力，认为公信只着眼于对权利外形（登记）的信赖保护，而忽略了对不动产的所有人真实权利的保护。我国物权法是否承认登记的公信力，法律没有明确的规定。我们认为，应当赋予登记以公信力。这样既可以保护善意第三人的利益，维护交易安全，又可以全面贯彻物权公示原则。

　　三、物权立法的结构体系

　　我国未来的物权法结构体系应当如何构造，学者们的看法颇不一致。我们认为，我国的物权法的结构可以分为两个部分：即总则部分和分则部分。总则部分主要规定物权法的基本规则，如物权定义、物权基本原则、物权的效力、物权行使原则等；分则部分按所有体系、利用体系、担保体系及占有体系构造。总则和分则均以章节规定之。

　　（一）所有体系

　　“所有体系”的核心是所有权。对所有权，首先应规定各类所有权的共同内容，如所有权定义、取得时效制度、所有权人的负担义务、所有权的消灭等。其次应分别对动产所有权、不动产所有权及共有权予以规定。不动产所有权应规定如下内容：不动产所有权的范围、取得；不动产相邻关系；建筑物区分所有权。动产所有权应规定如下内容：先占原则、拾得物及埋藏物的归属、善意取得制度等。共有权应规定如下内容：共有定义、共同共有、按份共有、共有物的分割等。

　　（二）利用体系

　　“利用体系”的核心是用益物权。关于用益物权体系，学术界意见分歧很大。我们认为，我国未来的用益物权体系应当包括地上权、地役权、典权和用益权。

　　地上权是指为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹木、树木，使用他人土地之权。建立我国的地上权制度，应当以现行的以营造建筑物、种植树木为目的的土地使用权、宅基地使用权及造林权为基础。对地上权，应规定如下内容：地上权的定义、设定、取得、期限、消灭、地上权人的权利义务，空间地上权等。

　　典权是指支付典价，占有他人之不动产，而进行使用收益的权利。我国未来物权法是否应当规定典权，学者们有不同的看法。我们认为，虽然新中国成立后，以土地为标的物的土地典权被废除，但公民之间的以私有房屋为标的物的典权一直大量存在，并得到了司法实践的承认和保护。近年来，随着市场经济的活跃，典权的适用范固有扩大的趋势。因此，我国物权立法应当确认这一具有中国固有传统的物权种类。对典权，应规定如下内容：典权定义、取得、期限、回赎、找贴、消灭，典权当事人的权利义务等。

　　用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。借鉴国外的用益权制度来构造我国的用益物权体系，这是一种积极有益的探索。我们认为，目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有、集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体自然资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。因为，这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同。对用益权，应规定如下内容：用益权定义、适用范围、取得、期 限、消灭，用益权人的权利义务等。

　　（三）担保体系

　　“担保体系”的核心是担保物权。关于担保物权，我国的<担保法）已做了明确规定，即抵押权、质权和留置权。未来的物权法应在（担保法）的基础上，进一步完善担保物权的内容。对抵押权，应规定抵押权的定义、效力、设定、顺位，、实行、消灭，最高额抵押、动产抵押、共同抵押、财团抵押‘、权利抵押等；对质权，应规定质权的定义、设定、效力、转质和流质，动产质和权利质；对留置权，应规定留置权的定义、适用范围、效力等。

　　（四）占有体系

　　“占有体系”的核心是占有。占有是一种事实状态，是一种实际握有财产的事实。物权依据对物的占有的状况，可分为两类：占有权和本权。占有权是基于对物的事实上的支配状态而承认的权利，是保护事实上的占有人而设立的权利。本权是包括除占有权以外的所有物权，包括所有权和其他物权。本权是法律规定的对物应当或能够占有的权利。而占有权并不涉及对物是否有无法律上应当或能够占有的权利。虽然占有只是一种事实状态，但也产生一定的法律效果，如推定权利、善意取得、占有。人的物上请求权等。因此，占有权被称为“准物权”。在物权法给予占有以一席之地，已为我国大多数学者所接受。对占有，应规定如下内容：占有的定义、种类、成立、效力、救济、消灭等。

作者：房绍坤 叶军