房产开发建设工程施工合同无效的情形及处理
发布日期：2011-10-06 作者：王勇律师
一、《民法通则》
第五十八条 下列民事行为无效： （一）无民事行为能力人实施的； （二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的； （六）经济合同违反国家指令性计划的； （七）以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： （一）行为人对行为内容有重大误解的； （二）显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
二、《合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
三、最高院《解释》对建设工程施工合同无效的规定：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
（四）承包人违法转包、违法分包建设工程的
（一）建筑工程施工合同主体不适格而导致无效
没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。
按照《建筑法》的规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。
这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
（二）违法进行招标的建筑工程施工合同或者建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建筑工程施工合同
1、必须招标而未招标导致的建筑工程施工合同无效
依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。
2001年6月1日建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第3条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同结算价200万元人民币以上，或者项目总投资3000万元人民币以上的，必须进行招标。如果建筑工程必须进行招标而未招标的，则会导致建筑工程施工合同无效。
2、中标无效导致的建筑工程施工合同无效
《招投标法》规定了六种中标无效情况：1、第50条：招标代理机构泄密或者恶意串通；2、第52条：招标人泄漏招标情况或标底；3、第53条投标人串通或行贿；4、第54条投标人弄虚作假骗取中标；5、第55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；6、第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。
（三）因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效
1、 违法分包的行为表现
a.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
b.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
c.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
d.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
2、非法转包的情况
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
（四）违反法定建设程序
建筑工程的发包人在建筑工程施工合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效
三、建设工程合同无效的处理办法
从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分为以下几个阶段
1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法
建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：
（1）存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。
（2）当事人有过错。
（3）损害赔偿与过错有因果关系。
2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法
按下列原则处理：
（1）双方都有权停止履行合同；
（2）对施工方已完工程量进行确认；
（3）对已完工程质量是否合格进行确认；
（4）发包人依据实际工程造价给付承包人工程价款；
（5）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。
3、工程已完工，合同被确认无效
按下列原则处理：
（1）对已完工程质量是否合格进行确认；
（2）如果建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持；如果建设工程在修复后经竣工验收也不合格，承包人请求支付工程价款的，人民法院不予支持
（3）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有错的，依据过错的大小承担相应的责任。
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