从社会国原则谈劳动权的国家给付义务

【出处】《人大法律评论》2011年卷第1辑
【摘要】社会国原则是起源于十九世纪的一项宪法原则，以国家给付义务为逻辑起点，以保护弱势群体，维护最低限度的实质平等，创造机会平等为意旨。作为社会国原则具体展开的社会权，其核心即国家给付义务。劳动权作为社会权的重要组成部分，其实现仰赖于国家给付义务。劳动权国家给付义务可分为“因果型”给付与“目的型”给付两大基本类型，以物质性给付、服务性给付、制度性给付和程序性给付为基本内容。然国家是否为给付、对谁为给付、给付到什么程度算尽到了义务，一般法律没有明确规定，因此存在国家给付义务的基准，包括横向基准的国家给付义务范围和纵向基准的国家给付义务程度两个方面，劳动权国家给付义务程度应以自由权为上限，以人性尊严为下限，以平等权为准则，以国家能力为边界。
【关键词】社会国原则；劳动权；国家义务；国家给付义务；社会权
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着中国经济、社会的高速转型，劳资冲突与矛盾不断加剧，成为影响社会稳定的一大重要因素，劳动权保护得到高度重视。学界近年来对劳动权研究进行了反思与批判，这是理论自觉的表现，将视野放置于全球结构中对劳动权理论予以梳理，寻求劳动权系统理论构建，以期为制度建设提供评价标准。但至今也尚未贡献出具有知识增长意义的劳动权理论。笔者通过研究发现，不管是传统劳动权理论还是新兴的自觉劳动权理论，有一个共同点即都局限于劳动权本体研究，将劳动权理论构建与劳动权保护寄托于对劳动权本身的强化。

　　基于此，本文试图转换劳动权本体研究为劳动权义务主体研究，即从劳动权的国家义务范式予以展开。“基本权利与国家义务”一直是宪法学研究的一对基本范畴，然基本权利与国家义务研究在我国严重不对称。[1]有学者认为“国家义务是公民权利的根本保障”，[2]明确地道出了国家义务对基本权利保障的重要意义。对于劳动权而言，尽管其权利属性学界尚未达成共识，[3]但劳动权作为具有给付请求性质的宪法权利，却已获得较为普遍的认同。[4]劳动作为一种社会权，其实现主要仰赖于国家给付义务。因此，本文拟以社会国原则为切入点，导出劳动权国家给付义务。进而对劳动权国家给付义务的相关问题作出初步探求。希望以此整理与建构我国的劳动权国家给付义务制度，期待人民未来更有能力实现其劳动权及相关权利。

　　一、劳动权国家给付义务的导出

　　（一）社会国原则的逻辑起点即国家给付义务

　　社会国原则起源于十九世纪西欧各国社会立法及政策的内容。工业革命后由于资本集中的生产制度，使自给自足的农耕社会转变为非自主的受雇劳动制度，以及资本家对工人的剥削而形成劳资关系的对立冲突。在此情形下，国家不能再抱持“最少统治、最佳政府”思想，而必须创造各种社会设施，以确保国民合乎人性尊严的生活环境。为了化解矛盾冲突与社会的不安因素，德国俾斯麦首相在立法上除限制资本家的经营自由外，同时课予雇主保护劳工的生存权利的义务。国家角色逐渐从管理者、支配者过渡到给付者、服务者。魏玛宪法是社会国理念最早与最有体系的完整规范，第119条、第121条、第122条及第146条明确规定了社会及劳工保护立法方针。现代社会国原则是指国家对社会正义、公共福祉与社会安全，透过制度性规范、法院判决、收取税款和提供给付等方式，对人民的请求负有广泛的责任，或是依据宪法应负有这种责任。[5]其意旨是国家履行对弱势群体的保护，以维护最低限度的实质平等，创造机会平等。

　　与自由法治国相比，社会法治国除了保障自由权外，更强调国家应提供一定给付。学者认为社会国原则有两个重要内容：（1）社会安全。国家须保障人民享有合乎人性尊严的生存条件，以减轻或避免经济困境；（2）社会正义。国家须努力调和因不同的权利分配、财富不均、教育高低所生的对立与矛盾。[6]国家对年老、疾病、残疾与失业提供社会保险；对困难者给付生存必须的物质。社会国原则实现社会正义，目的在于调和及照顾所有人的利益，平等促进所有人的福祉，平等分配负担，以达成社会衡平。而“这种社会衡平并非简单的直接针对某个人或团体，而是通过一个复杂的供需关系，一方面征税，另一方面对穷人予以给付。”[7]

　　然社会国原则是否可为主观请求权尚未达成共识，否认的观点认为：（1）社会国原则虽对国家权力机关具有拘束力，但基于国家财政有限的考量，立法机关享有是否给付、如何给付的立法裁量权；[8]（2）社会国原则的适用范围狭窄、内容不确定，很难为司法机关提供直接的行为指导。[9]肯定的观点主张：国家给付不是国家的施舍，而是法律上的请求权；易言之，社会法治国就是赋予人民满足社会救助的法律请求权。[10]德国联邦行政法院也曾认为从社会国原则中可推导出“符合人性尊严的最低生活标准的请求权”。笔者认为，尽管社会国原则在宪法中扮演国家目标条款角色，其实现仰赖于社会立法，然而社会国原则指明了国家行为应遵守的方向和国家义务，则人民有权请求国家为“一定程度”的给付，给付标准以“最低生活水准”、“人性尊严”为下限。

　　（二）社会权的内核即国家给付义务

　　德国学者耶林内克将人民在国家中的地位区分为：（1）被动地位；（2）主动地位；（3）消极地位；（4）积极地位。他认为从公民的积极地位中可导出三种针对国家的给付请求权：第一，请求法律保护的权利，亦即请求司法保护的权利；第二，利益请求权，亦即请求国家为特定的行政行为，以满足个人利益的权利；第三，利益顾及请求权，即请求国家顾及公民事实上的利益。[11]社会权属于耶林内克地位学说理论中的“积极地位”，作为社会国原则的具体展现，社会权实现有赖于国家的给付义务。

　　而社会权是否对应公民的给付请求权，在学界亦存在争议。持否定观点的理由是：（1）所谓的给付请求权，欠缺直接的可实践性。（2）公民直接享有请求给付权将破坏权利分立原则。[12]（3）社会权不具有直接请求权基础，也即只能间接享有。[13]持肯定见解的理由则为：（1）社会权给付请求权乃是实现自由权的前提要件；（2）给付请求权是确保社会权保护弱势群体宗旨的实现，为了生命得以维系得以向国家行使“生存照顾请求权”、“生活水准提升请求权”。[14]此外，有学者认为社会权不具有“原始的给付请求权”性质，即直接由社会权导出的对国家财物给付或生活照顾的请求，但人民可根据平等权结合社会国原则，要求平等的使用权，即享有“衍生的给付请求权”（“分享权”）。

　　笔者认为，社会权系赋予国家实现社会国理想的责任与义务，尽管社会权给付范围、标准、内容、条件等都需社会立法予以明确，立法者虽有立法上的形成自由，然依据社会国原则，也应达成如下目标：（1）提供陷入困境人民必要的社会给付；（2）保障人民机会的平等；（3）立法者有义务平衡及消除社会中的冲突，来形成并维持合乎正义的社会秩序；（4）社会国原则的优惠对象限于自然人。[15]且社会权作为宪法基本权，旨在保护弱势群体的人性尊严，国家负有积极给付义务。人民并非仅被动的等待国家的给付，社会权作为一项基本权利而非国家恩赐，人民可进一步要求国家改善其给付不足，以尽可能地实现个人自由、发展人格和维护人性尊严。

　　综上所述，根据社会国原则与社会权可推导出劳动权的国家给付义务。首先，社会国原则主要是基于劳资关系矛盾的加剧，国家为了缓和劳资冲突，保护劳动者的权利而产生。“劳工是国家经济力的基础之一，保护劳工免于受到违反社会正义的侵害，是社会国的重要任务。”[16]劳动制度是社会国原则的基本内涵之一，在职业方面，国家可采取措施减少工作时数、同酬支付、政府设立职工介绍所及转业训练所，加大就业服务的立法；在劳工与雇主之间，准予组成工会的权利，例如工会代表劳工向资方谈判工作环境、工作条件、签订有关劳工工资、劳动时间的协议。其次，劳动权是社会权的重要组成部分，要求国家履行给付义务。荷兰学者范德文认为，工作权是社会权的首要组成部分，包括涉及工作权的社会及经济层面的诸多附带权利，例如选择工作的权利、国家充分就业的政策、适当的工作环境及工作条件、罢工权、个人因工作而获得财产权的保障等。[17]德国学者卡尔·施密特明确指出：“劳动权是一种个人享受国家积极给付的权利。”[18]

　　二、劳动权国家给付义务的基本类型

　　现代社会国原则已由传统局限于弱势群体保障，扩展到一般社会大众，给付目的亦不限于“社会性平衡诫命”[19]或“维护基础生存所需”，而扩展为“福利的最大化”、“自主的人格发展”[20]。与之相对应，传统意义上的劳动仅是谋取经济生存的手段，然到20世纪初，另外两种更为全面和人道的观点得到普及，第一种观点强调劳动条件、社会正义之间的相互依赖。第二个趋势主张“劳动不是商品”，把劳动的概念提升为人的价值、社会需要以及自我实现和人的个性发展的手段。劳动权国家给付义务类型亦出现多样化形态，由传统的社会救助扩展到社会补偿、社会促进等类型，笔者在借鉴德国关于国家给付义务的“三柱理论”[21]的基础上，将劳动权国家给付义务类型化为“因果型”给付与“目的型”给付。

　　（一）“因果型”给付

　　此种给付类型在结构上属于“因果性”给付，即以“先行给付”或“特别牺牲”为给付原因，以获得给付请求权为结构。

　　1.社会保险。社会保险的特征在于给付原因是“先行给付”，即在保险中先行交付一定保费。社会保险是透过共同体的组成，以防范生活中的典型风险，亦即由保险共同体的所有成员基于连带的思想，透过一定的“先行给付”的缴纳，来取得对于不可预期的风险的保障。德国《社会法典》第一、四、五、六、七、十、十一部分规定社会保险的权利包括疾病保险、事故保险、养老保险和社会护理保险都是基于预防保护思想。在劳动管理方面，德国成立的联邦机构是联邦劳动和社会秩序部，其职责是实施劳动市场政策、劳动法、劳动保护与社会保险等。对劳动权的保险给付主要由职业事故社会保险合作社、法定疾病保险机构、养老保险机构等机构分别承担。[22]此外，德国1884年颁布《意外保险法》，将职业灾害保险正式以国家的力量介入，而形成受雇人在意外伤害事故发生后的公法上的给付请求权。此外，先行给付还包括退休保险制度，其功能除了保障自主劳动者老年的经济生活来源外，其范围也及于被保险人发生残疾事故后，其家庭成员的经济生活。

　　我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第44条亦规定“退休人员的生活受到国家和社会的保障。”这从宪法上规定了社会保险作为国家给付的基本类型。《劳动法》第70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助与补偿。”明确了我国劳动者所享有的社会保险的具体内容。我国劳动保险制度亦具有明显“先行给付”性质，在养老保险、医疗保险、失业保险中，由劳动者与劳动使用者双方按比例承担缴费义务，而在工伤保险、生育保险中，则完全由劳动使用者单方承担缴费义务。国家对社会保险体系承担最后义务，即在社会保险基金入不敷出时，国家有义务提供财政援助。具有先行给付原因的国家给付，是一种具有“自我给付”成分的公法上的给付请求权，从国民提出自我给付（保费）以换取保险保障作为对价来观察，“具有先行给付原因的给付”应具有既得权性格，具有“防御权”式的保护结构，对于国家的裁减与变更有相当的抗拒力。

　　2.社会补偿。相对于社会保险建立在被保险人缴交保费及国家财政预算补助作为运转的经济基础，社会补偿则完全建立在纳税人的税金上，国家在给付上更具有关键性作用。尽管社会保险能够发挥其保障劳动者生存的功能，但如果劳动者基于种种因素未能获得保护，或社会保险给付不足，则社会补偿就具有补偿性、辅助性的功能。

　　对劳动权的给付，有学者称其为“社会国的持续核心领域”， [23]而社会补偿的基础理念可回溯到“共同体责任”的思想上，亦即当国家为了维护或促进公众利益，造成个人权益受损。此侵害本身虽然能够被正当化而并未违法，但特定个人所遭受是损失，却是为公益所生，是一种为促进整体受益、或是减低整体不利益的“特别牺牲”。因而国家应基于“负担平等”的原则加以补偿。传统补偿以“征收”为重心，而随着社会国理念的崛起，社会补偿扩展到劳动权、受教育权等领域，只要是基于共同体责任而做的牺牲，国家即予以补偿，如在经济体制改革中，对国有企业下岗分流的工人予以补偿；在城市房屋拆迁过程中，对涉及拆迁的个体经营户予以补偿。

　　（二）“目的型”给付

　　本类型给付属于“目的型”给付。即针对特定状态，以填补或促进此状态为给付目的。社会救助不论劳动者因何原因处于此种需要救助的状态，只要符合设定的给付目的即给予给付；社会促进是为了促进劳动权的充分保护而为的固定性给付。

　　1.社会救助。社会救助是社会安全防护体系最后一道生存防线及手段，以劳动者的最低物质需求为基准。基于人性尊严、所有基本权行使都须以劳动者的继续生存为前提。劳动者若无法生存，一切国家所提供的自由、安全保障都失去意义，因此，保障劳动者的最低生存基准，乃是国家无可逃避的义务。社会救助以次要性原则或辅助性原则及个别化原则为指导，在给付体系中居于“备位”状态，亦即在以劳动者的自主发展为最高价值基准的规范体系中，劳动者自身生存的维续，劳动者负有第一责任，国家救助给付是在协助劳动者过度急难时期，目的在于使劳动者能重新回到能自我决定、自我负责的状态。

　　社会救助所对应的基本价值是“基础生存所需”的维护，国家在劳动者面临生存困境时，有义务提供最基础的生存必要物质，且这种保障享有“原始的给付请求权”性格，纵使没有法律依据，国家亦不能拒绝给付。我国《宪法》第45条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。对国家给付义务而言，主要针对年老、疾病暂无劳动能力或丧失劳动能力，致使劳动者及其家庭处于经济困境，国家即有义务履行给付义务以保障人性尊严所需的最低生活物质状态。

　　2.社会促进。社会促进制度乃德国社会法体系分化的产物，其学理分类方式从早期的“古典三分法”逐步演进至今的“新三分法”。[24]若从给付目的考量，社会促进的特征在于：其目标设定乃是指向于社会弱势的平衡及机会平等的促进。在给付对象、方法、范围的选择上，立法者有较大的裁量空间，这是与社会救助截然不同的一点。其所对应的基本价值为“社会平衡诫命”，但是近年来，给付范围往往不限于社会弱势，而扩及到一般社会大众，这种福利措施则归入“福祉的最大化”。

　　我国高度重视劳动权社会促进制度建设与实践。《宪法》第42条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《劳动法》第10条规定：“国家通过促进经济和社会发展创造就业条件、扩大就业机会。”《就业促进法》第2条规定：“国家把扩大就业防灾经济社会发展的突出位置，事实积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。”同法第7条、12条、13条都规定了国家促进就业的义务。世界各国亦将促进劳动作为国家给付的基本类型，如《俄罗斯联邦居民就业法》、《秘鲁就业促进法》、《日本职业安全法》等都规定了国家的社会促进义务。

　　三、劳动权国家给付义务的基本内容

　　我国台湾学者李建良将给付义务定位为国家提供一定“利益”的行为，基于此将给付义务的内容区分为“程序性利益”和“物质性利益”。[25]笔者认为将给付义务内容定位于“利益”具有一定的局限性，因为权利的构造是多元的，诸如利益、资格、自由行为，[26]再者区分为“程序性利益”与“物质性利益”分类标准不明，二者时常难以区分。台湾亦有学者将国家给付内容区分为实物给付、服务给付及现金给付三种。[27]此分类存在重复、不周延的问题。笔者认为可根据给付义务的积极与消极双重属性，区分为物质性给付、程序性给付、服务性给付、制度性给付四种。物质性给付是国家直接予以物质（金钱）的给付，主要体现在社会救助、社会补偿等给付类型中；程序性给付表现为国家给付劳动权利救济的相关程序；物质性给付与程序性给付皆具有消极给付性质。服务给付更强调国家提供劳动者获得物质的辅助性资源，是对劳动权内涵的扩展；制度性给付是对物质给付与服务给付的确认，也是劳动权落实的前提性因素，服务给付与制度性给付同属于积极给付。

　　（一）物质性给付

　　物质性给付即在劳动者陷入经济困境，不足以维持其人性尊严，抑或不能使生命得以延续的情形下，国家直接给付劳动者一定数额的金钱或物质，或给付与物质有关的其他权益。“国家应提供金钱、物质或者服务以提高或改善人民的物质或精神生活的品质，这是国家的重要任务之所在。”[28]国家物质给付的主体是国家，然根据国家机关的功能与职责分别共同承担此义务。其中行政机关是核心，以“给付行政”的方式完成对劳动权的物质给付。立法机关将国家给付义务的内容、条件、方式、程度等具体化，以此作为行政机关物质给付的标准，且给付牵涉到国家财政，而财政权属于立法机关，因此物质给付必然需要立法机关予以落实（立法机关之给付严格来讲属于制度性给付）。传统的司法机关基于“被动性”、“中立性”等特征一般不提供物质给付，而在当前“能动司法”、“大调解”理念下，司法机关提供物质给付成为可能。

　　劳动权的物质性给付义务的价值起点是为了维护人性尊严，使得个人生命得以延续，因此其内容主要表现为经济上、物质上的给付，主要表现在因果型给付类型中的社会救助与社会补偿。例如发放失业救济金、最低生活保障金。再譬如在职业灾害保险、失业保险和退休保险中，当典型风险出现造成一定事实状态，被保险人有请求国家（保险公司）为一定金额给付。除了直接的经济、物质给付外，还包括与物质有关的其他权利，如免费接受职业教育或培训、享受劳动公费医疗、对弱势劳动者在诉讼活动中减免诉讼费用、提供法律援助等。

　　（二）服务性给付

　　随着时代的发展，劳动权不仅作为传统的自由权存在，即要求国家消极不作为不干预、不妨碍劳动权的实现，包括劳动者自由选择职业权、劳动者自由迁徙权、劳动契约自由、劳动者的集会、结社、游行、示威、罢工自由等。在劳资双方力量严重失衡，劳动者个人照顾自己的“自力负责”不足以保护劳动权时，更加强调了劳动权的社会权属性，要求依靠社会和国家力量的“团体负责”，劳动者享有给付请求权与分享权，政府负有对劳动者的生存照顾义务，服务成为政府的核心职能。

　　国家对劳动者的服务给付除了传统的提供国内安全与秩序外，随着经济与工业的深刻变迁逐渐创设出新的服务给付内容，邮政与电报系统在现代国家中逐渐成为一项极端重要的公共服务。[29]工作环境权不再局限传统的“安全”、“卫生”、“身体健康”的标准，“便捷”、“知情”、“舒适”等标准亦纳入工作环境权范围，国家提供劳动者上班所需的交通、邮政、通讯、电力、煤气等。在工作权上，国家应提供服务以保证人们平等的享有工作机会，且需尽量提供服务以缩减人与人之间天生的不平等，如对弱势劳动者（农民、下岗职工等）提供就业咨询、发布职位信息，创办就业教育与培训机构、职业中介结构等。我国《宪法》第43条规定了休息权，国家应兴建休假地点、提供带薪休假等服务。

　　国家服务给付主要包括公共设施、公共用物、公共企业等设置。公共用物是国家给付的供公共适用的公物，如道理、河流、公园、广场等；公共设施主要包括学校、医院、博物馆、幼儿园、图书馆等；公共企业是国家经营的、有关生活必须物质资料的生产和分配的企业，如邮政、煤气、自来水、电力等。劳动权的国家给付义务不再仅要求国家为劳动者提供一份维持基本生活的工作，在1999年6月的第87界国际劳工大会上，国际劳工组织提出了“体面劳动”（decent work）的概念，所谓“体面劳动”，是指劳动应当是生产性的，且劳动者的权利得到保护，有足够收入和充分的社会保护，也意味着有足够的工作岗位。因此，国家给付义务不应局限于给付传统的直接劳动服务，而应扩展到与劳动相关的一系列服务。

　　（三）制度性给付

　　制度性给付义务是物质给付与服务给付的保障，国家有义务制度和完善给付领域的各种法律。“国家不仅有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律。”[30]劳动权的实现仰赖于一定的制度，我国劳动权早已存在，并且被制宪者在宪法中规定下来，对于劳动权的这一些制度层面，立法机关不仅不可以否定和废除，还必须积极地构建和维护。[31]立法机关须通过制定法律来构建制度，进一步明确宪法劳动权的内涵，保障劳动权的实现。为了劳动权的具体落实，立法机关应构建的制度包括：工作制度、劳动者团结制度、集体协商制度、集体行动制度、社会保险制度、工作环境制度等。这些制度跨越公法与私法，构成劳动权最终落实的前提性因素。

　　对于工作环境制度的构建，一方面以保证劳动者生命、健康、安全为意旨，但劳动立法并非以“生存权”确保而已，而是基于工作与人格成就与生活的密切关联性，为避免就业环境条件因经济力差距而遭扭曲，而必须介入保障合理的最低劳动条件。劳动权的制度给付不仅包括工作环境制度，还包括职业选择自由、接受必要的训练获得工作职业的过程、职业教育的完备、工作机会的中介与咨询等制度构建。此外，“劳资自主集体协商”制度在资本主义国家已通行多年，也是劳资互动的主要手段，在法律层面主要由三个主观权利为支柱而形成，亦即结社权、集体协商权与集体争议权。在我国的法秩序中，存在《宪法》、《劳动法》、《工会法》、《工资集体协商试行办法》、《企业劳动争议处理条例》等法规范。劳资自主协商制度的核心部分是契约自由、私法自治，为劳资双方自主形成其生活秩序的手段，然其实现需要国家制度给付，例如团体协约要成为劳动条件的规范，并无法单纯的合意达成，而需要法律授权授予特别的规范效力；而合法罢工的程序、要件及其效力等重要规范，亦需要立法以形成。

　　（四）程序性给付

　　程序性给付是国家给付公平、合理、合乎正义的程序，主要体现在国家对劳动权的司法救济义务，司法救济义务是国家最为古老和重要的义务之一，德国着名思想家洪堡认为：“如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决。”[32]提出诉讼是公民的基本权利，而相应的，国家的裁判是一种义务，而不是国家与公民的恩惠。司法救济义务作为国家“国家给付义务”的一种，那么在这个义务之下，法院提供的“给付”是什么呢？这种“给付”就是审判活动本身，具体包括：（1）受理案件之义务；（2）进行公正审判、及时审判的义务；（3）做出判决的义务。[33]而劳动权的司法救济涉及到一个前提即社会权是否具有可诉性，尽管学界依然存在争议，然而社会权的立法与司法实践早已将这些争论抛至脑后，国际与国内层次的实践已在不断证明社会权的可诉性。[34]劳动权的司法救济不仅局限于第三人对劳动权的侵害，亦约束国家权力机关，在国家物质性给付（特别是在社会救助中）不能或不足时、制度性给付不能时，公民能提起诉讼请求国家履行相关义务。此外，程序性给付义务还包括在法院和仲裁机构主持下的劳动调解程序、劳动仲裁程序等。程序性给付属于消极给付范畴，一般以当事人申请为前提，是劳动权得以全面实现的最可靠保证。

　　四、劳动权国家给付义务的基准

　　对于国家给付活动，一般是没有法律根据而实施的情况较多。即使有法律根据，有时也只是概括性的规定，因此，在现实给付中，通常是给付主体在内部制定给付基准（内部基准）。“补助金等的交付，只要法律没有具体规定，多少金额交付给谁，的确是委任给行政主体判断，所以这也可成为广义的裁量基准。”[35]这种基准亦只是大致的基准，且内部基准是否具有外部拘束力依然存在问题，有学者认为其“在一定程度内具有外部效果。”[36]因此，笔者认为劳动权国家给付义务不应局限于“内部基准”，为了保障给付的合乎正义、公平合理，应从横向给付范围和纵向给付程度两方面制定具有外部约束力的根本性的基准。

　　（一）横向基准：劳动权国家给付义务的范围

　　劳动权国家给付的范围是基于给付的横向视角，反映给付的广度，即国家对哪些劳动者承担给付义务。社会国原则容易使人以为其基础规范理念只在于对社会弱势的扶持，实则，在当代福利国家，国家给付范围不再限于边缘团体的照顾，而是遍及各种生活领域、对象也广及全体国民。随着给付范围的不断扩张，国家角色不再限于急救的救助者，举凡劳动者个人生计上的大小风险，从些微的伤风感冒，到老年、长期伤病的安养，不论个人贫富的状况，不知不觉中都成为国家理应承担的责任。

　　一般来讲，给付义务范围集中体现在给付对象层面，给付对象主要分为两种：一种是不特定对象，表现为国家向不特定的公众普遍提供某种福利、服务，其内容主要是服务性给付、制度性给付与程序性给付；另一种是特定对象，即只有符合一定条件的个人或组织才有权接受和享受某种给付，如社会救助对象，其给付内容主要是物质给付。一般而言，对特定对象的给付主要是为了解决生存困难者的生计；对象不特定的给付则旨在公正的生活、福利和发展。然而，给付对象还有两个值得探讨的问题：

　　1、劳动权国家给付范围是否包含外国人、无国籍人？由于国家给付乃是基于人性尊严保障出发，因此国家不得以身份、种族、性别等条件为选择性给付，所有公民均应为社会救助的给付权利人，只要陷入难以维持生计的困境即可要求国家给付。然而外国人是否属于给付对象的问题还值得探讨，我国《宪法》第32条第1款规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益。”然并不表明外国人享有公民权，如选举权与被选举权外国人一般不能享有，集会、游行等自由受到限制。笔者认为外国人在中国享有某一层次的劳动权，尤其是自由权层面的劳动权，如一定的职业选择自由。对于社会权层面的劳动权，基于人道主义考量或国家间的互惠协议，国家可以予以一定程度的给付，以维护其人性尊严或确保其生命之延续。

　　2、劳动权国家给付范围是否包括组织、团体？个人无疑可作为劳动者，享有劳动权，但是否包括组织、团体在内，传统人权理论认为人权主权仅限于个人，“因为只有个人是人，所以看起来很明显，只有个人才拥有人权。”[37]然而随着对人权本质认识的深入，组织作为人权主体获得承认。德国的波恩宪法第一次以宪法的形式对法人做出人权主体的规定，该法第19条第3款规定：“基本权利限于其性质上的可能，也适用于国内法人。”然而，笔者认为劳动权具有人身权性质，组织、团体一般不得享有劳动权，国家对之没有为给付的义务。

　　（二）纵向基准：劳动权国家给付义务的程度

　　社会国家与自由主义“不干涉主义”、“放任主义”主张的“守夜人国家”不同，其对公民的关心应是“从摇篮到坟墓”，国家应成为“社会的救济施主。”[38]劳动权作为一项重要的社会权，具有受益权功能，相对应的是国家给付义务。然对劳动权给付到什么程度才算尽了给付义务？给付义务需国家财政支撑，过度给付将导致“公共行政能力赤字”、“国库空虚”。如果给付不足，则会使人性尊严无法维护，人的生命无法延续，“社会正义”哲学受到挑战。因此，给付程度是国家给付义务基准的一个重要方面。

　　当前中国对劳动的给付程度不是过高而是明显偏低，致使劳动权保障困难重重。笔者认为主要原因有如下几点：（1）国家给付以劳动者的“生存权”为基础，将国家给付定位为“救助”、“物质帮助”层面。在此种落后理念和理论指导下，国家给付最多只能以满足劳动者的“极贫的生存权”；（2）重消极给付而忽视积极给付。国家给付以“救助”为主要甚至唯一类型，给付仅限于生存困难的劳动者以及紧急情况下需要救助的劳动者，且局限于“救助”、“帮助”的消极给付，而对于劳动权密切相关的公用事业的举办、公益设施的维护、制度创制等积极性质的给付极少受到重视；（3）将给付定位为国家“恩赐”而非公民“权利”。在此情形下，国家义务极易转化为国家权力，或说国家义务被国家权力所掩盖，以“应得”为内核的给付请求权转变为恩赐。

　　笔者认为劳动权国家给付义务程度应以自由权为上限，以人性尊严为下限，以平等权为准则，以国家能力为边界。

　　1、劳动权国家给付以自由权为上限。在社会国中，国家给付可能带来行政权无限膨胀和职能的无限拓， 展，传统法律保留原则规制下的“无法律即无行政”，无法再约束以福利、正义、服务为价值取向的当前行政权，且极可能脱离价值取向走向专制，侵害公民自由权，也将验证博登海默的预言“一个纯粹的行政统治的国家不会对人格予以应有的尊重。”[39]最终导致哈耶克所言“通往奴役之路”的结局。因此，劳动权国家给付应以自由权为上限，即给付不得侵犯公民自由权。对于具有自由权性质的劳动权，如对职业选择自由，国家给付以制度性给付和程序性给付为主，以服务性给付为辅。对工作权的给付，以不影响自由权性质的劳动权和其他自由权为上限。

　　2、劳动权国家给付以人性尊严为下限。国家给付义务在很大程度上是为了保障所有人能获得符合人性尊严的最低生存条件，使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准。[40]“最低生存条件”、“起码生活水准”、“人性尊严”是具有层次性的三个给付基准，然我国目前国家给付仅取最低的“最低生存条件”基准，满足劳动者“极贫的生存权”，给付甚至未触及“起码生活水准”，远没达到“人性尊严”标准。而当今生存权的标准一般不再被理解为“单纯的像动物般生存，仅仅维持衣食住行等必要物质的最低限度”，而是指“人在肉体上、精神上能过像人那样的生活”，其核心内容是“具有一般文化性的生活之水准。”[41]因此，劳动权国家给付义务应以人性尊严为最低基准。人性尊严是宪法秩序的基础，是基本权利的本质内容、基本权利保障的根据。[42]人性尊严作为劳动权的本质核心，是劳动权的来源。因此，国家对劳动者的给付应以“人性尊严”为下限，而不是以“最低生存条件”、“起码生活水准”为基准。

　　3、劳动权国家给付以平等权为准则。劳动权国家给付以利益与资源为标的，过度给付将会增加社会和个体负担，因为利益和资源来源于税收和其他社会渠道。且给付往往使一部分人受益，一部分人相对受损。因此，劳动权国家给付应以平等权为准则，在给付范围上应包括所有劳动者甚至是外国人；在给付内容上，对服务性给付与制度性给付，至少应做到形式平等，即所有人平等享有国家提供的给付利益，否则将产生国家给付义务的“可诉性问题”，即劳动者基于“分享权”诉诸法院的权利；在物质给付上，不能仅停留在“社会平衡性诫命”价值即保证机会平等层面，而须以实质平等为终极目标，对处在人性尊严无法维系和生命无法延续状态的劳动者予以差别补偿，“可以说在社会福利领域中的差别性对待，在根本上是与实质性平等问题密不可分的。”[43]从形式平等与实质平等两个层次保障劳动权，以实现国家给付的“正义”、“安全”价值。

　　4、劳动权国家给付义务以国家能力为边界。“能力界定权利”，[44]国家能力范围决定了劳动权的边界。国家能力是个多维的概念，主要包括强制能力、汲取能力、濡化能力、规管能力、统领能力和再分配能力等六个层次，各层次的国家能力都有一个共同的基础：国家财政。国家机构的运转、权利的保障都需付出大量成本，尤其是具有受益权功能的社会权实现。因此笔者认为，劳动权的国家给付义务不是无限制的，应以国家能力为边界，以国家财政为支撑，以保持国家核心能力为前提。




【作者简介】
袁立，东南大学法学院博士研究生。


【注释】
[1] 2010年9月1日作者对中国期刊网全文数据库进行统计发现，篇名中为“基本权利”的有696条、“基本人权”184条、“人权”8378条。而以“国家义务”为篇名的仅有52条，且其中有16篇是义务教育的。
[2] 龚向和：《国家义务是公民权利的根本保障》，《法律科学》，2010年第4期。
[3] 关于劳动权属性，根据笔者的不完全统计，主要观点如下：（1）劳动法学者认为劳动权属于劳动法上特有的经济权，参见叶静漪、魏倩：《<经济、 社会和文化权利国际公约>与劳动权的保护》，《北京大学学报》2004年第 5期；（2）劳动权属于民事权利，参见扈春海、郑尚元：《公司社会责任与劳动权保障》，载林嘉主编：《劳动法评论》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第141页以下；（3）劳动权乃是涉及人权所有层次的权利，如常凯、冯彦君、李炳安、周长征等学者均持类似的观点。（4）劳动权属于宪法基本权利，宪法学界都持类似观点，如许崇德、周叶中、杨海坤等学者。
[4] 参见李炳安：《公民劳动权的立宪思考》，《河北法学》2002年第 6期；徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第 4期；胡锦光、 韩大元：《中国宪法》（第二版），法律出版社 2004年版，第 295页等。
[5] 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第81-82页；陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2004年版，第240-241页。
[6] 也有学者认为社会国应包含三个方面：社会形成、社会安全与社会正义，参见许育典：《宪法》，元照出版公司2006年版，第78-80页，亦有学者认为，社会国包括社会福利、社会安全与社会正义，具体包括社会保险制度、社会救助制度、社会补偿制度、劳工保护制度、给付行政制度、战争的防止及受害补偿等六种制度。参见李惠宗：《宪法概要》，元照出版公司2006年版，第339-341页。参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第83页。
[7] 参见许育典：《宪法》，元照出版公司2006年版，第79页。
[8] 同注1，第88页
[9] [德]V•诺依曼：《社会国家原则与基本权利教条学》，娄宇译，《比较法研究》2010年第1期。
[10] 陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司2005年版，第253页。
[11] 参见李建良：《基本权利的理论与变迁与功能体系——从耶林内克“身份理论”谈起》（上），《宪政时代》第27卷第1期；徐以祥：《耶里内克的公法权利思想》，《比较法研究》2009年第6期。
[12] 谢荣堂：《社会法治国基本问题与权利救济》，元照出版公司2008年版，第149页。
[13] 许庆雄：《宪法入门》，元照出版公司2001年版，第142页。
[14] 李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2001年版，第211-222页。
[14] 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第133-134页
[15] 同注1，第8页。
[16] 同注3，第340页。
[17] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第691页。
[18] [德]卡尔•施密特著：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社 2005 年版，第 181 页
[19] 平衡诫命要求国家改善弱势团体，以达成机会的平等，这个保护意旨指向的乃是社会中地位不利益的群体，借由国家的干预，授予弱势群体某些优待，以平衡先天的缺陷，以促进其竞争的机会。参见蔡维音：《社会国之法理基础》，元照出版公司2008年版，第55页。
[20] 蔡维音：《社会国之法理基础》，元照出版公司2008年版，第102页。
[21] 德国学界关于国家给付义务的分类主要有所谓的“旧三柱理论”与“新三柱理论”。近年来Zacher所提出的功能分类取向的“新三柱理论”已被广泛接受，认为国家给付体系乃是三大支柱所构建而成：具有先行给付原因的社会给付；社会补偿；社会救助以及其他社会性促进措施。关于此理论的具体介绍可参见郭明政：《社会安全制度与社会法》，国立台湾政治大学法学院劳动法与社会法研究中心1997年版，第130-131页。
[22] [德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第8-9页。
[23] 陈慈阳：《宪法学》，元照出版公司，2005年版，第256页。
[24] 德国社会法依据宪法条文分为“保险、照顾、救济”三类，至1972年改为“预设、补偿、衡平”，1983年再进展为“预设、补偿、扶助与促进”。参见钟秉正：《社会保险法论》，三民书局2005年版，第32页。
[25] 参见李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公1999年版，第64-66页。
[26] 参见汪太贤：《论法律权利的构造》，《政治与法律》1999年第5期。作者认为权利的构造主要由利益、资格和自由行为三大要素组成，并且三者组成一个有机整体，即“原权利体”。
[27] 葛克昌：《国家学与国家法》，月旦出版股份有限公司1996年版，第61页。
[28] 蔡进良：《给付行政之法的规制》，《宪政时代》第24卷第1期（1998年）。
[29] [法] 莱昂•狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第44页。
[30] [法]莱昂•狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第242-243页。
[31] 庄国荣：《西德之基本权利理论与基本权的功能》，《宪政时代》第15卷第3期（1990年）。
[32] [德]威廉•冯•洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第137页。
[33] 参见张翔：《基本权利的规范构建》，高等教育出版社2008年版，第85-86页。
[34] 参见袁立：《中国社会权可诉性的行政法之路》，中国人民大学复印资料《宪法与行政法》2010年第9期。
[35] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年版，第77页。
[36] 日本学者盐野宏认为，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等要求看，要作出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能作出充分的说明，就产生违法的问题。在这种意义上，裁量基准在分类上虽不属于法规命令，但是，可以说在一定限度内具有外部效果。参见[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社2001年版，第76页。
[37] [美]杰克•唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬译，中国社会科学出版社2001年版，第16页。
[38] [德]威廉•冯•洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，“译者的话”第8页。
[39] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。
[40] 陈爱娥：《自由—平等—博爱：社会国原则与法治国原则的交互作用》，《台大法学论丛》第26卷第2期，第5-6页。
[41] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2010年版，第95页。
[42] 萧淑芬：《基本权利基础理论之继受与展望》，元照出版公司2005年版，第48页。
[43] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2010年版，第34页。
[44] [美]约拉姆•巴泽尔：《国家理论》，钱勇、曾咏梅译，上海财经大学出版社2006年版，第26页。